诉侵犯商业秘密纠纷案

上诉人(原审被告)：何伟东，男，1972年4月6日出生，汉族，住南通市学田南苑60幢105室。

上诉人(原审被告)：张影，女，1971年7月27日出生，满族，系何伟东之妻，住南通市学田南苑60幢105室。

委托代理人：周中建，南京信世达律师事务所律师(系以上两上诉人的委托代理人)。

上诉人(原审原告)：南通市通业实业有限公司(以下简称通业公司)，住所地南通市青年西路15号新海通大厦10层。

法定代表人：顾平，总经理。

委托代理人：陈勇，江苏南通江东人律师事务所律师。

原审被告：江苏南强集团公司(以下简称南强集团)，住所地通州市金沙镇大庆路46号。

法定代表人：顾步铮，董事长。

江苏省南通市中级人民法院经审理认定的事实：通业公司是一家拥有一批固定日本客户的主要从事纺织品外贸业务的企业。因其自身并无进出口经营权，所以通过有进出口权的外贸企业代理的方式进行交易。2000年1月1日，通业公司与南通市对外贸易公司签订了一份外贸代理合同，约定由通业公司以南通市对外贸易公司进出口业务二部的名义对外开展进出口业务，通业公司自主负责对外洽谈业务、签订和履行合同并向外贸公司交纳管理费等。为开发客户，通业公司曾多次派人参加华交会、广交会，花费了一定的人力和财力。

2000年3月，被告何伟东进入通业公司工作，2000年10月起担任贸易二部部长，主要负责与龙定、纳卡斯卡、柿野成喜、太子织物等日本客户进行纺织品进出口贸易，并向石光商事、三棉、佐藤棉业、大一商事等日本客商多次邮寄过货样，其中石光商事还向通业公司发过订单。整个工作期间，何伟东掌握了通业公司大量的客户名单、行销计划、定价策略、进货渠道等经营信息。为了防止泄密，通业公司于2001年1月12日与何伟东签订了劳动合同，其中有何伟东应保守商业秘密的约定。2001年1月30日又与何伟东签订了通业保密合同，具体约定了何伟东任职期间应保守商业秘密且离职后一年内不得与其任职期内所接触的客户发生贸易关系等有关内容。此外，通业公司还制定了要求员工保守商业秘密的规章制度，并多次在全体员工会议上强调保守商业秘密的要求。2001年7月19日，何伟东因故离开通业公司。

被告张影与何伟东系夫妻关系。2000年7月张影从吉林来到南通，没有固定工作。2001年2月至8月，张影通过东日公司以国际公司名义与龙定、纳卡斯卡、太子织物等七家日本客户发生了十五笔纺织品外贸业务，经营品种均与其丈夫何伟东在原告公司所经办的业务相同，总金额为171714.44美元。其中与柿野成喜、石光商事、太子织物三家客户发生了八笔纺织品外贸业务，业务总额为86257.94美元。2001年4月19日，张影与南强集团签订外贸代理协议书一份，约定张影使用南强集团外贸经营部名义对外签约经营以及双方的权利义务事宜。2001年7月至11月，张影通过南强集团与纳卡斯卡、

石光商事、太子织物等七家日本客户发生了二十八笔纺织品外贸业务，业务品种与原告相同，业务总额为292951.56美元，其中与纳卡斯卡、石光商事、龙定、太子织物四家客户发生了十九笔纺织品外贸业务，业务总额为215880.86美元。2001年11月，被告张影直接通过国际公司与纳卡斯卡、太子织物、龙定、石光商事等四家日本客户发生了六笔纺织品外贸业务，业务品种亦与原告相同，业务总额为56513.14美元。以上张影与柿野成喜、石光商事、太子织物、纳卡斯卡、龙定五家日本客户共发生三十三笔纺织品外贸业务，业务总额为358651.94美元。

本案在一审中的争议焦点是：1.通业公司的客户名单是否属于商业秘密及该客户名单的范围如何确定。2.何伟东、张影的行为是否构成侵权。3.南强集团是否构成侵权。4.何伟东、张影如何承担民事责任。 何伟东、张影及通业公司均不服原审法院判决，向本院提起上诉。 何伟东、张影上诉称：1.原审判决何伟东、张影于判决生效之日起一年内在通业公司商业秘密存续的前提下停止披露、使用或允许他人使用通业公司的客户名单是错误的。首先，原审法院一方面对双方签订的合同效力予以肯定，另一方面却又置双方在合同中关于何伟东离职后一年内不得与其任职期内所接触的客户发生贸易关系的约定，得出上述判决，违反《合同法》及相关法律规定。其次，侵权赔偿责任以实际损失为限，原审法院在判令何伟东、张影赔偿通业公司经济损失后，却以考虑何伟东在职期间及离职之后与张影共同侵权的连续性，将双方约定的离职之后一年的期间变更为从判决生效之日起一

年。这无疑加重何伟东的义务，极具惩罚性，是不公平的。2.原审判决的赔偿额错误。首先，石光商事不能认定为通业公司的客户。即便石光商事向通业公司发送订单的事实被确认，也不足以认定双方已经发生了事实上的贸易往来。故交易总额中应将张影与石光商事的交易额予以剔除。其次，原审法院认定通业公司经济损失的参考依据不足，一是何伟东制作的成本核算单漏列间接成本及人员费用等项目，根据此测算的利润肯定偏高；二是通业公司单方委托审计的审计报告，形式上存在瑕疵。综上，请求二审法院1.撤销原审判决第一项（被告何伟东、张影自本判决生效之日起一年内在原告商业秘密存续的前提下停止披露、使用或者允许他人使用原告的客户名单），改判何伟东、张影于2002年7月18日以前停止与通业公司的客户名单相重叠的客户发生贸易往来；2.撤销原审判决第二项（被告何伟东、张影自本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告通业公司经济损失人民币287000元），并依法改判；3.诉讼费用由通业公司负担。

通业公司口头答辩认为：保密合同约定离职后一年的期间是在没有侵权的基础上，但何伟东离职后一直在侵权。停止侵权、赔偿损失都是承担民事责任的方式，不存在加重何伟东的责任。石光商事为通业公司客户名单是不争的事实。原判认定的赔偿额偏低，故申请委托审计获利情况。

通业公司上诉称：1.大一商事、佐藤棉业、三棉等三家日本客户应当认定属于通业公司的商业秘密。何伟东在职期间曾向以上三家日本客户多次邮寄货样，该行为可以包含外贸业务中向客户的联系方

法、客户的需求类型和习惯等内容，理应成为通业公司的客户名单。不能简单的以是否发生贸易往来为标准判断是否属于商业秘密，其货源情况、行销计划等也属于商业秘密范畴。2.通业公司要求何伟东、张影赔偿经济损失47.7万元合理合法。根据何伟东在通业公司的测算，一美元可获利人民币2.23元，南通普发会计师事务所出具的结论为通业公司2001年10月出口毛利润为每美元1.73元人民币，而原审法院将通业公司每美元可获纯利润酌定为人民币0.8元明显偏低。故请求撤销原判第二项，依法改判何伟东、张影赔偿经济损失47.7万元并负担二审诉讼费。

何伟东、张影口头答辩称：客户名单的认定以是否发生实质贸易关系为标准。原判认定通业公司经济损失的参考依据不足。 何伟东、张影二审提供的证据为：

订单联络书复印件，以证明石光商事虽有订单返回，但因生产部负责人未签字，该订单又退回石光商事。通业公司对该证据的真实性有异议。

通业公司二审提供的证据为：

1．通业公司2001年3月17日派车单一张，以证明通业公司派人接待过三棉这一日本客户。何伟东、张影对该证据的真实性无异议，但认为不能以此证明三棉属于通业公司的客户名单。

2．何伟东本人所写的工作报告、客户访问情况及一周工作日记的复印件，以证明三棉、佐藤棉业这两个客户已与通业公司进行了实质性接触。何伟东、张影对该证据的真实性有异议。

当事人在二审中争议的主要焦点是：1.作为通业公司商业秘密的客户名单的范围如何确定；2.何伟东、张影应当如何承担停止侵权的民事责任；3.损失赔偿额如何确定。

本院对证据的审核：

1．何伟东、张影二审提供的证据由于系复印件，无其他证据佐证，且通业公司对其真实性有异议，故对该证据的真实性不予确认。

2．通业公司二审提供的证据1，因何伟东、张影对真实性无异议，本院亦予以确认；证据2因系复印件，无其他证据佐证，且何伟东、张影对真实性有异议，故对该组证据的真实性不予确认。

当事人对一审查明的事实并无异议，本院亦予以确认。本院经审理，进一步查明：通业公司给三棉这一客户寄送货样以后，该公司曾派员到通业公司进行考察，但双方未最终达成贸易。证据为通业公司二审提供的证据1及双方当事人在二审中的陈述。

二审审理中，由于何伟东、张影对原判确定损失额的参考依据有异议，而通业公司亦申请法院委托有关审计部门对其利润率重新进行审计。对此，本院认为，原判在计算损失额时，参考的两份依据一是何伟东任职期间制作的成本测算表，二是通业公司单方委托审计的审计报告。由于成本测算表只是何伟东就单笔贸易所做的成本核算，不能全面客观反映该公司的利润情况，而审计报告系通业公司单方委托审计，且对方当事人不认可，故不能作为证据使用。因此，这两份证据均不能作为认定损失额的参考依据，根据通业公司的申请，本院决定委托江苏天华大彭会计师事务所有限公司对通业公司2001年度对

外贸易业务的平均毛利率进行审计。由于外贸代理业务的特殊性决定了无外贸经营权的企业只能通过外贸代理的方式进行交易，其所有外贸业务所发生的会计凭证均通过有进出口代理权的公司名义进行记账。为全面、客观反映通业公司对外贸易的利润情况，本院确定的审计范围是通业公司2001年度以南通市对外贸易公司名义从事对外贸易业务的有关财务账册。当事人对此均无异议。经审计，结论为：通业公司2001年度平均毛利率为13.89%。

经对上述审计报告进行质证，何伟东、张影及通业公司均无异议，故本院对该审计报告予以采信。