特权法共有部分

目录

一、我国物权法对共有部分权利性质的界定„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

二、建筑物区分所有权之共有部分权利立法上的灰色地带„„„„„„„„„„„„2

（一）共有部分范围界定不明确„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2

（二）共有部分管理规则不明确„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3

（三）共有部分收益分配不明确„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3

三、从小区广告收益使用和管理谈共有部分权属的完善„„„„„„„„„„„„„4

（一）小区广告收益性质的认定„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4

（二）对小区广告收益的合理使用和建议„„„„„„„„„„„„„„„„„4

（三）我国物权法法律制度建筑物区分所有权之共有部分权属设计上的完善„„6 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6

浅析建筑物区分所有权之共有部分权利的相关问题

——以小区广告收益的归属和管理为例

摘 要：建筑物区分所有人共有所有权是建筑物区分所有权制度的“两个灵魂”之一，其正确处分关系到居民的合法权益保护和小区的和谐、稳定。物权法虽已将业主的建筑物区分所有权制度作为一项重要制度进行了相关规定，但该规定因其原则性和概括性较强，在实际应用中存在一些模糊之处，其中共有部分权利问题就是需要相关规则予以明确的部分之一。本文从业主的建筑物区分所有权之共有部分权利性质探讨出发，探究我国物权法立法上的灰色地带，包括共有部分范围、管理规则、收益分配等模糊之处。同时，从现代城市小区极具代表性的共有部分收益——小区广告收益的归属和管理的研究出发，针对争议较大的楼顶及外墙广告收益作具体分析，指出共有部分制度的完善，应当通过对现行物权法的相关条文进行解释，完善物业管理条例等行政法规，使规则具体化，提高规则可操作性，以及提高小区业主自治权利意识，使其合理行使对小区物业管理等的监督权几个方面进行。

关键词：业主的建筑物区分所有权；共有部分；广告收益

伴随着我国住房制度改革的深化和住房尤其是高层住宅小区发展迅速，随之而来的是我国关于建筑物区分所有权属引起的纠纷不断增多。随着物权法出台和实施，对许多以前模糊的法律关系作了较为明确的界定，其中包含对业主的建筑物区分所有权性质的规定，确认业主对建筑物共有部分享有的权利，以及界定共有部分范围等。但以业主对建筑物所有权为基础的建筑物区分所有权之共有部分，明显不够。其中，较为突出的就是关于小区内广告收益的归属和管理问题，广告收益逐渐成为住宅小区内的流行元素，但广告收益的归属分配缺乏法律上的规范供给，广告兴旺而管理混乱，现实生活中因此造成的纠纷也不少见。本文拟对建筑物区分所有权之共有部分权利的相关问题作一探讨。

一、我国物权法对共有部分权利性质的界定

我国现行物权法对共有部分权利性质，并没有做出明确的界定，如物权法第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，第七十二条，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用

房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让，以及第七十三条，建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。这些条文从表述上来看，都仅用了“共有”一词，而没有说明是什么形式的共有。

笔者认为，在立法过程中，立法者考虑到这一共有本身的特殊性以及学界对其性质认定上的争议较大，采取了回避态度，但这样并不会造成物权法适用上的不足。因为这些相关条文的设置，都考虑到了该种共有的特殊性，如不能单独转让、不能请求分割、不能以放弃权利为由不履行义务等。此种解决方式，从整个民法体系上来说，也避免了具体规定采用何种性质——共同共有抑或按份共有抑或区别情况，造成适用上的混乱，避免了将具体的民事物权法共有中的相关制度在业主的建筑物区分所有权中“共有”上采用，产生不当之处。可见，物权法的模糊态度亦是民法体系上的需要。

二、建筑物区分所有权之共有部分权利立法上的灰色地带

与法国、日本等以民法典之外单独的区分所有权法对建筑物区分所有权规定的详尽和细致相比，我国物权法以简单的原则性条文对这一制度所做的规定，存在一些立法上的灰色地带。

（一）共有部分范围界定不明确

我国现行物权法笼统规定业主对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，关于共有部分范围的具体界定，仅涉及到了建筑区划内的道路、绿地、汽车车位、车库等亟需解决的问题，对区建筑区划内的其他部分，则用“其他公共场所、公用设施和物业服务用房”等十分笼统概括的表述做出规定，这种立法模式在应用到实际当中时，问题随之产生。如楼顶、小区外墙性质如何？由此产生的收益如楼顶广告收益等如何分配？楼层外墙是否属共有部分？如果按共有部分原则管理是否公平等等，现实中产生的问题给物权法提出了细致性和明确性的要求。

对共有部分范围的界定，存在两种立法模式，一种是排除法，即根据专有部分之外的为共有部分的逻辑来界定共有部分的范围。如日本《建筑物区分所有法》第2条第四款规定：“本法所称共有部分，是指专有部分以外的建筑物部分，不属于专有的建筑物附属物以及第四条第二款规定的称谓共用部分的附属建筑物。”另一种为列举法，即采逐一列举的方法界定共有部分的范围。比较两种立法例，各有所长各有所短，排除法严谨简洁，但操作性不强，使集中的许多相关问题不能得到明确解决，中国现行物权法便存在这一问题。列举法直观具体，但难免会有遗漏。所以，取两者之所长，采排除加列举并用的方法更能

体现立法的科学性和实效性。目前中国大陆物权法对建筑物区分所有权中共有部分范围的界定上存在的问题便是列举性规定过少，这一问题立法上的灰色地带亟待相关立法解释、司法解释或行政法规等进行弥补。

（二）共有部分管理规则不明确

依物权法的立法精神，对共有部分进行管理原则上由业主共同管理，业主可成立业主大会，选举成员成立业主委员会，对相关事项进行管理，亦可聘任物业服务企业或其他管理人对共有部分进行管理。实际中的情况却是业主大会的成立率不高，更谈不上通过业主自治实现对小区共有部分管理的规范化。据对北京市住宅小区2008年业主大会和业主委员会成立情况的调查显示，全市3200个住宅项目中，成立业主大会和选举产生业委会的只有574个，成立率仅为17.9%。全市商品住宅维修基金使用率仅为3%。其原因主要是小区业主大会和业主委员会如何成立、成立的条件等都缺少指导性规则。其次，因业主大会和业主委员会成立情况不好，导致业主对物业管理和开发商的监督作用不到位，甚至出现一旦产生业主与物业的纠纷，小区便陷入无人管理、垃圾成堆的状况，如05年有名的北京美丽园小区在2005年12月“北京首例业主维权胜诉案”后，原物业撤出该小区，导致小区一度陷入无人管理的混乱局面，最终的结果是十天后原物业公司重新进驻小区。可见，小区共有部分管理规则亟待具体法律规则的完善和规范，具体规则的设计上可以通过对物权法相关条文的解释以及以行政法规和地方法规的形式进行规范。

（三）共有部分收益分配不明确

物权法第八十条规定，建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。 该规定看似将共有部分所生收益分配方式作了明确规定，实际上在解决实际问题时仍会有不足之处。当区分所有人之间没有约定或约定不明确时，“按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定”，实际情况是一个小区通常由不止一栋高层建筑组成。在计算业主专有部分占建筑物总面积比例时，该建筑物总面积是小区所有高层建筑面积之和，还是该专有部分所在一栋建筑物的总面积？前者意味着收益归小区内所有业主共同所有，后者意味着收益仅归产生该收益的建筑物所在楼的业主共同所有。如果按前一种计算，则可能对产生这部分收益的共有部分所在建筑物区分所有人不公平，如将某小区内1号楼临街外墙的广告收益归整个小区10栋楼业主共同所有，导致的结果是该1号楼单独业主忍受了因专有部分临街造成的喧闹、甚至产生收益广告牌的设立影响到建筑物的采光、美观等诸多不利因素，收益却与几乎不受该广告任何影响的其他业主共同分享。从权利义务对等角度来说，是不合适的。如果按后者来计算，从权利义务对等角度来说，似乎更加合适和公平。但这

样分配似乎又找不到合适的法律依据。

三、从小区广告收益使用和管理谈共有部分权属的完善

（一）小区广告收益性质的认定

小区的外墙广告、楼顶广告，其广告的载体都属于小区业主的共同共有部分。根据我国物权法第七十二条规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务”，以及区分所有权人作为共有人，对共有部分享有以下权利： 第一，正当使用权。此为共有人的基本权利。各区分所有权人在兼顾其他共有人权益的前提下，有权对共有部分按期正常用途予以使用（包括使用与轮流使用）；非按共有部分的本来用途使用共有部分，但无损于建筑物之保存、不违反甚至有益于区分所有人之共同利益的，亦属正当使用。第二，收益分享权。因共有部分为营利性使用所生的收益，区分所有人应分享之。第三，修缮改良权。区分所有人为方便、美观、实用的需要，可以在不影响或损及共有部分固有性质前提下对建筑物或其附属设施的共用部分予以修缮或者改良。但此一般仅限于耗费小且无损共有部分之实体的单纯的修缮与改良，涉及共有部分的改建和重大的修缮、改良行为，则不得擅自为之。

因此，作为这些共有部分的收益----广告收益，也应当归业主共有。

（二）对小区广告收益的合理使用和建议

1. 小区广告收益的决定权

既然小区产生广告收益的建筑物部分是为业主所共有的共有部分，根据我国《物权法》第七十六条第五款和第七款的规定，以及第八十条的规定，“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定”，因此对于小区中建筑物的共有部分是否出租给广告公司来设置广告，应该是由全体业主来决定的，或者是由全体业主所选举出来的业主委员会来决定的，这也体现出业主对建筑物所有权的处分权能。而现实生活中存在的物业公司未经过全体业主的同意，或者业主委员会的同意而擅自将小区里面的公摊部分出租给广告公司的现象，是没有法律依据的，全体业主可以起诉物业公司的这种侵权行为。

对共有部分所生收益的分配，要顾及到分配的公平合理性，可以借鉴外国区分所有权法上的一项重要制度——共用部分的专用使用权(简称“专用权”) 制度。即区分所有建筑物中依其本来用途由某些业主共同使用的共有部分，可设定该部分业主对该共有部分的专有使用权。“共有部分区分所有建筑物的共用部分依区分所有权法理，本来属于区分所有权人全体共有，由各区分所有权人按其共有的应有部分比例享有使用、收益之权。但实际上，应由各区分所有权人依本来用途共同使用的共用部分，设定专用使用权，由特定人(特

定区分所有权人或特定第三人) 专属的独占使用的情况在实践中为数不少。例如，由特定人在楼顶加盖房屋，在外墙悬挂招牌等均属之。此等专用权的主体、客体及设定方式有必要予以说明，以供我国立法机关参考。” 依外国专用权制度设计，该专用权的主体，为特定区分所有权人或特定第三人，专用权的客体一是区分所有建筑物所占地面以外的空地，如将其设置专用停车场属之; 二是区分所有建筑物的共用部分，如在楼顶上设置广告塔，在外壁上悬挂霓虹灯招牌等。但并非所有的共用部分可设定专用权。在构造上，若有固定的使用方法，而且属于区分所有人生活利用上不可或缺的共用部分，如公共楼梯、公共走廊等，不得设定专用权。盖此等共用部分如设定专用权，将影响区分所有人的居住品质，甚至妨碍区分所有人的居住权。 专用权的设定方式主要有三:一是出让合同即依区分所有建筑物出让合同设定专用权; 二是依管理规约设定；三是依共有法理设定。笔者认为，我国物权法不一定要照搬国外的该制度，但用该制度的精神解释和适用于特殊共有部分收益分配，符合业主的建筑物区分所有权制度的内在精神，亦符合民法公平原则。

2. 小区广告收益的使用

小区广告收益少则几十万元，多则上百万元，这对整个小区来说都是笔不小的进账。但这笔收入如何使用，就目前来说，还存在很多问题。据调查显示，除少部分小区能做到定时公开收支明细账之外，在绝大部分小区，这笔钱竟成为物业和业主之间产生矛盾的导火索，甚至有的物业公司为了避免出现矛盾，从一开始就封杀商业广告进入小区。虽然这确实能避免冲突和矛盾的产生，但在目前的经济社会，这种因噎废食的做法却极大的侵害了广大业主的权利。因此，我们有必要设计、落实一些合理的制度，这样既能充分利用小区的共有部分，获取一些收益，又能避免出现物业公司和业主的冲突与矛盾。

首先，小区应完善业主委员会制度。只有设立了业主委员会，才能充分将《物权法》所规定的权利，如实的分配下去。目前，有很多小区都是拥有上千名业主的小区，如果任何事情都要靠全体业主来表决，那不仅是不科学的，而且是不合理和不现实的。只有设立了业主委员会这种代表机构，才能全面的行使这些权利，维护业主们的合法权益。

其次，业主委员会应切实履行监督职能，充分履行国务院《物业管理条例》第十五条规定的职责：“（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；（四）监督管理规约的实施；（五）业主大会赋予的其他职责”，只有这样，才不会使业主委员会的设立形同虚设。

再次，设立透明的交易制度，杜绝物业公司和广告公司之间的猫腻。仅靠业主委员会的监督，是难以避免物业公司和广告公司之间的猫腻的。我们不妨将纳入规划的业主户外

广告设置位通过拍卖方式出让使用权，从而避免物业公司和使用方之间的猫腻，以最大限度的维护业主的权利，如成都规划局在最近就正在出台类似的规定。同时，物业公司也应该在日常的开支中，坚持透明原则，定期接受相关机构的监督。

最后，应完善共有部分使用的决定制度和收益的使用制度。对于共有部分的使用决定权，尽管我国物权法有所规定，但规定的较为笼统，不利于实际操作；而对于收益的使用制度，也是较为概括。对于共有部分产生的收益，我们应该分清这部分收益是来自于全体业主所共有的部分或是某些特定业主所共有的部分。如果是来自于大共有部分，那么其收益在扣除物业管理代办费用后，应该归入维修基金。毕竟这部分收益归入维修基金后，其使用是对全体业主都有利，如果将其分配，却费时费力。而根据物权法第七十九条规定：“建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。”

（三）我国物权法法律制度建筑物区分所有权之共有部分权属设计上的完善

第一，应明确专有部分的认定标准。我们立法应对此有所表态，否则极易造成使用上的不便。

第二，应明确共有部分的认定标准。对于共有部分认定的立法模式，无论是排除式或是列举式，我们的目的都是为现实生活中对共有部分的区分提供可行的方法，尽可能的避免因为规定不明确而产生的争议。因此，一方面我们在完善专有部分认定标准的同时坚持排除法立法模式，另一方面，也应加大列举的范围，只有这样，才能尽可能减少物权法的滞后性，切实发挥物权法的作用。

第三，应确立共有部分专用使用权制度。单纯规定了共有部分和专有部分的认定，仍不能较公平的解决现实问题。而共有部分专用使用权制度的确定，不仅能避免建筑物区分所有权之共有部分权利的立法灰色地带，也更方便解决共有部分使用权的争端，符合民法的公平原则。

建筑物区分所有人共有所有权是建筑物区分所有权制度的“两个灵魂”之一，其正确处分关系到居民的合法权益保护和小区的和谐稳定。作为现代城镇细胞的小区，小区业主所享有的建筑物区分所有权无疑是物权法充分发挥其作用所必须要面临的一个问题。

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