兼职行为规定

从本案看《劳动合同法》对兼职行为的规定

[案情]

2009年9月份，原告刘某与如东县某私立中学签订了为期5年的劳动合同。合同约定刘某任该校英语教师。2010年2月份，刘某又在如东县一家培训机构有偿兼职英语教学工作，每周周末两天去兼职单位工作。刘某兼职一事很快被其所在的私立学校知道了，该私立学校认为：学校对刘某委以重任，并支付其高额劳动报酬，他应当尽心尽力为学校工作。刘某每周周末两天为其他单位提供兼职工作，必定会分散其完成本职工作的时间和精力。所在的私立中学遂向刘某发出一份通知，要求刘某自收到通知一个月内终止兼职工作，并向学校提交兼职单位出具的书面证明。一个月后，刘某没有向所在的私立学校提供相应证明，据此，2010年6月15日刘某所在的私立学校在取得该校工会同意的情况下，解除了与刘某之间的劳动合同。刘某不服，在协商未果的情况下，起诉到如东法院，要求被告某私立学校继续履行原劳动合同。

原告刘某认为，自己是在按质按量完成本职工作的前提下从事兼职的，兼职并没有影响到自己的教学工作，每月月考的成绩可以证明；自己在培训机构从事的兼职，仍是英语教学，与在被告处从事的工作可以

相互促进；我国劳动法并未禁止兼职行为，自己在完成本职工作的情况下兼职并不违法。因此，被告单方面解除劳动合同是没有道理的。

被告私立学校辩称，作为本单位职工，完成本职工作是其应尽的义务。同时，劳动者的时间、精力、体力都是有限的，担任兼职工作后对本职工作产生或多或少的影响在所难免。学校数次要求原告刘某辞去兼职，刘某拒不接受。所以就依法解除劳动合同。

[审判]

法院经审理查明，原、被告订立的劳动合同合法有效，受法律保护。后，原告刘某又与某培训机构建立劳动关系，对原告刘某的兼职行为，被告多次要求原告辞掉，但至起诉之日，原告仍与某培训机构存在劳动关系。法院认为，刘某从事兼职工作的行为是明确的，被告提出限期改正的要求后，刘某仍未解除与兼职单位的劳动关系，根据《劳动合同法》第39条规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。”被告适用“经用人单位提出，拒不改正”的规定与刘某解除劳动合同是符合法律规定的。据此，法院裁定驳回原告刘某的诉讼请求。

[评析]

本案是关于劳动者兼职遭用人单位解除劳动合同关系的劳动纠纷案件。我国《宪法》作为国家的根本法，确认了公民享有劳动权，又规定了“坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”和“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。兼职是劳动者的自由选择权，基于兼职劳动在实践中的大量存在，我国《劳动合同法》第三十九条、第九十一条等条文涉及到了兼职现象。兼职劳动是一个长期存在的社会事实，其相对于全职而言，是指劳动者在本职工作之外兼任其他工作职务，《劳动合同法》将其规定为双重或多重劳动关系。所谓多重劳动关系是指劳动者同时与两个或两个以上用人单位建立劳动关系。劳动者在兼职期间，同时与两个以上的用人单位订立劳动关系，从事双重或多重的劳动，其即可以领取本职工作的工资外，还可以按约定领取所兼任工作职务的工资。

按照《劳动合同法》的规定，兼职人员主要有两种，一种是“非全日制用工”；另一种是从事全职工作的劳动者。

一、非全日制用工情形下的兼职

《劳动合同法》第六十八条对非全日制用工作出了界定，即是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

对于非全日制用工中的多重劳动关系的相互关系，《劳动合同法》第六十九条第二款规定：“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”

二、全职人员从事兼职的情形

我国现行法律法规对全职人员从事兼职劳动采取了“不提倡、不干预的态度”，即不鼓励全职人员进行兼职，但也并不禁止职工利用业余时间从事第二职业。除了公司的董事、经理等高级管理人员受《公司法》约束不得兼任同类企业的职务外，其他人都可以兼职，当然也要结合用人单位的具体规定。

《劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：„„（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；”从该条可以看出，是否允许劳动者兼职，《劳动合同法》把决定权让给了用人单位。若员工兼职给本单位造成严重影响或经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可依法解除劳动者的劳动合同。当然用人单位也可以不予过问劳动者的兼职行为。

《劳动合同法》第九十一条规定，“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，该用人单位应当承担连带赔偿责任。”这仅是对法律责任的一种规定，用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者需承担法律责任的条件是，劳动者未解除与上一个单位的劳动合同，并且对原单位造成经济损失。如果原单位同意劳动者到另一个单位兼职，或者劳动者未对用人单位的利益造成影响，都应当认为是允许的。

在本案中，原告刘某是全职劳动者，在本职工作之外，又与其他用人单位订立劳动关系。但作为劳动者，其时间、精力、体力都是有限的，担任兼职工作后对本职工作产生或多或少的影响在所难免，当用人单位即被告如东县某私立中校对其兼职行为提出反对意见时，兼职工作与本职工作产生矛盾，按照《劳动合同法》第39条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。所以，被告如东县某私立中学有权单方行使劳动合同解除权，原告刘某的诉讼请求得不到法律上的支持。

现实生活中，兼职属于劳动关系还是劳务关系，一直存在争议。兼职有广义和狭义之分。广义的兼职是指与某一用人单位建立劳动关系的劳动者，在劳动关系未解除或终止的情况下到其他用人单位工作；

《劳动合同法》第九十一条规定，“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，该用人单位应当承担连带赔偿责任。”这仅是对法律责任的一种规定，用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者需承担法律责任的条件是，劳动者未解除与上一个单位的劳动合同，并且对原单位造成经济损失。如果原单位同意劳动者到另一个单位兼职，或者劳动者未对用人单位的利益造成影响，都应当认为是允许的。

在本案中，原告刘某是全职劳动者，在本职工作之外，又与其他用人单位订立劳动关系。但作为劳动者，其时间、精力、体力都是有限的，担任兼职工作后对本职工作产生或多或少的影响在所难免，当用人单位即被告如东县某私立中校对其兼职行为提出反对意见时，兼职工作与本职工作产生矛盾，按照《劳动合同法》第39条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。所以，被告如东县某私立中学有权单方行使劳动合同解除权，原告刘某的诉讼请求得不到法律上的支持。

现实生活中，兼职属于劳动关系还是劳务关系，一直存在争议。兼职有广义和狭义之分。广义的兼职是指与某一用人单位建立劳动关系的劳动者，在劳动关系未解除或终止的情况下到其他用人单位工作；

狭义的兼职则是指劳动者在不脱离本职工作的情况下，利用业余时间从事第二职业。

对于广义的兼职，如果劳动者是全职为新的用人单位提供劳动义务，只要具备了劳动关系的三个基本特征，就可以认定为劳动关系。上述说法，从最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》中也可以得到印证。该《解释》第8条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”

对于狭义的兼职，即使具备劳动关系的三个基本特征，由于不具备全日制工作的特征，仍然不应认定为劳动关系。对于这类兼职，如符合《劳动合同法》第68条关于“以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式”的规定，应当认定为非全日制用工；否则应当认定为劳务关系。

本案中，郑女士虽然在兼职当中接受购物中心的管理，提供的劳动也是购物中心工作的组成部门，但是由于其只是利用业余时间到商场从事导购工作，不具备全日制工作与非全日制用工的特征，因此，此种兼职属于劳务关系。

兼职，一般情况下不适用劳动合同法，因为劳动合同法调整的是劳动关系，而兼职形成的是劳务关系但是兼职人员有权请求支付劳务费用。

劳动合同法第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 没有禁止啊，所以是合法的。未说双重劳动关系是非法的，所以是合法的主体资格。