第八章 国际合同的法律适用

第八章 合同的一般法律适用原则

第一节 概述

第二节 意思自治原则

第三节 当事人未作法律选择时

合同准据法的确定

第四节 我国关于国际合同法律

适用的立法和实践

第五节 国际商事合同的法律适用

第一节 概述

一、国际合同的概念

传统的观点：

——含有涉外因素的合同。表现在主体、客体和

法律事实三方面。

发展的观点：

——涉及两个或两个以上国家法律利益的合同。

《联合国国际货物销售合同公约》

适用于营业地在不同国家的当事人之间

二、国际合同的法律冲突

（一）当事人的缔约能力

（二）合同的成立

投邮主义、承诺地主义。

（三）合同的形式

口头形式、书面形式。

案例：合资企业是否成立、买卖合同是否成立。

（四）合同的内容

三、国际合同法律冲突的解决

——英国学者切希尔：

“合同准据法的确定比任何其他问题准据法的确定都要复杂。”

——原因：

1、合同种类繁多，适合土地出售合同的规则

未必适合于雇佣合同或海运合同。

2、合同产生的问题繁多，适合于合同有效性

的规则未必适合于当事人的缔约能力。

（一）分割论和单一论

分割论：将合同分割为几个不同的方面，

分别适用不同的法律。

例如：合同的形式适用缔结地法。

合同的履行适用履行地法。

当事人的缔约能力适用属人法。

单一论：将合同看成一个整体统一适用一

个地方的法律。

（二）主观论与客观论

主观论：合同的准据法应由当事人自己选择。

客观论：合同的准据法应当根据合同与某个场

所之间的客观联系来确定。

例如：1、合同适用合同缔结地法。

缺陷（1）缔结地的偶然性。（2）欺诈性的选择

缔结地。（3）隔地成立的契约。

2、合同适用合同履行地法。

缺陷：履行地在不同国家。有时可以选择。贷款

（三）合同准据法发展的三个阶段

1、以合同缔结地法、合同履行地法为主的单纯

依空间连结因素决定合同准据法的阶段。

法则区别说——意思自治原则的确立

2、以意思自治原则为主，强调依当事人主观意

向决定合同准据法的阶段

3、以灵活的冲突规范指定合同准据法的阶段。

最密切联系原则的提出。

第二节 意思自治原则

一、概述

是确定合同准据法的基本原则。其含义是

指合同适用当事人自己选择的法律。

——16世纪法国法学家杜摩兰提出：

（1）不同国家当事人签订的合同适用双方所选择的法律。

（2）当事人没有选择的，由法官推定。

（3）在法律有强制性规定的情况下，当事人不能选择，只能依强制性规定办理。

优点：有利于当事人预见法律行为的后果，

有利于争议迅速的解决。

二、当事人选择法律的方式

1、明示的意思自治（明示选择）

当事人明确表示选择法律的意图。

2、默示的意思自治（默示选择）

当事人选择法律的意图并没有在合同中

明确表示出来，一旦发生争议，法官可根

据某种理由推定当事人选择法律的意图。

默示选择在实践中的推定方式：

——从合同中推定

（1）合同使用了依据某国法律制定的格式合同，或者采用了某一国际惯例中的贸易术语。

（2）A 合同并入B 合同，而B 合同明确约定选择某国法或国际规则。

（3）相同当事人之间此前多次就同一类型的合同明确约定了合同应适用的法律，可以推定后签订的合同做出同样的选择。

——从合同中的争议解决方式推定：

（1）如果当事人同意某国法院对合同有

专属管辖权，可推定适用该国法律。

（2）如果当事人同意在某国仲裁，通常

可以推定适用该国法律

当事人选择法律的范围

1、当事人选择的法律是否包含冲突规范。

（确定合同准据法时是否承认反致）

——当事人所选择的法律仅仅是实体法。

2、当事人选择的法律是否与合同有一定的联系。

——要求选择的法律与合同有一定的联系。

（有限的意思自治） 波兰

——不要求选择的法律与合同有一定的联系。

（无限的意思自治） 英国、日本、德国等

3、是否可以选择国际条约和国际惯例。

第三节 当事人未作法律选择时

合同准据法的确定

一、最密切联系原则

1、含义

合同当事人没有选择法律或选择法律无效的情况下，由法官综合分析与合同或当事人有关的各种因素，从而确定应适用的法律。

2、产生 由美国判例法所确定。

对最密切联系说产生影响的两个判例：

——1954年奥汀（妻子）诉奥汀（丈夫）案

1917年，妻子与丈夫在英国结婚，育有两个子女。

1931年，丈夫只身去美国，在墨西哥离婚并结婚。

1933年，妻子到纽约与丈夫订立别居协议，内容为

丈夫每月付50英镑，条件是妻子不能就此事起诉。

1934年，因丈夫不履行协议，妻子在英国提起别居

之诉。1938年，法院裁决丈夫应给付生活费。

1947年妻子向美国纽约州法院起诉，要求履行1933

年的别居协议，支付扶养费26564美元。

纽约州上诉法院富尔德法官的分析：

——与英国的联系因素

英国人、婚姻缔结地在英国、子女在英国生育、一

家人在英国生活（丈夫14年）、协议的履行地在英国。

协议确定的是作为丈夫和父亲的英国男人对其妻儿

应尽婚姻义务和抚养责任，应考虑婚姻缔结地及家庭生

活所在地等因素。

从保护当事人的正当期望来考虑也应适用英国法。

——与美国的联系因素

别居协议的订立地。 （偶然因素）

3、适用：在确定合同准据法时，作为意思自治

原则的补充而起辅助作用。

4、如何确定最密切联系地？

——考虑的因素：

合同缔结地、合同履行地、合同谈判地、合同标地物所在地、当事人的住所、居所、国籍、公司成立地、营业地。

二、合同自体法说

（Theory of Proper Law of Contract ）

英国确定合同准据法的学说。

1、产生背景

2、如何确定合同的自体法（准据法）。

（1）当事人是否明示选择了准据法。

（2）如果没有选择，是否有默示的选择。

（3）如果没有默示的选择，适用与合同有

最密切联系的法律。

三、特征履行说

（Theory of Characteristic Performance ）

大陆法系国家运用最密切联系原则确定合

同准据法的一种方法。

特征性履行：合同关系中最能体现合同特征

的履行行为。

如何运用特征性履行确定合同的准据法。

（1）首先确定哪一方的义务履行为特征性履行。

（2）确定合同特征性履行的场所，即确定最

密切联系地。

第四节 我国关于国际合同法律

适用的立法和实践

立法：《民法通则》145条、《合同法》126条、

《涉外经济合同法》及其解答（废止）

一、意思自治原则

涉外合同当事人可以选择处理合同争议所

适用的法律。

——运用意思自治原则应注意的问题

1、选择法律的方式

必须采取明示的形式，不承认默示选择。

2、选择法律的范围

（1）选择的法律仅指实体法而不包括冲突规范，

不承认反致。

（2）不要求选择的法律与合同的实际联系。

即采用无限的意思自治原则。

3、关于强制性规则。

在中国履行的三资企业合同必须适用中国

法律。

二、最密切联系原则

当事人未作法律选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

1、最密切联系原则作为意思自治原则的补充。

2、采用“特征履行”的方法确定与合同有最密切联系的法律。 通常情况下13类合同分别应适用的法律。

如果合同明显与另一国家或地区有更密切的

联系，应适用另一国家或地区的法律。

三、适用国际条约与国际惯例的原则

第195条：涉外民事法律关系的诉讼失效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。

35．甲乙均为俄罗斯公民。甲定居中国，乙定居韩国，双方在汉城订立了一借贷合同，其中约定有关该合同的争议由中国法院排他管辖，英国法律为合同准据法。后双方因执行该合同发生争议而诉至我国法院。关于该合同争议的诉讼时效所应适用的法律，下列哪一个选项是正确的？（2005年）

A ．当事人双方都是俄罗斯公民，该合同争议的诉讼时效应适用俄罗斯法律

B ．当事人在汉城订立合同，该合同争议的诉讼时效应适用韩国法律

C ．当事人选择英国法为合同准据法，该合同争议的诉讼时效应适用英国法律

D ．当事人选择由我国法院管辖，该合同争议的诉讼时效应适用我国法律

2006年

94．在国际私法中，应当适用于某一合同的实体法被称为该合同的准据法。关于合同准据法的确定，下列何种表述是正确的？

A ．我国所有的法律都允许涉外合同的当事人自行约定合同准据法

B ．合同的当事人没有选择适用于合同的准据法时，我国法院应适用与该合同

有最密切联系的国家的法律

C ．关于对合同当事人的行为能力与合同的有效性应分别适用不同国家法律的主张，称为确定合同准据法的分割论

D ．按照特征性履行方法的理论，当事人未选择适用于合同的法律时，应根据合同的特殊性确定合同准据法

第五节 国际商事合同的法律适用

一、国际货物买卖合同

——1980年《联合国国际货物销售合同公约》

✹ 1980年3月，62国代表参加的维也纳外交会议上正式通过。自1988年1月1日起，公约生效。

✹ 公约共四部分101条。

第一部分：适用范围

第二部分：合同的成立 （要约和承诺）

第三部分：货物买卖 （买卖双方权利义务）

第四部分：最后条款 （批准和生效程序）

公约的适用范围：

1、缔约国中营业地分处于不同国家的当事人之间的货物买卖。不适用以下买卖：

A 、股票、债券、票据、货币和其他投资证券的交易。（货币和有价证券）

B 、船舶、飞机和气垫船。

C 、电力。

D 、卖方的主要义务在于提供劳务或其他服务的买卖。

E 、仅供私人、家人或者家庭使用的货物买卖。

F 、由拍卖方式进行的销售。

G 、根据法律执行令状或其他令状的销售。

2、由国际私法规则导致适用某一缔约国

法律。（公约得以适用于非缔约国）

北京——莫斯科 （不适用）

北京——莫斯科

（ 选择中国法——适用公约 ）

中国提出保留。

3、就买卖合同而言，公约不涉及解决下列问题：

A 、合同的效力，或其任何条款的效力或惯例的效力。

B 、合同对所有权的影响。

不涉及货物所有权转移的时间、地点以及对第三人追夺的权利。

C 、货物对人身造成伤亡或损害的产品责任问题。 80年公约对意思自治的体现：

1、缔约国当事人在合同中可全部或部分

排除公约的适用。

2、允许非缔约国当事人选择适用公约。

书面形式的保留。与合同法之冲突。

——1985年《国际货物销售合同法律适用公约》

（一）产生背景

1、1955年《关于有体动产买卖法律适用公约》

——当事人没有选择法律时，适用卖方在缔约

时的惯常居住地或卖方营业地法。

——法律选择的方法单一，没考虑买方的利益。

2、1980年《联合国国际货物销售合同公约》

——实体法公约。其中规定：公约没有规定的

问题，应依国际私法规则指定的法律解决。

（二）《公约》规定的法律适用原则

1、适用当事人双方选择的法律。

——选择必须明示或可以明显推断出来。

——所选择的法律可仅限于适用合同的某一部分。

——可以变更已选择的法律并不受时间的限制。

但变更不得影响合同的形式有效性和第三

方的权利。

2、当事人没有选择法律时，适用合同订立时

卖方营业所所在地法律。

3、适用订立合同时买方营业所所在地国家的

法律。这一原则只在下列三种情况下采用：

（1）当事人在买方营业地国家进行谈判并在

该国订立合同。

（2）合同明确规定卖方必须在买方营业地国

家履行交货义务。

（3）合同主要依买方决定的条件订立和应买

方的招标而订立。

4、适用与合同有最密切联系的国家的法律。

——如果合同明显的与卖方或买方营业地

所在国以外的另一国家有更密切的联

系，则合同受另一国法律管辖。

5、拍卖适用拍卖举行地国家的法律。

6、商品交易所或其他交易所的货物买卖，

适用交易所所在地国家的法律

二、票据关系的法律适用

《中华人民共和国票据法》的规定：P272

（一）涉外票据的范围

第95条：“涉外票据的法律适用，依照本章的规定确定。前款所称涉外票据，是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中，既有发生在中华人民共和国境内又有发生在中华人民共和国境外的票据。”

——对范围的限制

（二）票据能力的法律适用

第97条：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律”。

宗旨：有利于票据效力的肯定，

有利于票据流通。

——不仅将行为地限于我国境内。行为地不论是在中国，还是在任何一个外国，其法律都可以用于确定票据债务人的民事