交通事故案最高法指令再审代理词

代理词

尊敬的审判长、审判员：

我受本案当事人的委托，作为被上述人谷方毅、李如明的代理人参加本案的各项诉讼活动，现就本案争议的焦点，发表二审重审代理意见：

一、大竹县公安局交通警察大队交通事故认定书（第281号）应该作为认定本案事实的依据。

（一）本案是机动车之间发生的交通事故所引起的人身损害赔偿纠纷。在事故的事实、过错责任、过错行为与损害事实之间的因果关系的认定上，交通事故认定书是本案最为关键、最为重要的证据。

根据《中华人民共和国道路交通安全法》第五条“国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路交通安全管理工作。”的规定，对道路交通事故处理包括勘验、检查交通事故现场、作出交通事故认定书等等，只能由交通管理部门实施，而不能由其他部门实施。

1、交通事故认定书是由一级执法部门经过勘验现场、调查取证、各种检验等一系列艰苦细致的工作得出综合性结论。作为一级执法部门，它与双方当事人没有任何法律上的利害关系，他们是站在公平、公正、公开的立场，客观、实事求是地进行工作。其所作的结论是准确、客观地再现了交通事故的基本事实。

2、对交通事故的认定本身是一项专业性很强的技术性工作。交通管理部门在这方面无疑具有专业上、技术上的有时，其所作的结论无疑具有权威性 。

3、况且本事故是发生在大竹县莱仕德事件之后的这样一个背景下。执法部门的工作人员在工作态度上、责任心上都有很强，不能有丝毫马虎。由于本案上述人对交通事故曾申请过重新认定，达州市交警支队非常重视，还派专人对此事故进行了复查。复查后，市交警支队充分肯定了县交警大队所作的结论。

（二）本案交通事故基本事实是毛金轩驾驶摩托车（同向行驶）右侧超越前方被上述人正常驾驶的货车，致使交通事故发生。

作为本案的重要证据，大竹县公安局交通警察大队交通事故认定书（第281号）通过第一审、二审法庭质证，从其合法性、客观性、相关性来看，都是应该被采信的证据。认定书作为的认定结论，是有充分详实的证据的：第一，旁证证实，毛金轩从货车的右侧超车。这有大量相互吻合的证人证言证实了毛金轩的摩托车在货车后面，从后面右侧超货车。交通事故卷作为证据经当事人申请已由法院调取。经交警调查取证，至少有八人证实了这一点。第二，车辆痕迹检验证明也证实右侧超车这一事实。第三，交通事故现场勘验笔录及交通事故现场图也是这一事实相吻合的。第四，当事人谷方毅的陈述也是与这一基本事实相吻合的。第五，被上述人认为交通事故作为证据应作为认定本案事实的依据是从其综合结论上认同的，而不是如原告代理人所主张那样断章取义上去认可。这里有去伪存真的一个过程，必须结合证人证言、车辆痕迹检验证、交通施工现场勘查笔录及交通事故现场图进行科学综合分析，才能得出正确结论，还原事实的真相。

（三）上述人在一审、二审中主张是大货车从后面撞摩托车没有事实依据，而且上述人没有任何证据支持其主张。

第一，上述人在第一审中申请出庭作证的两位证人证言没有证据效力，不能作为认定事实的依据。1、原告申请出庭作证的两位证人身份不明（经被上述人及第三人再三要求，证人没有当庭出示任何能证明其身份的有效证件）依据法律规定其证言没有证明力，不能作为认定事实的依据。

2、从两位证人所处的位置、距出事地的距离，两位证人都无法清楚看见两个相撞的真实情况。假如他们看见了，也只是看见了摩托车倒在地上、人被碾死了。而仅凭这一点想当然地推断得出结论：是大车撞了摩托车。再继而把这一推断性结论视为自己看见的情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。”之规定，该证言不可采信。3、其中一位证人肖支才的证言前后两次的内容不相吻合，自相矛盾。关于肖支才的证言有两次，一次是在交警大队作的笔录，二室上述人在第一审中提供的证词。在第一次证言中，证人看见的是两车拼起走，超没超车没注意。而在第二次证词里却说看见货车以很快的速度从后面追上去的„„这两份证言出之同一人之口，却前

后矛盾，证明证人在撒谎，在编造。他根本没有看见，在交通询问笔录中，证人张先俊（张先俊驾驶的一辆摩托车，而肖支才才是坐在这辆摩托车上的）作为目击证人说了这样一个事实：死者毛金轩是肖支才的内侄儿，从常理推断，如果肖支才看见了，是肯定会停下车来的，而不是直接去了周家，哪为什么肖支才说他看见了？只能说明一点，证人在撒谎。综述，两位证人证言与客观事实不相吻合，作为证据的法律形式也不符合法律要求，因此其证言不能作为认定事实的依据。

第二，关于上述人提出现场勘验时间和现场图制作时间问题。在举证期限届满前7日，被上述人在一审的代理人根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条向人民法院申请向办案交警取证并获得人民法院准许。本代理人认为人民法院所作的调查是真实可信的、有证明力的，应作为认定本案事实的依据。正如办案交警所说，时间上的问题是由于电脑软件自动生成时间所出现的，而现场勘验的现场图的内容是真实可靠的，是由交通管理部门派专业人员经过勘验、测量、调查而制作的，而不是如原告所辩称伪造的。

第三、，原告代理人所作的一系列所谓“科学符合逻辑”的推断、自己所画得什么“现场图”等不能作为证据的。1、对道路交通事故处理包括勘验、检查交通事故现场、作出交通事故认定书等等，只能由交通管理部门实施，而不能由其他部门实施。因此其自行收集的不符合法律规定。

2、推断不是证据，并且其推断货车车速为60公里与事实不符。载重货车在处于上坡转弯的土路上是达不到这样的车速的，这是众所周知的事实。

在二审中上述人依然没有提出新的证据来支持其主张，仅出示一份个人书写的证明来证明什么其摩托在大刚汽修厂被盗，证人没有出庭作证，根据民俗证据若干替规定，其证言没有证据效力，而且其所要证明的内容与本案也毫无关联性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有提供证据加以证明。”原告没有充分有力地证据支持其主张应承担败诉的后果。

（四）毛金轩未取得驾驶证驾驶机动车。

毛金轩不但无证，而且从未有过机动驾驶证的任何历史记录。这一事

实已为交警调查所证实并未第一审所有当事人所承认。这一证据作为认定本案事实的依据。

在一审、二审在通过法律调查，质证、辩论，客观、真实地再现了交通事故的基本事实，而认定书所作的认定结论是符合客观事实的。因此，根据《民诉证据》第七十七条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；”的规定，大竹县公安局交通警察大队交通事故认定书（第281号）是应该被法律采信的证据，应该作为认定本案事实的依据。

（五）在本案交通事故中，行为人毛金轩过错行为主要有：①同向行驶从前车的右侧违法超车；②毛金轩未取得驾驶证驾驶机动车。

本案是机动车之间发生的交通事故所引起的人身损害赔偿纠纷，属于过错民事责任，即根据行为人有过错，过错的大小来追究行为人的民事责任。在本案中是谁的过错行为导致了损害后果的发生呢？答案是肯定的，那就是本案死者毛金轩。

二、关于赔偿数额

（一）关于损害数额

根据《人身损害赔偿解释》第二十七条、二十九条规定，本案损失计算标准只能是四川农村。

1当事人所承认，答辩人无异议。在一审中上诉人及代理人在整个庭审过程中都只主张丧葬费金额为6234元。现上诉人请求丧葬费为8926元。根据《民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，上诉人的主张是不能得到支持的。

2、死亡赔偿金只能依据四川省农村居民人均纯收入来计算。上诉人在一审、二审中依平均工资来计算死亡赔偿金不符合法律规定。原告辩称依据《人身损害赔偿解释》第三十条“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经

常居住地的相关标准计算。”之规定，死亡赔偿金应依广东标准计算是错误的。（1）根据《人身损害赔偿解释》第一条规定，“赔偿权利人”应是本案上诉人即毛明忠、沈元珍，而不是死者毛金轩。而二上诉人是四川省农村人口，这已被一审中被上诉人的代理人所举证据（户口和证人证言）所证实，经当庭质证并已经被一审中原告方所承认。2、本事故受害人毛金轩的户口即其住所地也是四川省农村。原告所举证据从形式到内容都不能证明其经常居住地在广东。在二审中上诉人没有新的证据证明毛金轩的经常居住在广东。3、原告也没有证据证明其所谓“经常居住地”城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地即四川的标准。因此死亡赔偿金应为60260元。原审法院认定正确。

（二）关于赔偿数额

本案的损害事实是存在的即死亡赔偿金和丧葬费。但损害事实不等于赔偿金额。赔偿数额的确定不仅以民事赔偿责任的构成为前提条件，同时还要依据过错的比例，因果关系的比例和损失数额来确定。本案毛金轩的过错行为是造成本案损害事实的原因。毛金轩无证驾驶摩托车（毛金轩不但无证，而且从未有过机动驾驶证的任何历史记录）反映了毛金轩没有摩托车驾驶资格和相应技术。也说明了毛金轩不懂行驶规定，从而做出了在不该超车的地主（上坡转弯处）从后右侧超前车的重大过错行为，毛金轩的两种过错行为都是本案赔偿事实的原因。渝B12968货车核载5.0吨，实载5.41吨。在装载货物的场所没有磅秤的情况下，凭借经验，这都是在正常合理范围，符合法律规定，不属超载行为。作为驾驶员在这上面是迟到了合理谨慎义务的。即使假定有超载行为，违反交通法，也是应承担相应行政责任。但这一行为不是构成民事侵权责任的要件，其过错行为不是损害事实的原因，行为与损害事实不存在因果关系。因为这一行为与损害事实既不存在必然联系，也不构成损害事实的适当条件。关于驾驶员驾车对公路上情况察不力的结论。我们认定行为人是否有过错，通常的判断标准是以一个合理的、谨慎人的标准来衡量行为人的行为。如果行为人是按照合理、谨慎的人那样行为或不行为的，尽到了一个合理、谨慎的人那样行为或不行为的，尽到了一个合理的谨慎的人所应当尽到的注意义务，那么他就没有过错。货车驾驶员驾车在转弯上坡处，注意力重要在前方，对后

视镜的观察也重要放在左后视镜上。按照通常标准，货车驾驶员不可能预见到有车辆会在转弯、上坡处并从右后侧超车，如果这样去要求，就超出通常的判断标准。被上诉人在此次事故中迟到了一个合理、谨慎人所应尽到的注意义务，被上诉人在此次损害事实中没有过错行为。根据《交法》规定，当事人有违章行为，其违章行为与交通事故有因果关系的，应当负交通故事责任。当事人没有违章行为或者虽有违章行为，但违章行为与交通事故无因果关系的，不负交通事故责任。因此被上诉人对此次事中发生的损害不应承担赔偿责任。

基于以上原因1、被上诉人认为被上诉人不应承担赔偿责任。而原审认定赔偿率为45%实在过高，与本案的事实不相吻合，违背了过错责任相一致的原则。要说冤，被上诉人那才是真正的冤，被上诉人的车在前方正常行驶，他毛金轩驾驶摩托车从后面在不该超车的地方（上坡转弯处）超车，超车方向本又应该从左侧，他又从右侧超车而造成交通事故。这种行为无异飞蛾扑火，自取灭亡。现还要被上诉人承担一部分责任，被上诉人这才是真正的冤！现上诉人既已提出上述，要求进行全面审理，被上诉人也希望二审法院依据事实和法律正确合理确定本案的赔偿比例。

三、本案没有精神损害抚慰金赔偿，第三人应承担精神损害赔偿

（一）本事故中受害人毛金轩的主要过错行为是损害结果的全部原因，根据《精神损害赔偿解释》第十条等相关法律规定，被上诉人不应承担精神损害抚慰金的赔偿责任。给予精神损害抚尉金赔偿的前提是行为人有重大过错行为，而被上诉人在本损害事实中没有过错行为，更谈不上重大过错行为，造成精神损害的是受害人自身的过错行为，其自身对生命的不负责任，不能由他人来承担责任。如果支持原告的主张无疑会助长这一非法行为的慢延。给予赔偿是有失社会公允的，不但不能弘扬社会正义，反而助长不良风气盛行。

（二）况且原告所主张的数额也过高，应根据《精神损害赔偿解释》

第十条规定而综合核定赔偿数额。而且过错行为人是毛金轩本人，这一民事赔偿责任应由他自行负担。

（三）第三人中华联合保险股份有限公司重庆分公司应承担精神损害赔偿。

1、2004年5月1日生效的《中华人民共和国道路交通安全法》第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”因此，在不超出第三者责任强制保险责任限额范围内的前提下，法律规定了保险公司直接向受害人赔偿的责任。2004年5月1日起施行的公安部《交通事故处理程序规定》第53条进一步明文规定：“参加机动车第三者责任强制保险的机动车发生交通事故，损失未超过强制保险责任限额范围的，当事人可以直接向保险公司索赔，也可以自行协商处理损害赔偿事宜。”公安部的该规定，作为对《道路交通安全法》的实施文件，具有很强的针对性，且不构成对上位法的违反，因此关于当事人可以直接向保险公司索赔的规定，在司法实践中应参照适用。

2、《保险法》第50条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。根据《保险法》和《交通法》的以上规定，交通事故受害人有权直接请求保险公司赔偿，保险公司也有在责任限制内直接支付的义务。

3、渝B12968货车向重庆财保公司投保的第三者责任险应视为强制险，适用《交法》第76条规定。

无须讳言，《交法》所规定的第三者责任“强制”保险与《保险法》所规定的第三者责任险并非同一概念。前者作为一种准社会保险，在本车投保时尚未实际推行。《交法》是规定第三者责任“强制”保险的首部法律，相关的配套措施尚未建立起来。但是，在我国统一的第三者责任“强制”保险推行以前，作为过渡时期的权宜之计，考虑到商业性的第三者责任险与准社会保险的第三者责任“强制”保险之间的高度相似性，由保险公司参照《交法》的规定对受害人直接赔偿，显然有利于及时、彻底地解决纠纷，有利于实现“分散风险”这一保险制度最主要的功能。

因此中国保监会于2004年4月26日发布了《关于机动车第三者责任强制保险有关问题的通知》（保监发【2004】39号），该《通知》明确要求各保险公司在《机动车第三者责任强制保险条例》正式出台前，“暂时按照各地现行做法，采用公司现行的三者险条款来履行《交法》中强制三者险的有关规定和要求，待《条例》正式出台后，再根据相关规定进行调整，

统一在全国实施。”以上规定已明确将现有的机动车第三者责任险的性质视为强制险，应当适用《交法》第76条。作为保险业的最高主管者，保监会的该项通知，对各保险公司具有当然的约束力。重庆财保公司应当依照该精神，向机动车交通事故的受害人直接承担《交法》所规定的责任。

4、渝B12968货车向重庆财保公司投保的第三者责任险为50万元。本案赔偿数额并未超过50万，在保险责任限额内，第三人应该承担精神损害赔偿责任。

四、原审认定原审第三人对赔偿数额免赔20%没有法律和合同依据。

1、渝B12968货车核载5.0吨，实载5.41吨。一辆大货车在装载货物时如果没有磅称能准确计量的情况下，要求驾驶员用肉眼精确到不差一分一毫，这是十分苛求的事了。这时驾驶员只要尽到了合理谨慎的注意义务，载重量相关不是很多，这都应该属于正常合理范围，符合法律规定，不属超载行为。

2、保险公司是以格式合同的方式与被保险人签订保险合同的。根据《合同法》第四十条的规定，提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，重庆财保公司以合同条款有规定超载公司免赔百分之二十主张免赔百分之二十应认定无效。保险公司应当在赔偿公司应当在赔偿范围内承担95%赔偿责任。

五、挂靠公司应是本案民事赔偿义务主体

渝B12968挂靠在重庆市恒业汽车运输有限公司，这一事实已当庭被本案各方当事人所承认。公司收取了车辆所有人的挂靠费即为有偿挂靠。在一审中，重庆市恒业汽车运输有限公司持有收取挂靠费的收据证据，根据《民事诉讼证据的若干规定》第七十五条 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不篮球证据持有人，可以推定该主张成立。根据权利义务相一致原则，该公司应承担赔偿责任。在第二审的举证期限内，被上述人李如明、谷方毅从重庆市恒业汽车运输公司索要了自己原来向挂靠公司所交费用的一些凭据并向法庭举证，该证据证明了重庆市恒业汽车运输公司收取了挂靠费，为有偿挂靠，因此被上诉人重庆恒业汽车运输公司应该直接承担赔偿责任。

六、上诉人应承担上诉案件受理费

本当事人在交警部门调解阶段已本着以人为本，在分清事实的基础上，在法律框架范围内给予对方充分赔偿。但上诉人不顾事实，抛开法律，漫天要价，致使不能达成。而一审已充分甚至是超出了法律规定范围之外给予了上诉人赔偿的判决。在这各情况下上诉人还无理缠诉，浪费司法资源，额外增加当事人的负担，上诉人应该全额承担上诉费。并且在一审中上诉人（即一审原告）诉讼费分担过低，被上诉人诉求在二审中对此予以一并纠正。

代 理 人：李建华 四川法之缘律师事务所律师 二00九年五月二十一日