关于不安抗辩权的法律思考

摘要：不安抗辩权，是大陆法系国家现代合同法的重要制度，该制度最初起源于德国民法，对许多国家的合同立法产生了重大的影响。我国1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》将不安抗辩权作为一项新的重要的合同履行制度加以确立，目的在于防止合同纠纷、合同欺诈，保护先履行方的合法权益。对于不安抗辩权制度，虽然自上个世纪九十年代初以来，尤其在合同法颁布以后，理论界和实务界都给予了极大的关注，相关的文章也有近百篇之多，但系统论述不安抗辩权制度并对该制度在中国的落实提出具体建议的文章似乎尚不多见。有鉴于此，本文结合国内外学者专家的观点和我国合同法的实践，着重对不安抗辩权的立法渊源、适用条件、法律效力、合理性以及与预期违约制度的关系等重要问题作了比较深入的探讨，客观评价了我国合同法上的不安抗辩权制度，并有针对性地提出了一些如何完善我国合同法上的不安抗辩权制度的建议。

关键词：合同法 抗辩权 不安抗辩权 预期违约

1 引言

1999年3月，我国颁布了《中华人民共和国合同法》，从而结束了我国长期缺乏统一合同法的历史。可以说，这部合同法借鉴了大陆法系和英美法系国家大量的立法、司法经验以及学者的学说理论，在某些方面还有突破性的发展。然而，在这样一个继承、发展、突破的过程中，如何消化传统的合同法制度，使世界各国的先进经验成功移植到中国的法制建设中，并能够接纳新理论、新经验，这的确是一个充满不确定性、需要实践来充分验证的复杂问题。同时，一部法律的孕育和制定，包含着一系列法律制度的创造和更新。任何一项法律制度都不是凭空产生的，它有一定的法学知识资源和理论背景。不安抗辩权就是在这部法律中所正式确立的，有着丰富的法学知识资源和理论背景的一项法律制度，不言自明，也同样充满着不确定性，同样需要实践来验证。

应该说，不安抗辩权的理论和制度对当今世界诸多国家的合同立法及实践都产生了重大影响。而如今要将其纳入我国现行的法律制度体系并使之发挥预期的作用，我们就不得不思考这样一些问题：不安抗辩权制度到底是什么样的？它能否在我国现行的合同法律制度框架下找到合适的定位？如何合理的界定其与预期违约制度的逻辑关系？现行立法有关不安抗辩权的规定是否完美以及如何在实践中加以完善？对于这些问题，自上个世纪九十年代初以来，尤其是新合同法颁布以后，理论界和实务界的人士都给予了极大的关注，相关的文章也有近百篇之多。但是，就笔者阅读范围所及，全面系统论述不安抗辩权制度并对该制度在中国的落实提出具体建议的文章似乎尚不多见。有鉴于此，笔者认为，在现在这个时间，结合我国合同法实践和学者专家的观点，博采众长，对不安抗辩权进行一下理论上的检讨与整合有着一定的可行性和必要性。

2 不安抗辩权的法律界定和立法渊源

2.1 不安抗辩权之法律界定

抗辩是一法律专用术语，它既适用于刑事诉讼中被告人用于否定针对其所进行的控告的辩解，也适用民事诉讼中被告对原告诉求的反驳或对原告请求的拒绝，或是一种反诉的请求。所谓抗辩权，是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利，也被称为异议权。[1]其功能在于通过行使权利而使对方请求权消灭，或使效力延期发生。双务合同履行中的抗辩权，是指

在符合法定条件的情况下，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务（合同义务）的权利。双务合同履行中的抗辩权包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权[2]三种类型，在性质上属于一时抗辩权[3]或延迟抗辩权[4].

不安抗辩权，又称为先履行抗辩权[5]，传统大陆法将它定义为：“当事人一方应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”[6]根据《合同法》的有关规定，其是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。我国的统一合同法首次正式、全面地引进了不安抗辩权这一合同制度。

[7]

2.2 不安抗辩权之立法渊源

不安抗辩权是大陆法上的概念，大陆法系国家的法律都对之加以确认。不安抗辩权真正源于德国法，《德国民法典》第321条规定：“因双方契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。”而法国学说称之为“不履约的抗辩”，它来自中世纪罗马法，是从“约因（consideration）”[8]学说出发，认为一方的义务是另一方约因，因此一方不履行合同为另一方不履行提供了法律依据。《法国民法典》第1613条规定：“如买卖成立，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的的义务。但若买受人提供到期支付的保证则不在此限。”另外，瑞士债务法、意大利民法、奥地利民法、中国台湾省民法等都对不安抗辩权有所规定。

从上述各国和地区的法律规定中可见，同属大陆法系，同是不安抗辩权制度，在不同国家和地区也不尽相同。法国侧重保护卖方利益，规定只对买卖合同的出卖人适用，采用支付不能主义，而德国民法典规定则不限于买卖合同，只要是双务合同即都适用，并不再拘泥于买受人破产处于无清偿能力的限制，提出如买受人财产缔约后明显减少，出卖人即可拒绝给付。可见，德国法对不安抗辩权的规定，不仅仅比法国法的规定更为广泛，而且对于在后给付义务人订约后财产状况恶化，危及先给付义务人的债权实现的情况下对先给付义务人的合法权益保护更加有利，更符合现代民法学中的不安抗辩权。据此，有学者认为，相比之下，德国法的规定更为合理，[9]个人认为这一观点是有一定道理的。

相对于大陆法系的不安抗辩权制度，英美法也有保护先履行义务方的规定，只是称之为预期违约制度，即所谓的“保护履行抗辩权”。其是从判例发展而来的：19世纪英国的法官首先在判例中创立了“履行期限未到也可以构成违约”这样一种规则，并以其为“先例”逐渐确认了预期违约（anticipatory breach of contract）制度[10]；1853年，英国法院在审理“霍切斯特诉戴纳陶尔案”（Hochster v. De La Tour案）[11]中首先确认了明示预期违约规则；1894年，英国法院又在“辛格夫人诉辛格案”（Synge v. Synge案 ）[12]中确立了默示预期违约规则。《美国统一商法典》在总结了英美国家的判例的基础上，也明确采纳了预期违约制度。

[13]

《联合国国际货物销售合同公约》吸收了英美法的上述理论，但其将预期违约分为预先根本违约和预先非根本违约，而不是分为明示预期违约和默示预期违约。[14]就其内容而言，

与大陆法系的不安抗辩权相近似，都体现了合同法的公平精神。

在现行《合同法》实施之前，我国的《民法通则》、原《技术合同法》、原《经济合同法》等法律都没有对不安抗辩权作出规定，只有在原《涉外经济合同法》第17条有类似不安抗辩权的规定[15]：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。”但该条款没有区分同时履行和异时履行，即实际涵盖了同时履行抗辩权；此外，该条款不适用于除涉外合同以外的其他民事合同。但可肯定的是其为在涉外经济交往中充分保护当事人的合法权益提供了相应的法律依据。然而，由于其它法律均未对不安抗辩权加以规定，因而对国内市场主体的规范就暴露出相当的盲区，为一些不法交易主体提供了事后赖债以及规避法律的不良机会。因此，为全面规范合同双方当事人的权利义务，维护市场交易的公平与安全，我国现行《合同法》通过借鉴各国的立法经验，并结合本国立法实践，在该法第68条、第69条对不安抗辩权作了比较明确的规定，填补了立法空白，并明确适用于各类经济合同。但现行《合同法》关于不安抗辩权的规定并非是十全十美的，其中也存在一些问题。

[16]

现行《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

第69条规定：“当事人依照本法第六十八条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

3 不安抗辩权的适用条件

不安抗辩权不是在任何情况下都可以适用的，其适用是有严格条件的。按照传统民法理论，不安抗辩权须具备以下两个适用条件：一是相对人财产发生恶化；二是相对人财产恶化，有难为给付之虞。[17]而我国合同法68、69条规定也正符合这些要件，所以多数法学家认为我国这些规定属于不安抗辩权。[18]不过，我国《合同法》未对其适用条件作具体规定，但通过比较，我们可以发现，我国的相关规定与传统大陆法国家有许多的不同之处。（这一点通过下面的论述自然明了）根据传统民法的精神，并结合我国《合同法》的有关规定，笔者认为，我国《合同法》不安抗辩权的适用条件包括以下几个方面：

（一）双方当事人因同一双务合同而互负债务。虽然《合同法》第68条并没有规定同时履行抗辩权那样将“当事人互负债务”作为抗辩权适用的条件之一，但从不安抗辩权的内容看它必须适用双务合同，且可适用于各类双务合同。[19]这不同于法国只将不安抗辩权限于买卖契约，而与德国法的规定相同。此外，不安抗辩权作为双务合同的效力表现，其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务，并且这两项债务具有对价关系。因此，单务合同以及不完全的双务合同均不能产生不安抗辩权。同时，双务合同必须是有效的，如果双务合同无效，该合同中约定的权利义务均不受法律保护，当事人行使不安抗辩权也就没有任何基础和依据。

（二）不安抗辩权适用的双务合同必须属于异时履行。即合同当事人双方的债务履行，不在同一时间，一个在先，一个在后，这种异时履行是适用不安抗辩权的先决条件，而且必须由双方当事人事先特别约定。

（三）行使期间为合同生效后至先履行义务履行完毕之前。不安抗辩权是先履行方对后履行一方的履行抗辩，如果自己一方已经履行完毕，对方不履行的，先履行方行使的应是违约责任的追究权；如果对方已经履行完毕，则合同关系消灭，也就不存在履行抗辩权的问题了。

（四）先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。它包含三个要素：

第一，合同成立后出现危及后履行方履约能力的恶化事实。至于“恶化”应达到何种程度，至于“恶化”应达到何种程度，法国民法典以支付不能及准支付不能为限[20]；德国民法典是以对待给付请求权因相对人的财产状况根本的恶化而濒于危殆为限 [21].我国《合同法》第68条兼用列举和概括两种方式规定了后履行方出现危及其履行能力的情形，即列举三种典型的财产状况恶化的情形：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；（3）严重丧失商业信誉。同时，抽象地规定了“其他丧失或可能丧失履行债务能力的情形”。该规定与德国和法国法相比显然更加宽泛，其不仅将危及后履行方履行能力的情形限于财产恶化，而且也包括其他导致后履行方履约能力丧失或可能丧失情形。

第二，后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后。关于后履行方财产显形减少应发生于何时，在各国立法上存在不同的立场：一是在缔约时已经存在财产恶化等危及对待给付的状况，被奥地利民法所采纳；二是在合同成立之后发生危及对待给付的恶化事实，这被德国、法国、瑞士以及意大利等国民法所采纳。我国合同法虽然没有规定后履行方丧失或可能丧失履行能力应发生于何时，但是笔者认为，在解释时采用第二种立法例较为妥当。主要理由为：如果缔约时，后履行方就已发生财产减少并恶化的事实，先履行方往往可以基于重大误解或欺诈而撤销合同，即使没有不安抗辩权，也照样可以获得法律救济；而如果先履行方明知存在危及履约能力的事实，却仍然与其缔约，则没有给予其以特别保护的必要。相反，缔约之后出现危及对方履行能力的恶化事实，常常是先履行方所无法预料的，所以有必要给予其特别的法律保护。

第三，先履行方对于后履行方履行能力的恶化事实负严格的举证责任。先履行方主张行使不安抗辩权，必须有确切证据后履行方丧失履行基础，这是不安抗辩权适用的程序条件。

[22]如果先履行一方无确切证据证明对方有危及后履行方履约能力的恶化事实情形而又中止履行的，则其行为不能视为在行使不安抗辩权，应属违约行为，造成合同履行迟延或者无法继续履行的，则应承担相应的违约责任。

（五）后履行方未为履行提供担保。如果后履行方在财产状况显著恶化等情况出现时，提供了担保，则其履行有了保障，先履行方就不能产生不安抗辩权；若后履行方提供担保，根据合同法规定，中止履行方可以解除合同，但这一权利不是不安抗辩权本身所包含的（对这个问题，笔者将在文章的第四部分中加以论述）。同时，为追求双务合同双方利益的公平，也为另一方当事人利益考虑，《合同法》要求主张不安抗辩权的当事人承担两项附随的义务：

（1）通知义务。这样做，“是为了避免对方因此而受到损害。同时也便于另一方在获此通知之后及时提供担保，以消灭不安抗辩权。”[23]；（2）对方提供适当担保，应当恢复履行。

4 不安抗辩权的法律效力（救济）思考

在实践中，如果具备了前文所述的适用条件，先履行方即取得不安抗辩权。先履行方行使不安抗辩权将对双方当事人产生何种影响，这就是不安抗辩权的效力。从法律效果上看，不安抗辩权主要是为先履行一方的中止履行以合法性，产生阻却违约的效力，即不安抗辩权的主要效力在于暂时中止合同的履行。

此外，笔者认为，在不安抗辩权的法律效力问题上，还有一些问题值得思考和探讨。在此，笔者结合《合同法》有关规定，主要对以下几个问题加以论述：

4.1 关于履约担保权问题：即先履行方暂时中止合同的履行后，是否可以请求后履行方提供履约担保？

对这一问题，国内学者普遍认为不安抗辩权包括请求提供履约担保权。笔者不同意这种观点，并认为不安抗辩权不应当包括主动要求对方提供履约担保的权利。理由如下：从法理上分析，抗辩权是一种对抗权，是权利人用以对抗他人请求权的权利，抗辩的作用在于防御，而不在于攻击，因而必得等他人之请求，始得对其行使抗辩权，因而请求权与抗辩权是处于对立位置上的。不安抗辩权是抗辩权的一种，其必然囿于抗辩权的性质，与请求权不同，也只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。所以说，如果允许先履行方在后履行方不能履行之虞时，可以要求提供其履约担保的权利，是不符合抗辩权性质的，在理论上也是站不脚的。

以我国《合同法》的规定为例，第69条规定：“当事人依照本法第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”笔者认为，从这条规定可以看出，中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利，在其尽了通知义务后，只能处于等待的状态，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益，因为在后履行方履行期限届至前，其履约能力降低难为给付，可能只是暂时的，在履行期限到来时可能恢复履行能力，如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利，这对对方来讲明显不公平。法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。当然，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。

4.2 关于解约权问题：即在不安抗辩权中，如果先履行方行使不安抗辩权，而相对人（即对方）拒绝对待给付或提供适当的履约担保，那么先履行方有无解约权（解除合同的权利）呢？

对这个问题，大陆法系的民法规定得不明确，按照德国判例与学说的通说，拒绝提出担保，不使对方限于延迟，也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。[24]对于先履行方是否有解约权，我国学者有以下两种不同的观点：第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点，认为没有解约权，认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效果，所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”；[25]第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”，主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保，有背于诚实信用原则，经过相当期限后，应认先给付义务的人

有解除权”。[26]

笔者认为，从不安抗辩权的性质上看，它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利，但是，德国判例与学说的通说，显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。然而，笔者也同意上述第二种学者的观点，即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”，这种解约权只是对不安抗辩权制度的补充，不是源于不安抗辩权制度自然发展。与此同时，笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点，不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。但是，这里还要注意的是，“诚信解约权”在“一定条件”下行使，“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过，这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量，因而，“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。

此外，我们也应该看到，若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保，对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形，在无行使“诚信解约权”的可能下，先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式？依据何在？虽然不安抗辩权从本质上讲是对抗请求权之抗辩权，其本身显然不包括解除合同，但是笔者认为可以主张不安抗辩权与预期违约制度结合运用。[27]以《合同法》为例，《合同法》第69条“中止履行后，双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”的规定其实就是将不安抗辩权与默示预期违约的结合，赋予了合同当事人解约权。[28]

4.3 关于损害赔偿问题：即先履行方在行使不安抗辩权并最终解除合同后，如何对先履行方加以进一步救济的问题，即先履行方是否享有立即起诉要求损害赔偿的权利？

损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方法。损害赔偿是受害人发生了实际损失才能采用这种救济方法，正如台湾学者所言，“损害赔偿，以损害之存在为前提，方有赔偿可言”。[29]但是，大陆法因为没有明确规定行使不安抗辩权的当事人享有解除合同的权利，自然也没有规定要求违约损害赔偿的权利。

《合同法》也没有规定在合同解除后，先履行方享有立即起诉要求损害赔偿的权利，但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足先履行方的合理要求。因此，从解释学的角度来讲，笔者认为，在这种情况下，第69条中后履行方不提供担保的不作为即视其明确的表明其将不履行合同义务，构成“以行为表明其将不履行合同义务”，从而有合同法第108条之适用。可见，我国合同法的不安抗辩权制度隐含了可以要求赔偿损失，但这也不是不安抗辩权制度本身所具有的，是合同法上不安抗辩权与预期违约的结合运用的结果。

另外，笔者认为，如果对方的行为违背诚信原则，使行使不安抗辩权的当事人获得“诚信解约权”时，的确造成了行使不安抗辩权的当事人实际损失的话，其就应该赔偿对方因自己的行为而导致的损失。

5 不安抗辩权制度的合理性思考

5.1 不安抗辩权制度确立的实践上的必要性

不安抗辩权制度并不是纯粹的法律逻辑的产物。它能在大陆法上产生和发展，并为众多

国家合同立法所采纳，甚至对各国的产生深刻的影响，最重要的原因并不在于它有理论上的合理性，而在于它在实践中的积极意义以及它与立法者所希望借合同法张扬的价值目标的契合。

第一，公平性原则的要求。在现代社会中，大多数双务合同的订立和履行均非同时进行，双方当事人履行义务的期限也往往不一致，往往会约定一方先履行给付。任何一方当事人总是期望签约后对方届时履行合同。但是由于各种社会经济因素瞬息万变，在合同有效订立到合同履行的期限内，会出现许多不可预见的情况，这些情况很可能使得合同在今后无法履行或难以履行。面对种种极具现实可能性巨大的违约威胁，对于任何先履行一方而言都不会愿意坐以待毙，把自己的重大经济利益交给变幻莫测的未来；而恰恰相反，为了自己的利益或避免损失的扩大，他们总会千方百计地去克服和解决，但传统的合同法给予他们的空间和余地实在太窄了。于是不安抗辩权作为平衡合同双方当事人利益的一种预防措施应运而生。不安抗辩权使先履行一方避免了那种于他极端不利的地位，使合同双方当事人的权利义务关系不致失衡，使公平原则在合同关系成立到消灭的各个阶段均得以贯彻，让先履行方获得相应的救济手段。

第二，效益性原则的要求。法律经济学理论认为，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用——即追求效率最大化和最大限度地增加社会财富为目的。贯彻不安抗辩权制度，就能使社会损失降低到较小限度。在后履行方出现不能履约的可能时，如果不采取不安抗辩权制度，先为给付方只能按有效合同对待，并在履行期限届满前依约履行。而很明显，所有的一切支出，完全有可能因对方的最终不履行行为成为不必要，这就导致了社会资源的极大浪费。相反，如果采取不安抗辩权制度，先为给付方就有权及时从合同中解脱出来，并通过其他措施，防止情况的进一步恶化，从而使损失降低到最低限度。

5.2 不安抗辩权制度在价值与法律逻辑理念上的妥当性

不安抗辩权设置的目的是为了平衡合同当事人双方的利益，在有迹象表明后履行一方行将丧失履约能力，先履行一方很可能得不到对待履行时，出于公平的考虑，赋予先履行方以中止履行的权利。从法律逻辑上讲，大陆法认为，履行期限是为债务人的利益而设的，债务人可于履行期前履行而债权人则无权请求先期履行。大陆法侧重保护债务人的期限利益，合同履行期到来之前，债务人的任何行为和情况均不会构成违约，只是出于公平的考虑在一定情况下赋予先履行一方以中止履行的权利。

6 与预期违约制度之比较思考

6.1 预期违约的概念

所谓预期违约，是指合同成立之后，履行届满前，当事人一方明确表示不履行合同或预期不能履行合同的情形。英国学者特利特尔指出，在规定的履行期到来之前，合同当事人一方表示将不履行合同，或不可能、无能力履行，这样的行为有时被称为预期违约。[30]预期违约包括两种情况，第一种情况是一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同义务，学者称之为Repudiation（本意否认，拒付债务），我国翻译为明示预期违约；第二种情况是指一方当事人根据客观事实预示其将不履行或不能履行合同，学者称之为

Diminished expection（本意减小希望），我国学者译为默示预期违约。[31]

6.2 不安抗辩权制度与预期违约制度之比较

预期违约与不安抗辩权一样，两者都只适用于正在履行的合同关系中，都具有有效防止本可以避免的损害的扩大，减少债权人利益损失，维护市场交易秩序，符合合同法对信赖利益予以有效保护的立法趋势。因而有学者认为，设置不安抗辩权，已足以保护先履行方的利益，不必另行设立预期违约制度。[32]在这些学者看来，预期违约与不安抗辩权的区别是微不足道的，两者的救济手段基本上是一致的。[33]笔者个人不能苟同上述学者的观点。从两者的性质上看，不安抗辩权是一种拒绝权，具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后，不安抗辩权归于消灭；[34]而预期违约所直接侵害的不是现实的债权，而是期待债权。[35] “无论明示毁约还是默示毁约，都表现为„将‟不履行合同义务。而不像实际违约那样，表现为现实的违反合同义务”。[36]可见，两者是两种不同的，不能相互替代的制度。此外，预期违约与不安抗辩权在某些方面，也存在相当的差异，并诚如有的学者所言，“英美法系的预期违约规则比大陆法系的不安抗辩规则更为优越”。[37]这主要表现在：

第一，前提条件不同。大陆法的不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行时间存在先后之别。[38]若没有履行时间的先后顺序，则仅仅适用同时履行抗辩权而无发生不安抗辩权之余地。而在英美法的预期违约不存在前提条件，无论双方当事人是否有义务先行做出履行还是同时做出履行，任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。

第二，适用范围不同。传统大陆法关于不安抗辩权的法定事由是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能，具有惟一性。而预期违约并不限于财产的减少，将各种可能有害于合同履行、危及交易秩序的行为及早地加以制止和预防，如对方当事人履行能力明显减弱（经济状况恶化）、对方当事人履约信用有严重缺陷等等情况。可见，预期违约比不安抗辩权所涉的范围更广，所囊括的情形更丰富。我国《合同法》第68条可以行使不安抗辩权的规定，显然是借鉴了英美法的预期违约制度。

第三，是否以过错为构成要件上的不同。传统大陆法系理论认为，不安抗辩权的成立与债务人是否有过错并无关联，只要其财产在订约后明显减少，有难以对待给付的危险即可，至于何种原因所引起，不予考虑。而英美法系的预期违约则考虑了当事人的主观过错问题，如默示预期毁约以债务人不按期提供履约保证为要件，如果债务人未按期提供履约保证，则表明债务人主观上是有过错的。我国《合同法》在第69条关于解除合同的规定，可视为基本同于预期违约中的“默示预期毁约”规则，该条文表明未恢复履约能力或未提供适当担保的当事人主观上存在过错。

第四，对受侵害方的救济保护的方式不同。在大陆法的不安抗辩权制度中，先行履行一方的救济方式只是权利人可以中止自己对对方的给付。一旦对方提供充分的担保，则应继续履行自己的债务。但如果对方在合理期限内没有恢复履行能力，且未提供适当担保，权利人是否可以解除合同呢？按照德国判例与学说的通说，先为给付的一方无法取得合同解除权。而预期违约则有四种救济方式：（1）法律救济；（2）解除合同；（3）坚持合同的效力，等待对方的履行；（4）采取自助措施如提起违约赔偿之诉，请求损害赔偿。我国《合同法》在第69条规定了先履行方可以解除合同，显然是受了英美法预期违约规则的影响，但如前文所

述，其不是源于不安抗辩权制度自然发展，不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权。

7 《合同法》不安抗辩权制度之评析及其完善

7.1 《合同法》不安抗辩权制度之评析

法律制度之间的差异，不只是方法和技术的差异，也是法的时代精神和价值理念的差异。正因为如此，各种法律制度才有了先进与落后之分，才有了法的移植的可能性和必要性。[39]也正因为如此，当今世界，不仅经济一体化，科技一体化，法律也趋同化，不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致。[40]适应这一发展趋势，我国非常重视法的移植，并将其作为立法的一项重要原则。“要研究古今中外的法律，不管是进步的，中间的，反动的，不管是封建的，是资本主义的，都要研究，取其有用的精华，去其糟粕和毒素。”[41]二十多年来，我国法的移植取得了巨大的成功。但就不安抗辩权制度而言，笔者以为，其移植是必要的，有成功之处，但也有不成功之处。

7.1.1 《合同法》上不安抗辩权制度的成功之处

不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，是大陆法系传统制度。对于该制度的优点及局限，学界多有论述，本文就不再重复。我国的不安抗辩权制度在改造大陆法系的不安抗辩权制度的同时，又适当吸收英美法系预期违约的合理成份，具体而言，主要包括以下几个方面：

第一，不安抗辩权的行使条件更加宽泛。我国合同法突破了大陆法系的传统规定，不再局限于后履行方财产状况恶化有难为对待给付之虞，即财产明显减少的情况。《合同法》第68条规定的“下列情形”既可包括财产状况的恶化，又包括商业信誉的丧失，更通过第四款弹性条款的规定，把各种可能有害于合同履行，危及交易秩序的行为都包括进去，这可以说是立法上的成功范例，形成有自己特色的不安抗辩权行使条件。

第二，进一步完善了先履行方权利的救济方式。不安抗辩权的救济方法是权利人可以中止自己对对方的给付，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务。但对方不提出履约的保证，在权利人行使不安抗辩权之后，是否可以接着解除合同？许多国家的法律对此规定的十分模糊。这种救济方式不明确，直接导致的后果就是不能更周密地保护先为给付一方当事人的利益。我国《合同法》克服了这一局限，明确规定了中止履行的一方在法定的条件下可以解除合同，并进而要求对方承担违约责任。可以说，这项规定对先履行方的保护更为充分，但值得注意的是，该解除权并不包括在不安抗辩权的效力之中，其理由已如前文所述。

第三，有效地防止了不安抗辩权的滥用。在纷繁复杂的合同实务中，难免有当事人以不安抗辩为借口，撕毁合同，达到毁约的目的，这与立法精神的初衷相佐。为防止不安抗辩权的滥用，我国合同法总则第69条规定了不安抗辩权人在履行不安抗辩权时，应当负有举证和通知两项法定的附随义务：（1）举证义务。当事人一方行使不安抗辩权必须举出确切的证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的事由，因而绝不允许其任意借口对方可能没有履行能力而随意中止合同的履行；当事人没有确切证据而中止履行合同的，应当承担违约责任。这是为了防止不安抗辩权的滥用。（2）通知义务。虽然当事人一方行使不安抗辩权无须征得另一方的同意，但法律同时也规定该当事人应当及时通知对方。这是为了让对方知悉一

方已中止履行的事实，以免其因此而遭受损害，并让其考虑设法恢复履行能力或提供担保，以消灭不安抗辩权。这从另一个意义上讲，其实也是有效地保护了后履行方的期限利益。

7.1.2 《合同法》不安抗辩权制度的不成功之处

笔者认为，《合同法》中这一制度的不成功之处主要集中体现为以下几个方面：

首先，不安抗辩权制度与预期违约制度规定的冲突严重削弱了其制度价值。移植大陆法系和英美法系先进的法律制度来完善我国的法律，其指导思想是正确的，但是任何制度设计和选择都必须以发挥其制度功能和内在价值为前提，其基本要求是法律制度之间是非冲突的。然而综观《合同法》，我们不得不感到遗憾：虽然不安抗辩权与预期违约制度之规定的结合运用使受害人的救济方式更加充分，但它们之间仍存在重大冲突，以致大大削弱了其制度价值。例如，按照合同法的两个预期违约条款（《合同法》第94条第二款、第108条规定了预期违约制度）规定，另一方当事人可以立即解除合同，并要求违约方承担违约责任，而《合同法》第68条中第二项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”之规定实际上就可以被认为是“以自己的行为表明不履行合同义务”之默示预期违约情形。于是，就出现了针对同一种情形法律却给予两种不同救济方式的不正常现象：即如果受害方援引第68条，则他必须首先等待对方提供保证，只有当对方不在合理时间内恢复履行能力并且未提供保证时，受害方才可以解除合同；而如果受害方援引第108条，则他不能也不必对方提供保证，而是直接解除合同并请求损害赔偿。这种法条之间的隐性重合和冲突恐怕是当初立法者所没有考虑到的，其显然削弱了不安抗辩权制度价值。

其次，对不安抗辩权制度部分改进的不成功。“法的精神是法律制度的灵魂或中枢神经，它支配着对社会经济、政治、文化进行的法律性制度安排，指引和制约着对法律资源因而也包括其他资源的社会性配置。”[42]因而，笔者认为任何法律制度的改进都必须以其法律精神为核心。但《合同法》不安抗辩权制度之某些规定却与之相背离。例如关于“确切证据证明”的规定，严重扭曲了不安抗辩权制度创设之精神，损害了该制度价值功能的实现；等等。

最后，不安抗辩权的某些规定的模糊性及不明确性。笔者认为，我们在移植法律制度时应注意其在中国当前条件下的可适用性。因而就以概念法学为基础建立的中国法律体系而言，无具体规定则会产生适用上的重大缺陷，是法律漏洞。而我国《合同法》不安抗辩权制度之某些规定却恰恰忽视了这一点。例如，关于“适当担保”和“合理期限”的规定、提供担保后继续履行合同的期限的规定，都无明确或具体的规定，这使得它们在具体的司法实践中难以实际操作。

7.2 《合同法》不安抗辩权制度之完善

通过上述对《合同法》不安抗辩权制度的评析，虽然该制度有不少的成功之处，但是由于我国立法经验不足，《合同法》中的不安抗辩权制度仍然存在一些问题。笔者认为，基于合同订立后履行期到来之前债务人就已明确声明将不履行合同义务或其行为或客观事实已经表明他将于义务履行期到来之前不能履行合同义务这一现象进行规制的必要性，在具体的司法实践中必须进一步明确，否则，将难以实际操作。针对前文所论述之不安抗辩权制度的不成功之处，笔者认为，不安抗辩权制度的完善主要需注意解决以下方面的问题：

第一，不安抗辩权与预期违约制度规定的冲突消解。即《合同法》第68条尤其是其中的第二项和第108条及第94条第二项的冲突问题。如上文所述，“转移财产、抽逃资金以逃避债务”与“以自己的行为表明不履行合同义务”的关系导致不安抗辩权制度和预期违约制度的冲突，如何消解呢？笔者认为，为了维护法律结构的严密性、保持法律概念间应有的逻辑关系，只有给第68条（二）项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”一个确切的定位，才能从根本上消除分别适用第68条和第108条及第94条第二项所产生的法律冲突。

第二，“确切证据证明”问题，即举证问题。我国合同法对不安抗辩权的举证责任要求十分得严格。然而，在充分保护各种信息资源的当今社会，要取得“确切证据”也并非是件易事，况且说我国目前的法制环境还不完善，当事人一方要通过正规渠道掌握“确切证据”是相当困难的，可能会人为的制造出许多新的社会问题（如通过非法手段获取对方的资产不良变动信息等）。这实质上是几乎等于剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会，这有违设立不安抗辩权的初衷。因此，笔者认为，可以规定在要求行使权利一方负举证责任的同时，侵害方负一定的反证责任。

第三，关于适当担保的确定。所谓担保，包括人的担保和物的担保两种，这应是无疑的。但对于“适当担保”的“适当”程度，法律并没有做出明确的规定，通常理解应为与债务“相当”、“足够”，但实际上“适当”不等于“足够”。这就给先履行一方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。因此建议最高院在进行司法解释时，对此进一步的明确界定。

第四，对于提供担保的期限的确定。我国《合同法》将之界定为“合理期限”，至于“合理期限”为何则无进一步界定。笔者认为，根据合同法立法精神和合同自由原则，并参考国外的有关立法例，宜采取司法解释确定与当事人约定相结合的办法，即由最高法院做出司法解释，对“合理期限”的最长期限进行规定（可以移植英美法的30天）；同时允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间（对于当事人双方约定合理期限的，规定其上限可以不受30日的限制）。

第四，关于一方当事人提供了充分担保，双方继续履行合同义务的期限的计算。关于提供担保后继续履行合同的期限，《合同法》无具体规定，笔者以为， 对之做出具体规定为宜。实践中，一方要求提供担保而另一方确实提供了充分的担保，这表明双方对实现合同目的存有较高的期望值。因而继续履行期限的确定，应以确保合同的实际履行为价值目标，将合同继续履行的履行期限交由双方当事人重新协商约定为佳。

此外，笔者认为，还有一个问题值得注意：即评价相对人资信恶化的底线标准问题。把我国合同法上的不安抗辩权与传统不安抗辩权的适用条件相比，可以发现，虽然前者将“财产显著减少”要件细化为几种具体情形，使不安抗辩权的行使条件更加宽泛，但是忽略了“有难为给付之虞”的评价相对人资信恶化的底线标准。在这样的结构下，转移财产、抽逃资金、丧失商业信誉是否一定意味着相对人“有难为给付之虞”？笔者认为，如果法律规范没有明确提出以“有难为给付之虞”作为评价相对人资信恶化的底线标准的话，那么不安抗辩权就难以避免被滥用的危险。

8 结论

现行《合同法》引入了“不安抗辩权”的概念和其基本的制度框架的同时，也吸收和借鉴了英美法系预期违约制度和《联合国国际货物销售合同公约》默示预期违约规则的合理性，并结合我国国情，对两者有机结合，构筑了一个相对先进的不安抗辩权制度体系，使不安抗辩权制度更先进，更完善，从而形成了有中国特色的不安抗辩权制度，体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流，代表着世界民商法发展的趋势。但是《合同法》颁布之后，我们不得不承认其并没有想象中的那样理想，更无法谈上完美，我国的合同法理论也不得不面临一个以解释为主的转型。《合同法》没有对不安抗辩权制度进行的具体的制度设计，因而，如何在实践中操作，如何使理论与立法和司法实践有效交流，从而不断完善不安抗辩权理论，这一切的一切都有赖于法院和法官逐步的总结和归纳，也要求最高人民法院就此尽快做出司法解释，以指导审判实践，同时也是法学理论责无旁贷的任务。

注 释：

[1] 王利明，崔建远。合同法新论。总则。北京：中国政法大学出版社，1996：335

[2] 对于后履行抗辩权，有学者称其为先履行抗辩权，并以为此项制度的创立，有重要的理论与实践意义。（隋彭生。合同法论。北京：法律出版社，1997：316）同时，也有学者认为，《合同法》专设后履行抗辩权，并与不安抗辩权相区别，是对大陆法抗辩权制度的突破。（王利明。关于不安抗辩权的几个问题。民商法研究第4辑。北京：法律出版社，2001：481）但是也有学者对此抗辩权不以为然，认为它是“属于不言自明、没有必要规定的所谓之无害条文。”（梁慧星。 统一合同法：成功与不足。法学家，1999（3）：74）

[3] 王利明，崔建远。合同法新论。总则。北京：中国政法大学出版社，1996：335

[4] 王家福。中国民法学。民法债权。北京：法律出版社，1991：401

[5] 苏惠祥。中国当代合同法论。吉林：吉林大学出版社，1992：164.也有的学者将不安抗辩权称为异时履行抗辩权，参见刘瑞复。合同法通论。北京：群众出版社，1994：133

[6] 史尚宽。债法总论。北京：中国政法大学出版社，2000：588

[7] 1985年3月21日《中华人民共和国涉外经济合同法》第17条：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。”虽然借鉴了不安抗辩权制度，但却因其适用范围的限制以及未能明确此为同时履行或是先履行义务的抗辩权，故而不应认定其为不安抗辩权的正式确立。

[8] 约因亦即对价，国外一般以案例来阐明其定义，台湾东吴大学杨桢教授所给的一个定义：“有价值之约因乃由契约当事人各方，为迫使对方实现其行为或履行其诺言作出许诺之行为或牺牲，或只为购买或换取对方许诺而支付之代价者”。 （[台湾]杨桢。英美契约法论。北京：北京大学出版社，1997：91）此外，法国法也将约因作为契约成立的法定要件，如《法国民法典》第1131条规定：“无约因之债或者基于错误约因或不法约因之债，不发生法律效力”。同时，约因是英美法系中契约成立的重要要件，无对价（约因））的合同是得不

到法律保护的。

[9] 张谷。预期违约与不安抗辩权之比较。法学，1993（4）：23

[10] “Anticipatory Breach of Contract”一词在国内译著中有“预期违约”和“先期违约”两种译法，笔者在此文采用前者，对引文中不同译法也一律译为“预期违约”。

[11] 该案中，被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。但在同年5月11日，被告写信向原告表示他将不拟履行合同。5月22日，原告向法院起诉请求损害赔偿。在5月22日和6月1日之间，原告找到了其他工作。法院判决原告胜诉，主要理由是：原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张补救，而让他坐等到实际违约的发生，那么，他必将陷入无人雇佣的境地。

[12] 该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将他的一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该方卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院判决认为：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行期许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。

[13] 参见《美国统一商法典》2-609条、2-610条

[14] 参见《联合国国际货物销售公约》第71～73条之规定

[15] 笔者不认为原《涉外经济合同法》第17条是对不安抗辩权的正式确立。参见本文注释[6].对该条款，也有学者认为，其“实质上是有限制地采纳了英美法的默示预期违约规则和《联合国国际货物销售公约》中的预先非根本违约规则。” 参见余延满。合同法原论。武汉：武汉大学出版社，1999：444

[16] 这一问题笔者将在后面加以详细论述。

[17] 史尚宽。债法总论。北京：中国政法大学出版社，2000：589

[18] 事实上立法者也是这么认为的，胡康生在人大常委会上所作的说明，即认为此项规定为不安抗辩权。参见孙礼海。中华人民共和国人大常委会立法资料选。北京：法律出版社，1999：6

[19] 王利明。关于不安抗辩权的几个问题 .民商法研究第4辑。北京：法律出版社，2001：481～482

[20] 参见《法国民法典》第1613条

[21] 参见《德国民法典》第321条

[22] 余延满。合同法原论。武汉：武汉大学出版社，1999：439

[23] 王家福。中国民法学。民法债权。北京：法律出版社，1991：406

[24] 王利明，崔建远。合同法新论。总则。北京：中国政法大学出版社，1996：356

[25] 王利明。关于不安抗辩权的几个问题。民商法研究第4辑。北京：法律出版社，2001：489

[26] 史尚宽。债法总论。北京：中国政法大学出版社，2000：591

[27] 不过，这种结合并不是完美的，在我国合同法中不安抗辩权与预期违约的规定存在着冲突与矛盾的。这一点，笔者将在文章的第六部分中加以论述。

[28] 对此，笔者认为王利明教授的观点很精辟，他认为，《合同法》69条之“解除合同”之规定，已不是对不安抗辩权做出的规定，而是对预期毁约所做出的规定，并认为《合同法》第108条所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务”，实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为，此种行为属于默示预期违约行为。参见王利明。关于不安抗辩权的几个问题。民商法研究第4辑。北京：法律出版社，2001： 490

[29] 曾世雄。损害赔偿法原理。北京：中国政法大学出版社，2001：7

[30] G.H.Treitel.The Law of Contract.Sterens.&Sons 1983：642.转引自陈小君。合同法学。北京：中国政法大学出版社，1999：115

[31] 把预期违约分为明示预期毁约和默示预期毁约两种情况是国内学者主流的观点。但有少数学者认为这种类型划分是存在问题的：其一，“毁约”从逻辑上讲应当是具有主观故意的，但是一方发生对履约重大不利情况这一原因事实只是一种客观情况，并不是一方具有主观故意；其二，一方以行为拒绝履约包含一方的主观故意，属于拒绝履行，从法律效果上也和“情况显示一方将不能履约”这种原因事实不同，因此把二者共同划分为默示预期毁约不尽合理。他们认为，从理论分析的角度把可能引起预期违约的原因事实类型化为预期拒绝履行和预期履行不能逻辑上更为合理，也更加符合预期违约制度的本意。

[32] 李永军。合同法原理。北京：中国人民公安大学出版社，1999：516

[33] 同上：515～516

[34] 王利明，崔建远。合同法新论。总则。北京：中国政法大学出版社，1996：354

[35] 同上：362

[36] 谢怀栻等。合同法原理。北京：法律出版社，2000：282

[37] 马俊驹，余延满。民法原论（下） .北京：法律出版社，1998：583

[38] 王利明，崔建远。合同法新论。总则。北京：中国政法大学出版社，1996：363

[39] 张文显。法理学。北京：高等教育出版社和北京大学出版社，2002：162

[40] 李双元、于喜富。法律趋同化：成因、内涵及在“公法”领域的表现。法制与社会发展，1997（1）：47

[41] 中国法学会成立大会会刊。1982：7

[42] 张文显。法理学。北京：高等教育出版社和北京大学出版社，2002：167

参 考 文 献

1 王利明，崔建远。合同法新论。总则。北京：中国政法大学出版社，1996

2 谢怀栻等。合同法原理。北京：法律出版社，2000

3 陈小君。合同法学。北京：中国政法大学出版社，1999

4 王家福。中国民法学。民法债权。北京：法律出版社，1991

5 余延满。合同法原论。武汉：武汉大学出版社，1999

6 王利明。违约责任论。北京：中国政法出版社，1996

7 隋彭生。合同法论。北京：法律出版社，1997

8 马俊驹，余延满。民法原论（下）。北京：法律出版社，1998

9 张文显。法理学。北京：高等教育出版社和北京大学出版社，2002

10 [美]理查德。A.波斯纳。法律的经济分析。蒋兆康译。北京：中国大百科全书出版社，1997

11 王利明。关于不安抗辩权的几个问题。民商法研究第4辑。北京：法律出版社，2001：480～490

12 [台湾]杨桢。英美契约法论。北京：北京大学出版社，1997

13 史尚宽。债法总论。北京：中国政法大学出版社，2000