三稿-论合同法中的债权人代位权制度

论合同法中的债权人代位权制度

作 者

指导教师 盛婷婷 赵德玖

摘要：我国合同法已明确规定了债权人代位权制度，在其行使要件和效力归属等方面做出了规定，但是不便在实践中运用，因此最高院在合同法解释中又作出了具体规定。但是从实践的角度看，我国的代位权制度在立法上有许多不足，可操作性不强。本文从中外立法现状出发，针对我国《合同法》上代位权制度的不足，如债权人代位权诉讼的构成要件﹑行使客体﹑范围﹑行使效力归属方面都存在不足，进而提出立法完善的建议。

关键字：债权人的代位权 债务人 次债务人

The right of subrogation system of creditors in Contrct Law

Abstract: Contrct Law of China has definitely stipulated subrogation right of creditor system in exercise of elements and the effect of ownership and some other respects.The Supreme Court has made some concrete provisions in the interpretation of contract law because that system is not convinient when it is put into use in practise.According to our theoretical circles for amendents to the contract law .But from a practical point of view, There are many deficiencies of our country’s subrogation right of creditor system in terms of legislation,and the operability is weak. This article from legislative conditions of foreign and China, against the inadequate of China Contrct Law, such as creditor subrogation right of the elements on,excercise,efficacity,characteristic .So the author propose suggestions to make legislation better.

Key words: the subrogation right of creditor debtor hypo-debtor

债权人的代位权是债的保全的一种重要方式，是为保持债务人的责任财产而设立的，适用于债务人的财产应增加能增加而因为债务人的懈怠而未增加的情形。债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保之不足,对债权不能获偿起了预防和补救作用。债权人代位权是以增大债权担保的效力为目的。所谓债权人代位权,指债务人怠于行使对次债务人享有的到期债权而损害了债权人的利益时,债权人为保全自己的债权,可以自己的名义代位行使债务人对次债务人权利的权利。从这个概念上我们可以看出债权人的代位权包含以下三方面的内容：一是债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利的权利。债权人以自己的名义行使的是债务人的权利，债务人的非专属于自身的权利一般情况下在债务人懈怠时债权人都可以代债务人行使。二是债权人的代位权是债务人怠于行使权利而害及债权人的债权时行使的权利。三是债权人代位权是债权人直接对次债务人行使的权利。

一、债权人代位权的中外立法现状

债权人代位权制度，罗马法及《德国民法典》均未承认此制，对债权人代位权最早明确加以规定的是《法国民法典》。《法国民法典》在第1165条规定“契约仅在诸缔约当事人间发生效力”后，紧接着的第1166条规定“：但是，债权人得行使其债务人的一切权利与诉权，

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[2]但专与人身相关的权利除外。”《日本民法典》模仿《法国民法典》在第423条（债权人

代位权）规定：“（1）债权人为保全自己的债权，可以行使属于债务人的权利。但专属于债务人自身的权利，不在此限。（2）债权人，在其债权的期限未届至期间，非依裁判上代位，不能行使前项权利。但保存行为，不在此限。”[3]《意大利民法典》对代位权制度也有专门的规定，其第2900条（条件、内容、效力）规定“：为使自己的债权可以实现或者获得救济，债权人可以行使其债务人对第三人享有的权利和诉权，但是以这些权利和诉权仅涉及财产内容且不属于依权利性质或法律规定只能由权利人行使的为限（527、974、1015、1113、1201、1259、1416、1780、1796、1916、2036、2789、2856、2866、2871、2939）。”“在提起诉讼时，债权人还应当要求将其欲代位的债务人传唤到庭。”[4]我国台湾地区民法典仿法日之例在第242、243条规定“：债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行使其权利。但专属于债务人本身者，不在此限。”（第242条）“前项债权人之权利，非于债务人负迟延责任，不得行使。但专为保存债务人权利之行为，不在此限。”（第243条）

[5]《澳门民法典》在“债之一般担保”之“财产担保之保全”中用五条即第601—604条对代位权制度作了规定，内容涉及代位行使之权利、拥有附停止条件或期间之债权之人、债务人之传唤、代位权之效力，且在第604条代位权之效力中明确规定：“债权人中一人行使代位权，亦惠及其他债权人。”等等。而我国《合同法》第七十三条则规定： 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。而最高人民法院所作的《合同法解释》中第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害; (三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”第十二条规定“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”。第十四条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起

代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”第十五条规定：“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理;不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第(五)项的规定中止代位权诉讼。”第十六条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。”第十七条规定：“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。”第十八条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”第十九条规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”第二十一条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”第二十二条规定：“债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理;受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。”[6]

二、我国立法的不足之处

我国仅在《合同法》规定了债权人代位权制度以及在最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》中，对相关条文作出了解释。但是这些规定也存在许多不足之处，给司法实践中的实际操作带来许多不便。

（一）部分概念未作具体解释

最高人民法院所作的合同法解释一中第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于

行使其到期债权，对债权人造成损害; (三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”从这我们可以看出解释并未对何为“合法”作出解释，如果债权人起诉时的债权是合法的，但是在诉讼中经过债务人的抗辩，债权人的债权又变成不合法的了。对于“合法”应该如何判断，是人民法院受理起诉时的判断,还是经过严格的审判程序之后的最终定性，我国法律并未作具体解释。

(二) 代位权行使的客体范围太过狭窄

我国合同法解释第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”这一条规定了债权人代位权行使的客体仅为债务人怠于行使的具有金钱给付内容的到期债权。这存在以下三点不足：

1. 未就债务人怠于行使到期债权的“到期债权”作出例外性规定

合同法解释的这一规定严格限制了债权人只能就债务人怠于行使到期债权的“到期债权”行使代位权，但是这忽略了实践中存在大量的特殊情况。这些特殊情况如次债务人预期违约，根据法律规定,债务人对次债务人享有在履行期限届满之前要求其承担违约责任的权利。又如次债务人处于破产场合时,破产法相关规定将破产宣告时未到期债权视为已到期债权。这种情况下，如果严格根据“到期债权”的限定，债权人将不能够行使代位权，这样就不能很好的保护债权人的债权，这不符合债权人代位权制度设立的目的。

2. 行使客体仅限于“具有金钱给付内容”的债权有悖公平原则。

我国法律中规定代位权制度是因为看到了当前交易频繁的时代该制度所具有的保护交易安全的重要作用。但对代位权客体进行限制,会使代位权制度仅在少数的关系中适用,从而使其社会作用非常有限。另外,若只有当债务人与次债务人之间债权债务的给付内容是金钱时才能适用代位权,那么就会出现两个其他完全相同而仅仅有此一点差别的债权债务关系链条中各方所遇到的结果却完全不同的情况。例如甲卖给乙5辆汽车,乙转卖给丙,均已交付,但乙丙均未付货款,如乙怠于行使对丙的债权,则甲依乙丙间债权债务为金钱之债,故可行使代位权;但如果其他条件相同,只是乙以这5辆汽车与丙进行等价的货物互易,这种情况下,甲则不能

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行使代位权,这对后一案例中的债权人甲是不公平的。这也势必使人们在交易中趋利避害,尽量避免以金钱给付为内容进行交付,代之以其他标的,使行为人丧失行使代位权的机会。这与当代经济社会追求交易的速度与效率是相背离的。

3.缺乏对代位权的权种的规定

根据我国现行《合同法》的规定，代位权的权种仅限于债权。这一规定大大缩小了债权人代位权的范围，债务人所享有的其他的权利，如有期限的物权及物权请求权，若不能代位,债务人在规定的期限内又不行使此权利,则不仅发生权利丧失的效果,债务人一般担保之财产也会减少,不利于债权人债权的实现。又如债务人的债权已经法院判决、调解或仲裁机关裁决,但债务人的债务人未能履行生效法律文书。这属于强制执行权，债权人如果不能代位行使债务人的申请强制执行权就无法保全债权。因此我国在立法上缺少对代位权权种的规定。

（三）代位权行使方式太单一

我国《合同法》第七十三条则规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”根据这一规定，债权人行使代位权仅得以诉讼方式向人民法院行使，而不允许债权人以直接形式向次债务人主张。但是有些代位权的行使如代为申报债权于诉讼并非必要,而且诉讼程序成本大，时间长。因此代位权行使的方式太过单一，应允许以其他方式为之。

（四）代位权行使的效力归属不符合债权平等原则

《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第20条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”该条规定使债权人获得了“优先受偿权”,使债权具有了排他效力。债权人基于债的关系得向债务人请求给付,债务人的义务与债权人的权利,乃同一给付关系的两面,这种仅特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系,学说上称为债权的相对性。债权的相对性使得债权无排他的效力,数个债权,不论其发生先后,均以同等地位并存,这便是债权的平等原则。[8]笔者认为,这种在司法解释中改变其所解释的法律所具有的原则性规定(此即指“债权平等原则”),是不合乎法律解释宗旨的。代位权制度的目的是为了保持债务人的财产。而债务人的财产又是所有债权

人债权的共同担保,各个债权人不管是否行使代位权,都有依据债权平等原则就债务人的财产平等受偿的权利,尤其是在通过代位权实现债权的情况下,这一原则显得尤为重要。由于代位权行使的要件之一是“须有保全债权的必要”,即债务人的现有财产不足以清偿债务,只有通过代位行使债务人对第三人的财产权利,才能保护债权的完全。债务人对第三人的财产权利是债权人债权的主要担保,因此,如果不强调代位权行使的“入库规则”,允许行使代位权的债权人用行使代位权取得的财产清偿其所享有的债权,实际上是赋予了行使代位权的债权人优先权,这势必会影响到其他债权人债权的实现,对其他债权人是不公平的。

三、完善我国代位权制度的几点建议

（一）应在法律解释中明确“合法”何时判断

只有在法律条文中明确了什么样的债权是“合法”的，才能便于法官在司法实践中运用。笔者认为“合法”是人民法院受理起诉时的判断,而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。在债权人提起诉讼时法院就应对债权人的债权作是否合法的判断。如若债权人对债务人不享有合法债权,例如赌博之债、买卖婚姻之债,债权人就不能行使代位权;如果合同因违法而被认定无效、被撤销或者合同已过诉讼时效,也不能行使代位权。只要法院判断债权人的债权合法，符合代位权诉讼的起诉条件，法院就必须受理。

（二）扩大代位权客体范围

根据我国《合同法》，债权人代位权行使的客体是债务人对次债务人的以金钱给付为内容的到期债权。笔者认为，债权人代位权的客体应当适当扩大，债权人行使代位权的最终目的,无非是保全债权人的债权。在这一目的的指导下,任何权利成为代位权客体的一个必要前提,是有利于保全债权人的债权。根据上文所提及的立法上的不足，笔者提出以下建议：

1. 应对“债务人怠于行使到期债权”中的“到期”作出例外性规定

由于实践中有许多例外情况，如果法律没有照顾到而严格限定，就会给实践带来许多不便。法律允许债权人实施保存行为的目的就是为了避免因片面追求“债权到期”而致代位权行使延误,最终影响债权人权利的实现。如代位权制度应规定,在次债务人破产的情况下， 债权人可行使代为请求权,按照相关法律规定将实际未到期的债权代位申报加入破产债权。又如针对保存行为,在确有必要的情况下,可以在债权到期前行使代位权。还有时效中断、次债务人预期违约等实际上债权未到期的情况。我国代位权制度应就此作出例外性规定,以保障债权人代位权的实际效用,提高债权清偿的可能性。否则,坐等债务人的债权到期,则次债务人完全有可能利用该期间,作出转移资产等其他消极行为损耗其清偿能力,或者次债务人的资产在债权人代位权行使之前,已被其他司法程序加以处分,从而危及债权人的代位权的实现。

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2.应适当扩大代位权客体的范围

(1)除专属于债务人自身债权以外的债权

我国合同法及其司法解释规定,债权人代位权行使的客体,仅为债务人以金钱给付为内容的到期债权。撇开部分其他财产权利也可以成为债权人代位权的客体不说,就债权而言,这一规定显然过于狭窄。对于债权是否必须以金钱给付为内容《合同法司法解释》规定以金钱为内容的到期债权,这可能是出于诉讼便利的考虑,标的物的量化,更有利于诉讼上的操作,此为程序操作方便之要求。但是,以程序便利为理由将以实物给付为内容的债权排除在外,从而排除代位权人应然的实体权利,这样规定有悖于债权公平原则。因此以实物为给付的债权也应成为债权人代位权的客体。

(2)物权及物上请求权

并非所有物权都能成为代位权的客体,但是有期限限制的物权,包括用益物权中设有期限的地役权、有期限的典权和有期限的担保物权等,超过期限则权利丧失。[10]对此类物权若不能代位,债务人在规定的期限内又不行使此权利,则不仅发生权利丧失的效果,债务人一般担保之财产亦会减少,不利于债权人债权的实现,故有期限限制的物权有成为债权人代位权客体的必要。 “所谓物上请求权,是指存在于物权上的独立请求权”物上请求权是物权派生出来的请求权,物上请求权能否成为债权人代位权的客体,若其依托的物权是有期限的，则物上请求权也能成为代位权的客体(如基于有期限限制的地役权而产生的物上请求权)。但对于无期限限制的物权,如所有权却无需成为债权人代位权客体。所有权是一种永久性的权利,并有很强的追及性,无论何时、何地债务人均可行使,即使债务人的所有权遭受了他人的侵害,丧失了对所有物的占有,债务人仍可通过现行的民事强制执行程序取得自己的所有物或获得相应的补偿,因此,所有权这一类无期限限制的权利没有独立成为债权人代位权客体的必要。对于基于所有权产生的物上请求权没有时间限制的如所有物返还请求权、妨害排除请求权也可以成为代位权的客体。因为此类物权如果由债权人代为行使，就可以使债权人的债权得到清偿，从而达到保护债权的目的。

(3)能产生财产利益的形成权

形成权是指依权利人单方意志就可使民事法律关系发生、变更、消灭的权利。[11]形成权包括了对效力待定民事行为的追认,对可变更、可撤销民事行为的变更或撤销等权利。形成权的行使期间问题,一般依除斥期间之规定,这种权利的行使,可以防止债务人权利之变更和消灭,亦是保存行为代位权的部分内容。这些权利一般而言都可成为代位权的客体,但形成权的行使并不一定都能达到产生有财产利益效果,如对不产生任何财产利益效果的效力待定的民

事行为追认等,这些权利能否扩大债务人一般担保财产的范围,是否有违保全债权人的债权这一原则,需要根据民事行为的具体情况决定财产利益的形成权是否成立。

（4）基于侵权的赔偿请求权

次债务人侵犯了债务人的权利而产生的赔偿请求权（侵犯人身权产生的赔偿请求权除外），也可以作为代位权的客体。

（5）基于无因管理和不当得利的偿还或返还请求权

基于无因管理产生的必要费用补偿权，是债务人作为管理以自己的财产为本人管理或者服务而产生的权利，这是债务人的责任财产，因此应该成为代位权的客体，如若债务人怠于行使而又不履行到期债权，债权人就可以代位行使。不当得利是债务人的现有利益遭受损失，受害人有权就自己所受损失要求受益人返还财产赔偿损失,因此可以作为代位权的客体。

（6）债务人的代位权和撤销权

如果债务人本人作为次债务人的债权人享有代位权或撤销权,但怠于行使该权利,从而危及其债权人的债权实现时,同样该代位权或撤销权也可以成为债权人代位权的客体,债权人可以代债务人之位向次债务人及其相对人行使代位权或撤销权。

3.应增加代位权的权种

《日本民法典》第423条规定:“债权人为保全自己的债权,可以行使属于其债务人的权利。”《法国民法典》第1166条规定:“但债务人得行使其债务人的一切权利和诉权,权利和诉权未属于债务人个人者,不在此限。”《西班牙民法典》、《意大利民法典》以及台湾地区的立法均规定了广泛的代位权。很显然，我们可以看出，外国法律对于债权人代位权的权种的规定很广泛，即债务人的一切权利。我国立法应借鉴外国法律，增加代位权的权种。上面扩大后的客体范围中已经列举了一些其他的权种，结合各国立法及我国的实践,在今后的立法中应增加以下代位权内容：（1）物权及物权的请求权,如所有物返还请求权、妨害排除请求权;（2）基于侵权的赔偿请求权;（3）基于合同的债权及基于无因管理和不当得利的偿还或返还请求权;（4）以财产的利益为目的的形成权,如合同解除权;（5）以财产利益返还为主要目的的确认主张,如因重大误解而产生的变更权、撤销权;（6）债务人的代位权和撤销权对于诉讼上的权利，虽然法国、日本等民法典有规定,我国学者有人认为凡债务人可以享有的一切诉讼上权利,债权人均可享有,如诉前保全,申请督促程序,提起诉讼,申请强制执行等,凡是可以请求人民法院以公力救济的,债权人都可以代位行使。但笔者认为,对于代位提起诉讼的权利,不宜成为代位权的客体,对诉讼上的权利行使代位权,应当只限于与保存行为共同涉及之部分,如申请强制执行等。这是因为对债务人和次债务人之争议提起代位诉讼,无非是期待能胜诉,扩大债务人一般担保的财产范围,行使效果具有不确定,若败诉,法院的判决对债务人的效力问题

也有一定的复杂性。同时,让一种效果类似于期待权效果的权利成为债权人代位的客体,有悖这一制度的基本理论。“(客体)需为一种现有之权利,倘属于一种期待权,或仅系一种权能,则不能代位行使。所以,只有对与保存行为共同涉及部分之诉讼上的权利,债权人才得代位行使,对于其他诉讼上的权利,因涉及问题较多,不宜代位。

（三）允许以非诉讼方式为之

以诉讼方式行使代位权的成本高,对证据要求严,债权人负有举证责任,难度较大,债权人要获悉债务人有到期债权已不容易,再对此债权关系举证实为不易。所以当前要做的,不是依比较法的解释方法去进行解释,而是应该通过修法,直接将“可以以非诉讼的方式行使”规定进法律,并对非诉讼方式的结果同样加以认可与保护,这才是根本解决问题之策。[12]

（四）债权人代位权的效力应归属于债务人

《解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”按照这一解释，债权人行使代位权的利益，直接归属于债权人，而不是归属于债务人后由各债权人平等受偿；在债权人受清偿的范围内，债权人与债务人之间的债权债务关系消灭，债务人与次债务人之间的债权债务关系也相应消灭。《解释

（一）》抛弃了“入库规则”，歪曲了代位权制度的其正价值 。因此我们应当借鉴国外民事立法经验,在代位权制度中适用“入库规则”，即行使代位权取得的财产应先归入债务人的一般责任财产，然后再由债权人依据债的清偿规则从债务人那里接受清偿。这样就可以保证各个债权人平等受偿。而对于代位权行使结果归属于债务人后，法律应当规定债务人的处分权要受到限制，债务人无权抛弃、免除或让与其权利，以避免债权人代位权制度失去效用。

债权人的代位权，关系到债的抵消，债权人债权的保护以及次债务人的权利保护等诸多问题，我国在立法上都有许多不足之处，给实践运用中带来问题与不便。因此，需要在立法上完善债权人代位权制度，以增加代位权制度的实际可操作性。

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