肖峰:"实习律师""律师助理"能代理案件参加庭审吗?

【法条】

2012年《民事诉讼法》第五十八条 当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

下列人员可以被委托为诉讼代理人：

（一）律师、基层法律服务工作者；

（二）当事人的近亲属或者工作人员；

（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

2012年《律师法》第二条　本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。

第五条　申请律师执业，应当具备下列条件：

（一）拥护中华人民共和国宪法；

（二）通过国家统一司法考试；

（三）在律师事务所实习满一年；

（四）品行良好。

实行国家统一司法考试前取得的律师资格凭证，在申请律师执业时，与国家统一司法考试合格证书具有同等效力。

第十三条　没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。

第四十六条　律师协会应当履行下列职责：

（五）组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核；

2010年《申请律师执业人员实习管理规则》第二十三条　律师事务所及实习指导律师不得指使或者放任实习人员有下列行为：

（一）独自承办律师业务；

（二）以律师名义在委托代理协议或者法律顾问协议上签字，对外签发法律文书；

（三）以律师名义在法庭、仲裁庭上发表辩护或者代理意见；

（四）以律师名义洽谈、承揽业务；

（五）以律师名义印制名片及其他相关资料；

（六）其他依法应以律师名义从事的活动。

第二十四条　实习人员在实习期间有下列行为之一的，律师事务所应当给予批评教育，责令改正，并报告当地的律师协会。律师协会应当给予该实习人员警告处分；情节严重的，责令其停止实习，收缴实习证，并给予其二年内不得再次申请实习的处分：

（一）私自以律师名义从事本规则第二十三条所列违规行为的；

第三十三条　经考核，实习人员符合下列条件的，律师协会应当为其出具考核合格意见：

（一）完成集中培训项目并取得《实习人员集中培训结业证书》；

（二）完成实务训练项目并被实习指导律师和律师事务所考评、鉴定合格；

（三）通过综合素质测评被评定为具备律师执业基本素质；

（四）遵守律师职业道德和实习纪律，没有发生违反本规则规定的违法违规行为。

【正文】

近来，部分公民在依法不具备民事案件代理资格的情形下，仍假借各种名义代理案件，赚取非法代理费用的情形正逐渐增多。这种做法一方面损害了当事人的合法权益；另一方面也严重扰乱了诉讼服务市场的正常秩序。下面就诉讼代理人资格问题，择要简析如下：

一、实习律师以及未执业的律师助理参加诉讼问题

法律服务领域中，所谓“实习律师”、“律师助理”的人随处可见。显然，对于法律知识缺乏的当事人而言，很容易将这些人与律师混同。进而，当事人甚至授权其代理案件。对此，不少基层法院也基于各种主客观原因，都允许“实习律师”、“律师助理”陪同执业律师参加庭审，甚至发表庭审意见。我们认为，允许实习律师、律师助理代理案件，参加庭审，于法不合：

第一，“律师”与“实习律师”“律师助理”的区别。2012年《律师法》第二条规定，律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。该条反向解释则为，如果没有取得律师执业证书，则不是律师。而根据该法第五条可知，申请律师执业的条件之一，是“在律师事务所实习满一年”。该法第四十六条规定，律师协会应当履行下列职责：（五）组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核。可见，在实习满一年之前，所谓的“实习律师”应称之为：实习人员。至于未执业的律师助理则可分为通过司法考试和没有通过司法考试两种。在前种情形，则多为正在实习期的实习人员。在后种情形，则所谓的“律师助理”根本不具备担任律师的前提条件。

第二，“实习律师”“律师助理”能否代理案件，参加庭审。根据2010年《申请律师执业人员实习管理规则》第二十三条　律师事务所及实习指导律师不得指使或者放任实习人员有下列行为：（一）独自承办律师业务；（二）以律师名义在委托代理协议或者法律顾问协议上签字，对外签发法律文书（三）以律师名义在法庭、仲裁庭上发表辩护或者代理意见；（四）以律师名义洽谈、承揽业务；（五）以律师名义印制名片及其他相关资料；（六）其他依法应以律师名义从事的活动。第二十四条　实习人员在实习期间有下列行为之一的，律师事务所应当给予批评教育，责令改正，并报告当地的律师协会。律师协会应当给予该实习人员警告处分；情节严重的，责令其停止实习，收缴实习证，并给予其二年内不得再次申请实习的处分：（一）私自以律师名义从事本规则第二十三条所列违规行为的。

举重以明轻，既然通过了司法考试的人员，在实习未满一年时，都不得以律师名义从事法律服务业务，那么没有通过司法考试的律师助理，则更是不能以律师名义代理案件，参加诉讼。这也与《律师法》第十三条“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务”的要求一致。

另外，2016年最高人民法院联络工作办公室关于对《请求准予实习律师协助办理立案手续的报告》的答复意见中也再次强调，实习律师作为尚未取得律师执业资格正在实习阶段的人员，不能以律师名义进行诉讼活动。但是，实习律师受委托代理律师指派，并持有关手续到人民法院立案窗口递交立案材料等是可以的。这种做法与邮寄起诉状立案没有本质区别，与实习律师是否代理案件无直接关系。

最后，2015年9月《关于依法保障律师执业权利的规定》第二十五条第二款规定，律师可以根据需要，向人民法院申请带律师助理参加庭审。律师助理参加庭审仅能从事相关辅助工作，不得发表辩护、代理意见。

第三，律师协会出台文件对实习人员的考核合格标准中并未明确要求实习人员的出庭材料。根据《申请律师执业人员实习管理规则》第三十三条可知，实习人员考核合格的标准是（一）完成集中培训项目并取得《实习人员集中培训结业证书》；（二）完成实务训练项目并被实习指导律师和律师事务所考评、鉴定合格；（三）通过综合素质测评被评定为具备律师执业基本素质；（四）遵守律师职业道德和实习纪律，没有发生违反本规则规定的违法违规行为。由上，律师协会出台的对实习人员的考核合格标准中，并无出庭要求。

个人小结：“实习律师”“律师助理”均不能接受当事人委托，代理民事案件。律师助理参加庭审，只能提供相关辅助工作，也不能在庭审中发表代理意见。

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