建筑类有限责任公司股权转让与资产转让

建筑类有限责任公司系笔者对工程施工承包和房地产开发有限责任公司的简称，该类公司股东权益实现的方式很多，大体上分为经营公司获益和股权转让收益两种。由于该类公司的专业性与法律上的特殊要求不同于他类公司，股权转让方案虽较其他方案操作流程较复杂，若是股权转让流程和协议条款设置得当，则可较好地控制法律风险，使得转让股东和受让方实现双赢(本文在论述中也将同时兼顾股权转让方与受让方利益)。

本文将从分析该类公司特别之处着手，并将该类公司股权转让与资产转让方案予以简单比较，然后分析股权对外转让应当遵守的法律程序，最后将对该类公司股权转让协议中需要特别注意设置的条款进行论述。

一、建筑类有限责任公司不同于一般有限责任公司

(一)设立要求不同于一般有限责任公司，有特定的资本、专业技术人员和技术设备等条件要求。以房地产开发有限责任公司为例：依照《城市房地产管理法》的规定，从事房地产开发和经营的公司应当具有国务院规定的注册资本，并且同时具有足够的专业技术人员。根据《城市房地产经营管理条例》第五条规定，设立房地产开发公司除应符合《公司法》规定的设立条件外，还应当具有下列条件：(一)有100万元以上的注册资本;(二)有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。

(二)经营要求具备有权机关授予的资质，不同资质则对应不同的行为能力。如据《房地产开发企业资质管理规定》规定，房地产开发企业按照企业条件分为一、二、三、四和暂定资质等级;据《施工总承包资质等级标准》将施工承包企业分为十二大类并一一作了资质等级规定。

(三)历史经营累积至关重要，为重要的公司“壳资源”。建筑类有限责任公司的施工或开发年限、施工或开发业绩、专业技术人员的职称与数量等，都会直接影响到公司的名誉、资质的保持或上级资质的评定以及开发或竞标的资格等等。

二、建筑类有限责任公司股权转让与资产转让的比较

资产转让指以公司名义将公司自有资产对外转让的行为，一般地，资产转让之标的须为无抵押等无“负担”、流通性好或增值空间大的财产，否则将难以出售，或者出售也无法实现股东股权的变现和退出目的，因资产转让是以公司名义处分公司资产，股东只能主张分配利润;资产转让时，特别是公司名下不动产类资产(包括在建项目转让)、大型施工设备转让时，根据我国税收法律相关规定，公司转让所得需承担营业税、城市维护建设税、教育费附加、土地增值税及企业所得税等税费，需办理变更过户登记手续;若公司将所有资产一一拆分转让所得，会低于公司壳资源整体转让所得，因为公司所拥有的资质、项目品牌等无形资产在资产转让时并不能体现其价值。对受让方而言，接受公司资产较为简单，仅需对该资产的物理现状与权利状况进行了解即可。

股权对外转让系指公司股东将其持有的股权向非公司股东转让的行为，在公司股权对外转让时，拟转让的公司股东可同时实现公司资质、资产价值，无需改变公司现有债权债务负担水平，可以在部分或全部转让其股权后套现或取得其他收益;受让方则可通过股权转让获得稀缺的资质、土地存储及本土化人力资源(包括管理、技术人员)等;对公司而言，新股东进入后会增加融资渠道;股权交易涉税科目不同，可能仅缴纳股东所得税。但受让方接受公司股权转让操作较为复杂，前期调查工作将决定交易的成败，以房地产开发有限责任公司为例，需要前期调查的项目有：对公司资质及维系资质的一切因素、公司的经营、财务状况、规章制度、管理层与专业技术人员聘用合同、一般员工劳动合同、对外设立担保情况、重大交易合同情况、诉讼情况、名下资产的物理现状与权利状况、项目的规划、开发进程、施工单位资质、工程进度款支付及工程质量、以及对转让方陈述与保证的核实等问题进行全面的调查了解。需要特别注意的是，对房地产开发有限责任公司而言，受让股权方并不能达到永远规避纳税义务的目的，但可以延迟纳税，因该类公司总是以对外出让其资产获利的公司，最终股权转让所规避的税费还是要新股东来分担的。同时，由于股权转让标的大，所需资金量大，又兼房地产市场价格波动大，股权转让协议违约率较高，故需要在股权转让协议中设置完善的违约责任追究条款。

三、建筑类有限责任公司股权对外转让的法律程序

(一)公司章程规定的程序优先

根据现行《中华人民共和国公司法》(2005年修订，简称为新公司法)第七十二条规定可知，建筑类有限责任公司股权转让应当遵守如下原则：公司章程对股权转让规定的程序优先，若章程无特别规定，依法定程序。

问题在于，很多设立于2005年公司法修订前的有限责任公司的公司章程均为照搬旧公司法关于股权转让的规定，公司法修订后这些公司章程并未进行相应修改，此时是否应按章程规定处理呢?因对法律的选择也为章程规定的选择，应视为章程对股东股权对外转让程序选择适用旧公司法规定，在未对章程规定进行修改之前，仍应按章程规定处理。

为论述方便，现将新旧公司法规定引用如下：

新公司法第七十二条规定，“……股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

而旧公司法第三十五条则规定，“……股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。

经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”

新旧公司法规定有限责任公司股权对外转让的条件有所不同，新公司法要求经其他股东(不含转让股东)过半数(含半数)同意，并且应当将转让事项书面通知其他股东征求同意，增加了公司协助新股东取得公司股东法律地位的义务。而旧公司法则要求经全体股东(含转让股东)过半数(含半数)同意，同时并未明确通知的方式。

客观地讲，新公司法更有利于维系有限责任公司的人合性，实际引入了利害股东回避表决制度，增加书面通知的规定则显得操作性更强。

(二)现行法定程序

建筑类有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，在公司章程无特别规定的情况下，应当遵守如下法定程序：

1、将股权转让事项书面通知其他股东征求同意。

通知的主体：应为拟转让股东履行通知其他股东的义务，为了避免无谓的通知效力争议，受让股东尽量不要代其行使通知义务。

通知的方式：应当为书面通知，此处之“应当”并不是“必为”之义 。

通知的内容：股权转让事项，应包括转让股权数量、转让条件(包括但不限于价格)、付款方式等。是否应披露受让人基本情况尚无定论，但笔者以为依有限责任公司人合性之精神，在受让人已经确定的情况下，转让股东应当予以披露，以利于其他股东判断是否同意对外转让以及以什么样的代价来阻止不可接受的受让人进入公司。

通知的效力：除非在送达之前撤销或撤销通知与该通知同时送达，否则送达即生效，不可撤销。

通知送达后对其他股东的法律效力：其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让;其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。

转让股东和作为利害关系人的受让人应当注意：最好取得其他股东同意转让的书面证明，如召开股东会或临时股东作出同意对外转让的决议，并且取得其他股东放弃优先购买权的声明。

2、经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。由于其他股东一旦行使优先购买权，拟受让人无法取得股权，又因法律并未明确规定拟受让人之竞价权，故为了避免股东优先购买权对拟受让人受让预期之影响，拟受让人报价之转让条件应当设置合理，尽量投转让股东之好，予以特定化，增加其他股东报价符合同等条件的难度。

3、经股东同意转让的股权，且其他股东不行使优先购买权情况下，双方签订股权转让协议。

4、凭股权转让协议及履行证明，转让股东或受让人请求公司注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。

5、新股东申请公司向原公司登记机关申请股东、公司章程变更登记。

(三)在法定程序中如何避免转让方的道德风险?

在股权转让实践中，一般地常见转让方先与非公司股东受让方签订股权转让协议，该协议的效力在理论界和实务界都存在很大争议，有认为该协议为违反法律、行政法规的强制性规定而无效的协议，有认为该协议为未经其他股东同意属于效力待定的协议，有认为该协议在其他股东未撤销之前为有效的协议，也有认为该协议为有效的协议[4]。在笔者所处理几个标的较大的股权转让协议效力之争，杭州市中级人民法院和浙江省高级人民法院虽认定该类协议为有效，但认为转让股东的违约不具有可归责性，还否定该协议的可履行性，对受让方极为不利。

如果转让方在协议中约定生效要件：若因其他股东半数以上不同意对外转让的，或其他股东虽过半数同意转让但有股东行使优先购买权的，该股权转让协议不生效。此时，由于非公司股东受让方在作出受让股权之前已经花费巨大，且又非为征求其他股东同意程序的实际参与人，在协议尚未生效的情况下，仅凭合同法规定之缔约过失责任在操作上难以保障自身合法权益。

故建议与转让方签订预约定金协议，约定适当定金数额并交付与转让方，并把未来之股权转让事宜的框架在协议中予以固定，这样虽不能避免其他股东“横刀夺爱”，但却可避免费时耗日的协议效力之争，可预防转让方出尔反尔的道德风险。

(四)“同等条件”相关

1、何为同等条件

依新公司法规定，在同等条件下，其他股东方有优先购买权。但对该同等条件，理论界和实务界论说不一，存在绝对同等说和相对同等说两种观点[5]。笔者以为，由于股权转让协议确定的权利义务因人而异，要做到完全同样的权利义务分担几无可能，故同等条件应指标的相同、以人民币确定的股权总价相同、付款方式与期限大致相当即可。

2、其他股东过半数不同意对外转让的，反对股东购买该股权的，是否应符合“同等条件”?

股权应为自益权与共益权的结合，其中“自益权是股东为了自己的利益而行使的权利，如股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购请求权等……主要体现为股东获取投资回报及其相应的财产权。……共益权是股东为全体股东的共同利益而间接为自己利益而行使的权利，如表决权、请求如今股东会决议无效的权利、请求查阅帐簿的权利等实际上也是股东参与公司经营管理的一种体现 ”，故拟转让股东并不能随心所欲处分其股权。

当拟转让股东决定通过对外转让股权以实现其股权财产价值时，实际已经准备放弃其亲自行使其拟转让部分股权之共益权，其他股东过半数不同意对外转让的行为实际为行使他们自有股权共益权的行为，若是反对股东可不以同等条件(即以拟转让股东拟对外转让的价格)购买购买股权，对拟转让股东殊为不公;但若以同等条件购买，岂非行使优先购买权的行为，明显与新公司法第七十二条第三款规定有所冲突。反之，若是拟转让股东自视其股权之于其他股东之极大重要性，故意虚拟非公司股东受让人以逼迫其他股东高价购入，岂非对其他股东也不公平?

因此，本着公司章程规定优先原则，为了避免新公司法律规定不明确导致的无谓争议，保障每个股东退出公司的权利，建议预先在公司章程中规定其他股东过半数不同意对外转让时，其他股东受让股权不得低于保留价(同时设定保留价的确定方式)或需符合对外转让的同等条件要求，这样，反对股东购买该股权的，出价应当不低于保留价或符合对外转让的同等条件，否则视为其同意对外转让。

3、如何保护名同实不同之条件损害之第三人权益?

在其他股东行使优先购买权时，应当符合同等条件要求，但若转让方出尔反尔可能与行使优先购买权之股东名义达成同等条件的股权转让协议后实际不履行，或为了避税目的另行签订低于同等条件协议进行履行，则作为付出巨大前期履约投入的受让方权利如何得到保证?转让股东与其他股东在公司合作并不开心，更有甚者为报复其他股东，在告知其他股东对外转让条件并征得其同意后，实际低于所告知转让条件或为了避税目的名义低于告知转让条件签订协议进行履行，则如何保障被欺骗的其他股东之优先购买权?

在2005年公司法修订前的2003年11月，最高人民法院曾发布《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)，虽无疾而终，但至少表明了最高人民法院在审判实践中对该类问题的基本态度，该稿第26条规定：有限责任公司股东未经其他股东过半数同意或未向其他股东通报转让价格等主要条件而与非股东订立股权转让合同，或者与非股东订立股权转让合同，价格或者其他主要条件低于向其他股东告知的价格条件的，其他股东可以请求人民法院撤销该合同。

如上规定并未生效，虽在实践中对各级法院有相当指导效力，但其他股东请求人民法院撤销该合同面临合同法上的障碍，因合同法并未明确规定此种类型的合同为可撤销的合同。因此，不管是为保障其他股东的优先购买权还是为保护受让方的预期利益，笔者认为可根据合同法的第五十二条第(二)项、(三)项及第五十八条相关规定，主张合同无效。

四、股权转让协议的重要条款简述

(一)鉴于条款(whereas clause)

现行的《合同法》第十二条规定合同的“一般条款”并不包括鉴于条款，因此较少引起大家的重视。实践中，鉴于条款有两个十分重要的作用：一是阐明协议双方对合同成立条件的声明，系合同成立的前提条件，对双方有约束力，单方或双方陈述的不真实将直接影响合同的效力;其二可明确表示双方订立合同的目的，若因特定原因合同目的不能实现，可根据《合同法》第94条规定解除合同。

建筑类公司股权转让协议之鉴于条款应包括但不限于如下内容：

1、将对公司资质及维系资质的一切因素、股权的权利状况(若公司出资为分期缴付的，需包括转让股东的实际出资情况)、转让方单方承诺、股权转让法定程序进程的客观记载与陈述及受让人对该股权的所有调查相关事实。

2、转让股东应保证对其拟转让的股权拥有完全处分权，保证该股权没有设定质押，保证股权未被查封，并免遭第三人追索，否则转让股东应当承担由此引起一切法律责任。

3、若公司出资为分期缴付的，转让股东应保证对分期缴付的其他股东已到期未足额缴付部分承担连带责任。

4、若股权转让后股东被依法追究赔偿责任或连带责任的，转让股东应承担股权过户日前的责任。

(二)股权转让对价条款

1、股权转让价格的确定：需注意股价评估方式、股权定价基准日及是否包括未分配利润等。股权对价是否包括所有资产、若有未包括在股权转让对价内的资产明确约定在转让前剥离、或约定剥离方式、明确约定资产剥离的税费承担。

2、税务筹划与分担条款：股权转让所得本应由卖方承担，但实践中一般约定为买方承担，同时应明确约定买卖双方的协助义务内容，否则无法合法避税。

3、付款方式：现金(若为美元等其他货币，则应约定汇率风险的承担方)、证券和其他资产(如房产，其他公司股权)置换，选择付款方式时应既注重流通性又注重特定性。

4、付款期限：一般为分期付款，建议分为五期支付，分别由定金、正式股权转让协议签订后支付部分、公司办理内部变更手续后支付部分、工商变更登记后支付部分及余款在过户后三个月后支付完毕。

(三)锁定期条款

转让股东为了公司的稳定经营，可以要求受让方承诺在一定期间不得再转让股权;公司其他股东也可将此条款作为同意对外转让的先决条件。

(四)违约责任条款

1、赎回条款

若转让方陈述不实或违反其承诺之义务，受让方在一定期间内可请求转让方按原价赎回其股权。

2、解除合同条款

一般地，双方可将任意的违约反合同约定的行为设置为解除合同的情形，但需注意的是受让方违约以逾期付款为主，转让方违约的情形相对比较复杂多样，最好一一例举约定。

3、其他需注意的问题

受让方应在一揽子协议中协调好定金与违约金的关系问题，若是定金支付较少，则应在协议中限定定金的效力期间，及时将其转化为预付款;若支付定金较多并足以弥补损失，则可能应尽量延长定金效力期间(可视需要选择采用预约定金、履约定金或解约定金)。

受让方应当协调好转让方违反协议约定后的继续履行与解除合同条款。

(五)受让股权目的实现特别条款

1、控股性受让

为达到实际的控制目的，受让方需增加法定代表人或其他由原转让股东派驻管理层人员变更条款。

2、持股性受让

为达到持股收益目的，受让方可尽量增加要求转让股东承诺在一定期间内保障受让方收益条款，但是要注意避免条款表述的违法性。