法律意见书天目湖项目

《股份及股权转移合同》 评价 股份及股权转移合同》 合同 效力及其所适用的法律香港金源控股有 效力及其所适用的法律香港金源控股有 及其所适用的法律 限公司 由于当事人双方在《股份及股权转移合同》中已经约定所适用 的准据法类别， 即评估本案所涉合同有效性应适用中华人民共和国香 港特别行政区的有关法律，根据《中华人民共和国香港特别行政区合 同法法例》等相关法律法规，合同有效性的要件包括 民事主体签订合同的行为以及该行为的效力评价应当适用民 法通则、合同法及司法解释中有关该部分的规定。 《股份及股权转移 合同》的签订日期为 2012 年 1 月 6 日，根据合同法所确立的合同 自由及全面履行原则， 维护交易的安全及合同的稳定是合同法的立法 宗旨，在合同主体适格，且是当事人真实意思表示的情况下，合同内 容只要不违反法律和行政法规强制性规定，那么该合同就是有效的。 反之， 当事人不得以合同与地方性法规或行政规章相抵触而否认其效 力，也不得以超越经营范围而否认合同效力（当然，违反国家限制经 营、特许经营以及法律、行政法规禁止性经营规定的除外），具体到 本案，委托人、该公司均属依法登记并领取营业执照的企业法人，民 事行为能力、权利能力不存在任何法律瑕疵、签署合同前均在对方配 合下作了尽职调查， 本合同书的签署及后续的履行工作应视为双方的 真实意思表示。因此，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人 民共和国合同法》等相关法律规定，《股份及股东权益转让协议书》 的主体适格、权利能力具备、意思表示真实、有效，双方在享有合同权益的同时，理应全面履行合同中约定的各项义务。 2、是否存在《股份及股权转移合同》无效的法定情形 、是否存在《股份及股权转移合同》 合同 合同法第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 所谓欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐 谓欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况， 是指一方当事人故意告知对方虚假情况 瞒真实情况， 诱使对方当事人作出错误的意思表示。 因欺诈而订立的 瞒真实情况， 诱使对方当事人作出错误的意思表示。 合同， 是在受欺诈人因欺诈行为发生错误认识而作意思表示的基础上 合同， 产生的；所谓胁迫，是以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、 产生的；所谓胁迫，是以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、 财产等造成损害或者以给法人的荣誉、 名誉、 财产等造成损害为要挟， 财产等造成损害或者以给法人的荣誉、 名誉、 财产等造成损害为要挟， 迫使相对方作出违背真实意思表示的行为； 所谓恶意串通， 迫使相对方作出违背真实意思表示的行为； 所谓恶意串通， 是指当事 人为实现某种目的，串通一气，共同实施订方合同的民事行为， 人为实现某种目的，串通一气，共同实施订方合同的民事行为，造成 国家、 集体或者第三人的利益损害的违法行为； 所谓以合法形式掩盖 国家、 集体或者第三人的利益损害的违法行为； 非法目的， 非法目的， 是指当事人实施的行为在形式上是合法的， 是指当事人实施的行为在形式上是合法的， 是合法的 但是在内容上 和目的上却是非法的，此种行为又称隐匿行为。在实施这种行为中， 和目的上却是非法的，此种行为又称隐匿行为。在实施这种行为中， 当事人故意表示出来的形式或者故意实施的行为并不是其要达到的目的， 也不是其真实意思， 而只是希望通过这种形式和行为掩盖和达 目的， 也不是其真实意思， 到其非法目的等等， 到其非法目的等等， 然而， 根据我们对相关合同文件及履行标的的查 等等 然而， 委托人将股份及股权转移给该公司， 这是双方在前期相互对对方 阅、 委托人将股份及股权转移给该公司， 转移给 这是双方在前期相互对对方 资信情况进行调查、 充分了解的情况下才签定合同的， 资信情况进行调查、 充分了解的情况下才签定合同的， 才签定合同的 是双方真实的 是双方真实的 真实 意思表示， 是合法的民事行为，显然不符合上述第（ 意思表示，更是合法的民事行为，显然不符合上述第（二）至（五） 另 也没有迹象表明该合同的签订存在一方采取欺诈或 项之规定； 外， 规定； 也没有迹象表明该 胁迫手段且损害国家利益的情形。因此， 股份及股权转移合同》不 胁迫手段且损害国家利益的情形。因此， 股份及股权转移合同》 《股份及股权转移合同 《 情形 存在无效的法定情形。 存在无效的法定情形。3、是否存在《股份及股权转移合同》可变更或撤销的法定情形 、是否存在《股份及股权转移合同》 合同合同法第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院 或者仲裁机构变更或者撤销： （一）因重大误解订立的； （二）订立合同时显失公平的。 （三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实 意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机 构变更或者撤销。 委托人及该公司作为专业的投资公司，对于股份及股权转移等 合同内容的理解是、而且应该是全面的，因重大误解订立《股份及 股权转移合同》的观点很难被采信，同时也没有任何证据能够予以 支持。从是否存在显失公平的角度来看，可撤消或可变更之说也是 很难成立的。举例来看，假如履约保证金的数额比市场行情高一倍 或者 30%以上的话，可以认定为显失公平，如果只是略高于或低于 市场价格，则很难被认定为显失公平，只能归结为对市场的错误判 断。而本案中，合同约定的履约保证金为 1500 万元，无论其性质 还是规模都没有超出合同法规定的 20%定金比例限制， 更谈不上略 超出市场行情了，因此显失公平之说很难成立，另外，从目前所掌 握的相关资料（含合同原件、来往信函等）来看，也没有证据证明 存在委托人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使该公司在违背真 实意思的情况下订立合同的情形，双方对本合同约定项下事宜的承 诺都是彼此的真实意思表示。 可见，《股份及股东权益让协议书》根本就不存在可以主张变 更或撤销的法定情形。 需要说明的是， 如果该公司能够证明合同存在可变更或者撤销 的情形，行使撤销权的期限应当在委托人知道或者应当知道撤销事 由之日起一年内，否则，撤销权消灭。 4、是否存在《股份及股东权益让协议书》可主张解除的法定或约 、是否存在《股份及股东权益让协议书》可主张解除的法定或约 定情形 合同法第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行 为表明不履行主要义务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未 履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现 合同目的； （五）法律规定的其他情形。 以上是合同法在规定可以协商解除合同情形之外， 当事人一方 可以主张解除合同的法定情形；在《股份及股权转移合同》中对可 以变更和解除合同的情形也做了约定，这与法定情形的规定基本是 一致的，只是稍微具体而已。不难看出，解除合同的情形一般仅限 于不能实现合同目的。从委托人的角度来看，《股份及股东权益转 让协议书》目的应当是通过转移股权、委托人换取现金流、该公司 获得实体项目的经营活动，但由于该公司接连不断的迟延履行直至 最后根本就无力兑现合同中的己方承诺而陷入严重违约情形，因此 委托人完全能够以《中华人民共和国合同法》第九十四条第三、四 款项为法律依据，解除与该公司的合同并可追究对方的违约责任， 因此，从目前情况分析，《股份及股东权益让协议书 股份及股东权益让协议书》已经具备了 股份及股东权益让协议书 解除条件。需要注意的是，根据合同法的规定，若该俱乐部项目存在重大 安全隐患，可能产生重大危险的，即使该公司签订合同时已经接收 认可，仍然可以主张解除合同，但从本案来看，由于委托人提供的 施工合同及相关建筑资质证明书均能证明该项目无上述隐患，所以 本条款也就不适用此案。 当然，双方当事人如果协商变更或推迟履行《股份及股东权益 股份及股东权益 转让协议书》中的部分内容，则另当别论，但从目前情况来看，这种 转让协议书 可能性几乎不存在， 因此我们建议委托人应将工作重点放在如何通过 协商或法律途径追究对方的违约责任及确定违约赔偿金的数目上面。 5、该公司的违约赔偿金数目如何确定 、 公司的违约赔偿金数目如何确定 如前所述， 委托人曾于 2012 年 1 月 28 日向该公司送达了催款 如前所述， 委托人曾于 通知函， 日内（ 日前） 通知函，敦促其自即日起 3 日内（1 月 31 日前）将剩余保证金款项 支付完毕。该公司收到通知后并未按要求付款，而是分别于 支付完毕。该公司收到通知后并未按要求付款，而是分别于 2012 年 分别 日致函委托人，屡次要求延期 延期支付履约保 2 月 8 日、2012 年 2 月 21 日致函委托人，屡次要求延期支付履约保 证金并希望委托人不要解除合同以继续该项目的合作， 然而时至今日 证金并希望委托人不要解除合同以继续该项目的合作， （2012 年 2 月 21 日） 该公司也未将剩余 800 万元保证金款项支付给 委托人，所以可以断定，该公司在客观上存在严重违约的情形。 委托人，所以可以断定，该公司在客观上存在严重违约的情形。 违约的情形 根据委托人提供的、 如上所述， 所述， 根据委托人提供的、 委托人提供的 双方关于此次纠纷的交涉记录， 双方关于此次纠纷的交涉记录， 加之有确切证据证明剩余 800 万履约保证金未予按期支付是由于该 之有确切证据证明剩余 确切证据证明 公司履行能力有限或有履行能力但怠于履行造成、 公司履行能力有限或有履行能力但怠于履行造成、 怠于履行造成 致使无法实现合同目的的，那么， 公司的行为已构成违约， 目的的，那么，该公司的行为已构成违约，即该公司未按合同规定履 公司未按合同规定履 行义务。 行义务。 虽然该公司的违约行为并不能导致合同的当然解除， 虽然该公司的违约行为并不能导致合同的当然解除， 的当然解除 根据合 同法的有关规定， 双方可以采取补救措施， 同法的有关规定， 双方可以采取补救措施， 可以采取补救措施 但从目前委托人方面的态 度来看， 采取补救措施显然是不可能的。 如果委托人要想更好的使自 度来看， 采取补救措施显然是不可能的。 如果委托人要想更好的使自 委托人要想更好的 己的损失得到合理补偿， 那么就要准确评估并计算出因该公司违约而 己的损失得到合理补偿， 给自己造成的实际损失和各项预期损失， 这就涉及到我国合同法所确 给自己造成的实际损失和各项预期损失， 定的赔偿原则问题。 定的赔偿原则问题。 问题 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“ 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不 共和国合同法 履行合同义务或者履行合同义务不符合约定， 给对方造成损失的， 损 履行合同义务或者履行合同义务不符合约定， 给对方造成损失的， 失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失， 包括合同履行后可以获得 失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失， 的利益， 但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到 的利益， 的因违反合同可能造成的损失”之规定，我国《合同法》 的因违反合同可能造成的损失”之规定，我国《合同法》采纳了完全赔偿原则， 偿原则，完全赔偿原则是指因违约方的违约行为而对受害人造成的全部损失都 应当由违约方负赔偿责任。具体包括：直接损失与间接损失， 应当由违约方负赔偿责任。具体包括：直接损失与间接损失，积极损失与可得 利益损失；就是要弥补受害人遭受的全部损失， 利益损失；就是要弥补受害人遭受的全部损失，使受害人恢复到合同订立前的 状态或恢复到合同能够得到适当履行情况下的状态。 状态或恢复到合同能够得到适当履行情况下的状态。 适当履行情况下的状态 同时根据该法第一百一十四条第一款“ 同时根据该法第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金， 当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金， 付一定数额的违约金 也可以约定因违约产 生的损失赔偿额的计算方法” 之规定， 我们可以得知合同法在采取完 生的损失赔偿额的计算方法” 之规定， 全赔偿原则的同时， 也规定了约定优先主义， 即在不违反法律法规强 全赔偿原则的同时， 也规定了约定优先主义， 制性规定的情况下， 充分尊重当事人意思自治原则， 制性规定的情况下， 充分尊重当事人意思自治原则， 原则 亦即合同双方可 以通过对履约保证金、 违约金事项的书面约定以排除法定完全赔偿原 以通过对履约保证金、则的适用，具体到本案，根据双方在 股份及股东权益转让协议书 股份及股东权益转让协议书》 则的适用，具体到本案，根据双方在《股份及股东权益转让协议书 中的约定，作为买方的该公司须先行支付 1500 万元（即合同标的 中的约定， 万元（ 20%）充作履约保证金，如果其后续资金不能如约汇至委托人帐户 ）充作履约保证金， 时，那么他就无权要求退回这笔款项，反之，如果作为卖方的委托人 那么他就无权要求退回这笔款项，反之， 在收到该保证金后不履行合同项下约定义务时，委托人作为违约方， 在收到该保证金后不履行合同项下约定义务时，委托人作为违约方， 依法得双倍（ 万元）返还保证金，同时这两项关于违约 违约责任 依法得双倍（3000 万元）返还保证金，同时这两项关于违约责任 的约定在符合当事人意思自治原则的同时并不违反 民法通则》《合 《民法通则》《合 、 同法》及相关司法解释的强制性规定。 同法》及相关司法解释的强制性规定。 不过本案唯一对赔偿数目不利的因素很可能就是委托人的实际 损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“ 损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定 的违约金低于造成的损失的， 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构 的违约金低于造成的损失的， 予以增加； 约定的违约金过分高于造成的损失的， 当事人可以请求人 予以增加； 约定的违约金过分高于造成的损失的， 民法院或者仲裁机构予以适当减少” 之规定， 如果约定的违约金数额 民法院或者仲裁机构予以适当减少” 之规定， 高于委托人实际损失的， 该公司很可能会请求仲裁机构 即本案中双 （ 高于委托人实际损失的， 方约定的国际经济贸易仲裁委员会上海分会）予以适当减少， 方约定的国际经济贸易仲裁委员会上海分会）予以适当减少， 6、因违约而解除合同的法律后果 、 违约而解除合同的法律后果 而解除合同 从目前情况分析， 《股权及股份转移合同》已经具备了解除的 法定条件，因此，根据合同法有关规定及双方的约定，无论该公司同 不同意，委托人均可选择解除合同并要求赔偿经济损失。 合同法第一百零八条规定： “当事人一方明确表示或者以自己的 行为表明不履行合同义务的， 对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。” 该条实际上是关于预期违约的规定，也就是说，一方 不履行合同义务的，即使合同未到期，守约方也可以要求承担违约责 任，违约责任有约定的按约定，没有约定的按法定，但约定的违约金 标准应在法律允许的范围内。 第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行 合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因 违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违 反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造 成的损失。”该条对违约引起的赔偿损失范围作了界定，包括预期利 益损失，也就是说，一方违约，应承担因违约给对方造成的损失，包 括合同正常履行后可以获得的利益。 本合同中， 双方对逾期交付保证金及股金的违约责任作了明确 约定，并且约定了定金条款。因此，如果该公司不按时交付上述款项 或委托人接受保证金后不履行自己的义务以及单方解除合同的话， 根 据上述约定， 委托人可以没收该公司交付的 1500 万人民币履约保证 金，同时根据合同约定，该公司履行交付该履约保证金义务在先，且 在该项保证金交付之前，委托人相对于该公司除了不能寻找新的买 家、并维持交易标的现状之外，不承担任何实质性义务，这种约定是 符合合同法中规定的顺序履行抗辩权的，即先履行抗辩权。另外，委 托人可主张预期利益损失赔偿，而本合同对委托人而言，预期利益就表现为因该公司违约致使委托人丧失和其他投资者签定合同的机会， 进而可以用金钱衡量的预期、但确定会发生的损失。 7、进入诉讼后可能发生的法律后果 、进入诉讼后 通过分析，上述《股权及股份转移合同》虽合法有效，但是已 具备法定解除条件， 委托人如提起诉讼， 要求追究该公司的法律责任， 其请求将会得到法院的支持并且胜诉率极高， 但通过诉讼程序解决问 题所耗的时日很长，一审、二审最长审理期分别为 6 个月、3 个月。 因此我们不建议走诉讼程序。 8、解决方案 、 目前，对委托人来讲，比较可行的解决方式是与该公司进行协 商，并进一步调查该公司资产及负债情况，收集该公司违约的证据， 以便增强协商过程中的主动性。 通过谈判， 要求该公司承担违约责任， 同时参照市场行情，合理界定违约赔偿金的数额。需要注意的是，在 协商过程中甚至合同履行期内， 委托人不要单方面采取终止合同或其 它过激行为，以免加重己方责任而承担不必要的损失。 9、小结 、 综上所述，《股权及股份转移合同》是合法有效的，双方均应 全面履行，该合同虽具备解除的法定条件，但我们还是建议委托人应 尽量采取与该公司协商的方式解决问题。 10、声明 、本法律意见书仅供委托人参考，未经我们同意，不得向任何第 三人或单位出示或做他用，也不得作为证据使用，因使用不当而给相 关人员造成不应有损失的，该行为与我们及我们执行工作无任何关 系。嘉展国际法律事务所 Bruce Hu 2012 年 2 月 21 日