[最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释]第二十一条所称"实质性内容不一致"

如何理解建设工程施工“黑白合同”中的“实质性内容不一致”最高人民法院

关于建设工程施工中“黑白合同”与正常合同变更的界定标准

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

文/最高人民法院民一庭 司伟

裁判摘要

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的适用前提是当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同在内容上存在实质性不一致。判断两份合同中不一致的内容是否属于工程价款、工程质量或者工程期限等影响当事人基本权利的条款，当事人经协商对上述条款以外的合同内容的变更，不构成实质性内容不一致。

其次，要区分该条所称“实质性不一致”与依法进行的正常合同变更的界限。一方面，要衡量内容不一致所达到的程度，只有上述内容的变更足以影响当事人的基本合同权利义务，才可认定构成“实质性内容不一致”；另一方面，要区分导致合同重大变更的原因，如果在合同履行过程中，因设计变更导致工程量明显增加或减少等影响中标合同的实际履行，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了相应变更，则即使两份合同在工程价款、工程质量和工程期限方面存在重大差异，也应认定为正常的合同变更，而不构成本条所称的“实质性不一致”。

案情简介

2009年6月1日，星华公司通过招投标程序，向荣盛公司发出《中标通知书》，载明：“根据招标文件及以下条件，接纳荣盛公司为本工程土建、水暖、电气之承包人：总承包价

款为5600万元；工期为400天，计划自2009年6月21日开工；工程质量要求符合合格标准。”

同年6月6日，星华公司与荣盛公司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定：荣盛公司承建星华苑小区1号工程，工程内容剪力墙结构27层，承包范围土建点水暖。开工日期2009年6月21日，竣工日期2010年8月27日。合同采用固定价格合同，价款为5600万元。合同未尽事宜双方以补充协议形式加以修改和补充，如与补充协议相抵触，按补充协议执行。施工合同同时约定，地下室按每平方米800元结算。该合同于2009年6月10日经所在区域建设工程招标投标管理办公室施工招投标备案。

2010年6月18日，双方签订《补充协议》，约定：1、工程承包内容为施工图纸上标明的土建、水暖、电气所有设计内容。2、承包形式为包工包料，实行平方米一次性包干，建筑面积固定单价。3、承包价格按建筑面积1500元/平方米计算，地下夹层单独计算。4、开工日期为2009年6月21日，竣工日期为2010年8月27日，以相关质检部门验收合格为准。

5、结算方式为按实际建筑面积结算，地下夹层部分单独结算，增加和减少项目的工程量均不另行计算。6、余款10%在竣工后一年内清算。5%质保金在质保期满后，无质量问题，质保金付清。

合同签订后，荣盛公司于2009年6月21日开工，2010年8月3日提出工程竣工验收申请，2010年8月30日星华公司及有关部门出具了验收报告，该工程为合格工程。

2010年12月15日，双方签订星华苑小区1号楼建筑面积结算单，确认1号楼总价5518万元，双方对此均无异议。星华公司已给付荣盛公司工程款4800万元（含甲方供材及扣款）。该工程除主体外的质保期分别为2年至5年，质保金共计为230万元。

因星华公司欠付工程款，荣盛公司提起诉讼，请求根据施工合同的约定判令星华公司给付工程欠款及相应利息。

争议焦点

补充协议对施工合同在计价方式及是否根据工程项目的增减调整工程价款上的变更是否构成《解释》所称的当事人另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同“实质性内容不一致”。

法院裁判

一审法院经审理认为，本案中，由于当事人在经备案的中标合同外又签订了补充协议，并且补充协议将结算工程的计价方法由固定总价变更为固定单价，明确约定无论增加或者减少项目的工程量，均不另行结算工程款，明显是对结算工程款的标准进行了重大变更，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”的规定，以施工合同约定的5600万元作为案涉工程的应付款，星华公司已给付4800万元，尚欠800万元，扣除质保金230万元，故判决星华公司于判决生效后十日内给付荣盛公司570万元及利息。

星华公司不服提起上诉，二审法院经审理认为，补充协议虽然对施工合同在计价方式及是否根据工程项目的增减调整工程价款上作了变更，但并不构成实质性变更，而且，从实际履行情况看，双方在施工过程中就是按照补充协议的约定履行的，双方在工程竣工验收后签订的结算单也是根据补充协议约定的方式计算出的工程价款，因此，应当按照补充协议的约定结算工程款。根据双方确认的工程价款5518万元，星华公司已给付4800万元，尚欠718万元，扣除质保金230万元。故判令撤销一审判决，星华公司于判决书生效后十日内给付荣盛公司488万元及利息。

裁判简析

长期以来，在我国建筑施工市场，按照法律规定实行强制招标投标的项目领域，在承包人与发包人之间存在签订两份合同的情况时常发生。其中，一份是中标合同，另一份则是与中标合同不一致的合同，即常被称为“阴阳合同”或“黑白合同”。在当事人因履行合同发生纠纷诉至法院时，法院应当结合当事人的真实意思表示，确定一份合同作为当事人之间结算工程价款的依据。对此。《解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”对于如何理解“实质性内容不一致”，实践中常有争议。

我们认为，另行订立的施工合同对备案的中标合同在工程价款、工程质量和工程期限方面进行了变更的，一般应认定为实质性内容不一致。但还应结合该内容的变更是否足以对当事人的主要合同权利义务产生重大影响加以综合考虑，如果并不会对当事人的主要合同权利义务产生重大影响的，则并不构成《解释》第二十一条所称的“实质性内容不一致”，按照当事人实际履行的合同的约定结算工程款即可。

因此，对“实质性内容不一致”应当分为以下两个层次加以判定：

第一个层次是合同中哪些内容属于实质性内容。合同条款涉及的内容很多，不同行业领域的合同文本格式及内容条款也不尽一致。因此，对于哪些内容属于实质性内容，我国法律上并没有明确的界定，但根据学界理论通说认为，合同的实质性内容条款因具体合同种类不同而有所不同。按照学界通说理解，所谓合同实质性内容，是指影响或决定当事人基本权利义务的条款。具体到建设工程领域，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。当事人经过协商在上述三个方面以外对合同内容进行修改、变更的行为，都不会涉及利益的重大调整，不对合同的性质产生影响。即不构成实质性内容不一致。

第二个层次是准确区分“实质性不一致”与依法进行的正常合同变更的界限。合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中，中标合同的履行当然也不例外，正常的合同变更受到法律保护。具体而言，一方面，要衡量合同中的不一致内容的差异程度。并非所有就工程价款、工程质量和工程期限等内容进行的修改、变更都属于与中标合同内容“实质性不一致”，而是要根据具体合同的实际情况予以判定。与备案的中标合同的相应约定相比较而言，只有上述内容的变更足以影响当事人的基本合同权利义务，才可认定构成“实质性内容不一致”；如果不一致的程度仅为轻微或者较为轻微，不会导致双方当事人利益严重失衡，则属于收到法律保护的正常的合同变更。比如只是在工程价款稍有调整、工期略有变化、工程质量有点不同，就不宜一概认定为《解释》第二十一条所称的“实质性内容不一致”。

以工程价款为例，应当综合考察另行订立的施工合同与备案的中标合同在工程价款的计算依据、数额、支付时间和方式等内容的约定，对是否构成在工程款方面的实质性内容不一致加以判断。

1、如果备案的中标合同约定的工程价款的计算依据和数额均与另行订立的施工合同的约定相同，但后者在工程款的支付时间上作出了诸如大幅度迟延前者约定的支付时间、增加付款的批次等明显不利于承包人利益的变更，毫无疑问将对承包人获得工程款收益的基本权利造成重大影响，则应认定为实质性内容不一致。

2、如果备案的中标合同约定的工程价款的支付时间和方式上相同，但在计算依据和数额上均与另行订立的施工合同的约定不一致，导致两者约定的工程价款相差过大、严重影响承包人工程款收益的，已应认定为实质性内容不一致。但也要区分导致合同重大变更的原因，如在合同实际履行过程中存在因设计变更导致工程量明显增加或减少等影响中标合同的实际履行情况时，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了相应的变更，那么，即使在工程价款、工程质量和工程期限方面的变更使得其与中标合同中的相应内容在程度上存在重大差异，也应认定为属于正常的合同变更情形，按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

本案中，施工合同与补充协议约定的工程价款的支付时间和方式并无不同，但在计算依据上存在不一致，最终体现在工程价款数额上，按照施工合同约定固定总价为5600万元，而根据补充协议的约定计算并确认案涉工程价款为5518万元，两者之间价款差额仅为约

1.46%。基于建设工程过程的复杂性，这一差异应属合理范围，不构成对荣盛公司利益的重大影响。

至于补充协议关于增加和减少项目的工程量均不另行结算工程款的约定，是当事人基于对建设工程施工过程复杂性的认识、权利义务对等的原则以及提高工程款结算效率等考量进行的约定，系双方的真实意思表示，双方在案涉工程施工过程中实际履行的就是补充协议。因此，案涉工程不适用《建设工程施工合同司法解释》第二十一条的规定，应当以补充协议的约定为依据结算工程款。

（案例来源：奚晓明主编，《民事审判指导与参考》，人民法院出版社，2014年第2辑。）