龙卫球:民法渊源规则变化顺应时代发展需求
作者：龙卫球 《光明日报》（ 2017年04月24日 03版）
民法渊源是民法最为基础的问题之一。所谓民法渊源，指现实民法存在的形式载体，即民法存在于何处。民法上民法渊源规定的意义在于，其就一国现行民法的形式来源进行了范畴划定，在此之内有民法，在此之外则无民法。民法渊源应该是什么，在理论上和比较法上可谓观点纷呈。各国在特定阶段往往都会从追求合理、尊重传统和适应现实体制等出发，形成自己的实证民法的渊源观点。
那么，我国的民法渊源是什么呢？刚刚出台的民法总则第10条对此进行了明确设定，即为“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这一规定并不是凭空产生的，它是对民法通则规定的继承和发展。民法通则第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”可见，民法总则一方面维持了民法通则中我国民法的基本渊源是法律的规定，另一方面，将补充渊源由“国家政策”改成了“习惯”。这一使得我国民法渊源由过去唯国家意志的做法，演化为以国家意志为主兼顾民意造法。
民法总则确立的上述民法渊源形式，最终要追溯到大陆法系的民法渊源思想和体例传统。我国古代礼法结合、诸法合一，有关民事生活的调整规范，其渊源形式比较复杂，既在礼，也在法。在法这一部分既体现在国法之中，也存在民间社会的宗族惯习之中。我国民法独立发展自晚清变法始，从晚清到民国都是以制定法作为民法的主要法律渊源，这正是学习大陆法系的做法。改革开放后，民法恢复，从法律渊源形式上继续遵循大陆法系的路子：1982年宪法明确赋予立法机关的制定法以绝对渊源地位。所以，1986年民法通则明确规定民法渊源主要是法律。但是，民法通则同时规定，国家政策是我国民法的补充渊源。这使得民法通则具有很强的政策之治的色彩。
这一做法在当时实属必要，原因在于改革开放具有过程性，加上当时我国民事立法刚刚起步，处于“成熟一个制定一个”的阶段，因此需要依靠国家政策的补充作用。但是，国家政策作为补充渊源，具有随意性和不确定性，且随着法律不断完善和市场经济基础不断巩固，其对法律稳定性的破坏和对自发形成的习惯法的压制日益显现。
此次民法总则立足我国改革开放和法治建设的发展成果，顺应民法渊源形式的改革需求，在继续维持法律作为主要渊源的基础上，同时果断废除“国家政策”作为补充渊源，而取代以习惯，其背后的观念是：我国社会主义市场经济和法治已经进入到了一个相对成熟的时期，民法形成基础应该由简单的由上而下，发展为以上为主、上下结合，所以调整民事关系的渊源形式也应该随之调整。民法总则第6条关于民法渊源的规定，应当从以下方面准确把握：
首先，该条继续明确我国民法的主要渊源是“法律”。此处“法律”的含义，应当结合宪法和立法法的有关规定，理解为享有立法权的各类主体依法制定的规范文本。按照我国现行立法体制，广义法律或制定法有全国人大及其常委会制定的法律，还有国务院制定的行政法规，各省、直辖市、自治区制定的地方性法规。此外，还包括少数民族自治区、经济特区根据特别授权所制定的变通性法规等。各部委的规章、省级政府的地方规章是否属于制定法，对此则存在争议。笔者认为，关键在于这些规章在来源上是否有法律、行政法规、地方性法规等的明确授权，如果具有明确授权，则不能简单看成是一般的抽象行政行为，而应视为有关制定法授权规范法源的一部分。
其次，该条对于我国民法的补充渊源加以变化，由过去的国家政策修改为习惯。这里没有使用“习惯法”而是使用了“习惯”的术语，但是由于对“习惯”加上了“不得违背公序良俗”的限定，也可以理解实际为“习惯法”。习惯法，又叫不成文法，只有上升为法律信念且得到广泛遵守的习惯，才能成为习惯法。民法总则没有对“习惯”做出自发遵循已经普遍化的要求，但是适用中似应如此理解。
再次，我国民法渊源应该严格限于上述的制定法和习惯法的范围，而不得随意扩大解释。其他国家民事立法和实践中所承认的判例法、学理、生活条理等，不能直接看成是民法的渊源。由民法通则所承认具有补充渊源地位的国家政策和司法解释、指导性判例也不能再直接当作民法补充渊源对待。此次立法过程中，关于我国民法渊源应当纳入国家政策、司法解释的呼声不断，但上述观点最终没有被采纳。可行的办法是，现实中很多国家政策、司法解释来自于习惯法或者是其存在证据，可以通过合理论证而纳入习惯法范畴。
（作者：龙卫球，系北京航空航天大学法学院院长）