潘爱国:论公权力的边界(2)

发布时间:2011-09-22 11:04 作者:潘爱国 字号：大 中 小 点击:463次

（四）公权力与私权利

私权利是公权利的对称。正如前文所述，权利按其属性可划分为政治性权利、社会性权利和自然性权利，其中政治性权利更多的体现为一种公益性质，因此政治性权利也被称作公权利；而社会性权利及自然性权利更多的是以权利主体本身的利益为出发点，表现出某种“私”的特点，因此这两类权利又被称为“私权利”。私权利与公权利一起，构成一个完整的权利体系。

私权利与公权利除了在性质上存在差异外，它们之间还存在以下差别：一是私权利是一种自足的权利，而公权利则需要具备其它相关的条件才能实现。私权利是人的最基本的权利，是人权的核心部分，这种类型的权利不需要以其它的条件为基础，只要是人，就应当具有这种权利，因此在这个意义上它是无条件的；公权利则需在人类共同体已经形成，公权力产生成为必要的情况下才出现的，它的存在需以公权力的产生和存在为前提，没有公权力，公权利的存在也就没有必要了。二是私权利是公权利的基础。私权利是维持人的生存和发展的基本权利，而公权利则是个体参与政治活动的权利，这种政治活动的参与需以权利主体自身的生存和发展为前提，没有私权利，公权利主体也就不可能存在了。同时公权利也受到了私权利的某种制约，在权利主体本身的生存和发展问题还未得到有效保障的情况下，这些权利主体是无法充分地行使其公权利的。三是私权利是公权利的目的。公权利的行使有目的性的，这个目的就是为了私权利更好的实现。“国家权力的行使不得违背人民的意志和利益，立法机关不得制定有损于人民利益的法律，政府机关及其官员不得做有悖于人民利益的事，国家权力运用的唯一目的是人民的福利。”由于私权利本身存在直接的救济权--民法上的侵权责任和违约责任，这种救济权并不需要通过公权利的行使这个途径来实现，因此公权利对私权利的维护是通过一种间接途径来体现的。公权利一方面在有关社会利益分配的立法和政策制定过程中反映权利主体的利益需求，另一方面也通过政治参与不断寻求私权利存在和发展空间，并且为私权利寻求更全面的权利保障措施。

公权力与私权利的关系是所有权力与权利关系中最核心的部分，也是其它一切权力与权利关系的出发点和最终归宿。公权力与私权利的关系主要体现在以下几个方面：

1、公权力来源于私权利。“在终极意义上，权利是权力的基础”。按照自然法的观点，权利是先于权力而存在的，私权利也是先于公权力而出现的，公权力实际是私权利的一种让渡和转化，没有私权利，公权力也就在不存在了。霍布斯认为，为了结束“一切人对一切人战争”的状态，就需要产生某种权力来维持社会秩序。这种权力从哪里来呢？他认为是社会公众“同意”的结果：同意让一个具有无限权力的“利维坦”来管理所有的人。洛克认为人在自然状态下都享有充分的自由，自然状态是一个安静平和的世界，但自然状态也是一个需要不断发展的世界。在发展的过程中权利之间的各种冲突便不可避免地出现了，为了避免这种权利冲突导致大规模社会动荡的出现，因此就需要一种建构于权利之上的权力来解决权利之间的冲突。卢梭认为权力的基础是“社会契约”，社会契约是社会上的每一个之间达成的协议，这个协议要求每个人都献出自己的一部分权利，然后把这些权利交给主权者来行使，这些权利在主权者那里就转化为具体的权力。

2、私权利是公权力行使的最终目的。公权力的行使必须出于公共利益，否则就会出现公权力的异化，这是不言而喻的。这里的公共利益并不是抽象的，它是由个体利益组成的集合体，离开个体利益的公共利益是不存在的。“个人权利是公共权力正当性的根据，公共权力的行使也应当以扩展个人权利为目的”。公共利益有形式上的公共利益与实质上的公共利益之分，形式上的公共利益实际上并不是以个人利益为基础的，这种公共利益只是一种名义，目的是为了掩盖公权力背后的私人利益，是公权力异化的一种表现；实质上的公共利益才是真正建立在个体利益之上的利益，基于这种利益的公权力才具有正当性。

3、公权力的运行和私权利的行使遵循不同的规则。“权力法定”是公权力运行的规则，公权力机关不享有法定权力之外的权力，超出法律规定的权力是无效的权力；而私权利则实行“法无禁止即自由”的原则，私权利在本质上是一种自由权，这种自由权是自始存在的，而并非制定法所授予，制定法只能在出于公共利益需要的情况下才能对私权利的行使作出某些限制。“即对于公权力，法不授权不得行，法有授权必须为；对于私权利，法无禁止皆权利，法无禁止不得罚。同时，使两者达到平衡、和谐。”

二、公权力边界的确定

公权力边界的确定是公权力行使的前提。在现代社会里，未确定边界的公权力是难以想象的。没有边界的权力只有在专制社会里才会出现——专制王权可以渗透到主权所辖范围内的所有领域。从理论上看，绝对无边界的权力也是不存在的，任何权力实际上都存在相对的边界：专制王权从形式上看具有无限的权力，但其权力也须以主权所辖的范围为限，专制王权也不享有超出其所辖国土以外的权力。

边界与界限这两个概念是同一个问题的两种表达：边界这一概念具有单一性，而界限这一概念具有复合性。当我们单指权力或权利本身时，我们可以说“权力的边界”或“权利的边界”；但当我们谈到权力与权利、权力与权力或权利与权利之间的关系时，我们就会用到“界限”这一概念：权力的界限或权利的界限。

根据权力与权利的对应关系，公权力的边界可以分为内部边界与外部边界两种类型。内部边界是指此类权力与彼类权力之间的界限，而外部边界则是指权力与权利之间的界限。内部边界根据分权的原则可以分为水平边界与垂直边界两种类型；外部边界依据权力对象的不同可以分为公权力对私权力的边界和公权力对私权利的边界。

（一）公权力的内部边界

1、水平边界。公权力的水平边界是指同一层级上各种公权力之间的界限。分权理论是确定公权力水平界限的前提。最早提出分权理论的是古希腊哲学家亚里士多德。亚里士多德在他的《政治学》一书中论述了政体的三要素，即议事机能、行政机能和审判机能，这可以说是分权学说的萌芽。继亚里士多德之后谈论分权学说的是波里比阿，他极力推崇罗马政体中的执政官、元老院、保民官三者之间权力配合与制衡的原则，并认为这是罗马兴盛的主要原因，波里比阿发展了亚里士多德的分权学说。继波里比阿之后阐述分权学说的是西塞罗，他的分权理论主要表述在《共和国》一书中，他主张共和政体应兼备君主、贵族、平民三种政体的优点，从其主张来看，西塞罗完全继承了波里比阿的主张。此后，分权学说在很长一段时间内，尤其在西欧中世纪几乎销声匿迹。到了近代，资产阶级作为同封建势力进行斗争的新兴阶级，才把分权理论发展成为一种比较完整的学说。其代表人物是英国的洛克和法国的孟德斯鸠。洛克的分权理论主要表述在《政府论》一书中，他在该书下篇辟专章论述国家的立法权、执行权和对外权。近代分权学说的集大成者是孟德斯鸠，他的分权理论主要表述在《论法的精神》一书中，他将权力分为立法权、行政权与司法权，三权分立的理论体系最终在孟德斯鸠那里得以形成。

根据三权分立的理论，立法权、行政权和司法权之间的界限是很清晰的：立法权专门行使制定法律的权力；行政权则具体负责执行法律的规定；司法权则负责处理各种法律纠纷。这是古典的宪政理论，进入现代社会以后，随着行政权的不断扩张，行政权的边界极剧膨胀，行政立法使行政权获得了在传统上专属于立法权的权力；而行政裁决则使行政权获得了原来专属于司法权的权力。虽然行政权向立法权和司法权进行了成功的渗透，但三者之间的界限仍然是清晰的，并且由于权力之间的分工建立在宪政制度的基础上，因此这三权之间的既定界限可以得到有效的维持。

2、垂直边界。垂直边界是指不同层级的公权力之间的界限。根据国家结构形式的不同，世界范围内国家权力的组成模式主要有单一制与联邦制两种形式，在这两种结构形式下，公权力的垂直边界具有不同的特点。

在单一制模式下，公权力分为中央权力与地方权力两种形式，而地方权力又可再划分为两级或三级权力。地方各级机关的权力都来自中央的授权，这种授权是一级一级进行的，而所有地方的权力其来源都在中央。在这种授权模式下，由于中央对地方有着很强的控制权，因此中央权力与地方权力的界限是清晰的，虽然站在地方的角度总是要求中央给予更多的权力，但中央和地方权力关系的调整最终还是由中央说了算。中央权力主体会随着社会的发展变化对中央和地方的权力关系作出适当的调整，总的趋势是不断的扩大地方的权力而缩小中央的权力。法国是一个典型的单一制国家，但近年来法国的中央政府不断向地方政府授权，地方政府的权力不断扩大，以至法国的单一制模式具有了某些联邦制的特征。这种情况说明即使在单一制国家里公权力的垂直边界也并非一成不变的，中央和地方的权力分界将随着地方管理事务的需要而进行灵活调整。不过这种调整是有一定限度的，无论地方的权力扩张到什么程度，地方的权力始终来自中央，如果中央认为有必要收回某些权力，中央完全有能力将其授予地方的某些权力予以收回。从这个意义上看，单一制模式下中央和地方权力的垂直边界是清晰但非固定的。

在联邦制模式下，中央和地方的权力之间具有清晰的界限。与单一制不同的是，联邦制下地方的权力并不是来自中央的授权，而是来自宪法的规定，这是因为联邦制作为一种国家结构形式是由宪法确定的，因此在宪法制定时，中央和地方的权力划分就成为制宪的一项重要内容。中央和地方的权力划分是双方博弈的结果，只不过这种博弈发生在宪法制定以前，宪法一经制定，这种博弈结束了，除非通过宪法修正案的形式来改变这种博弈结果。美国是一个典型的联邦制国家，美国联邦政府和州政府之间的权力划分是由联邦宪法规定的，中央和州政府的权力之间有着一条清晰的界限，中央不得行使州政府的权力，州政府也不得行使联邦政府的权力。此外，根据美国宪法修正案第十条的规定，宪法未授权给联邦中央的权力，将由州政府保留，因此联邦中央的权力实际是由各州授予的，这种权力是受到各州限制的。

（二）公权力的外部边界

1、公权力对私权力的边界。私权力是自治体的一种自治性的权力，这种权力对公权力而言具有一种相对的独立性。与公权力来源于私权利具有相似性的是，私权力同样也是来源于私权利，只不过这种私权利仅以自治体成员的私权利为限。由于公权力与私权力的来源具有相似性——他们均来源于私权利，因此公权力与私权力存在某种程度的重叠--来源于同一部分私权利的公权力与私权力是重叠的。由于存在这种重叠的情形，因此公权力与私权力的边界是一种相对边界--私权力包含在公权力之中。从这个角度看，私权力这种自治性的权力是相对于公权力的自治：在公权力所辖的广大区域内划出一块区域，在这一小块区域内实行某种程度的自治。由于这一小块区域置身于范围更广的公权力的范围内，因此私权力这种自治权是一种相对的权力，它需要以公权力的存在为基础和依托。

公权力与私权力的边界体现为公权力对私权力自治范围内的事务不得介入，强行介入则超越了公权力对私权力的边界。自治体内的事务一般都具有行业性和专业性的特点（如学校以教学为主，律师协会以法律服务为主，会计师协会以会计业务为主等等），对于这种行业性和专业性都很强的事务，自治体对其有充分的管理权，公权力对于这些属于自治体自治范围内的事务应当禁止介入，即公权力对私权力行使自治权的行为应当给予应有的尊重。

公权力在以下三种情况下可以介入私权力的范围。第一种情况是私权力的行使产生了外部负效应。这种情况是指私权力的行使对自治体本身带来了利益，但这种利益的取得是以损害自治体以外的社会整体的利益为代价的。例如在商业竞争中，某服装协会要求协会内的所有企业以低于成本价的价格销售商品，以求在短期内占领市场，为以后的垄断定价奠定基础，这一行为从服装协会这个自治体本身来看，商品定价权是其行使自治权的一种表现形式，但该定价行为会产生明显的负效应--这种行为违反了反不正当竞争的相关法律规定，会对行业内的其它企业带来损害。在这种情况下，公权力需要及时介入，通过适当干预使商品价格回复到正常价格的轨道上来，以维护整个公权力范围内良好的商业秩序。

第二种情况是当自治体内部出现了其私权力无力解决的问题时，公权力需及时介入以维护自治体本身的秩序，进而维护整个社会秩序。如当自治体内部出现刑事犯罪时，由于受自身权力类型和权力行使手段的限制，自治体本身是无法对这类行为进行处罚的，这时公权力的介入就是完全必要的。

第三种情况是当自治体的私权力出现了侵犯自治体组成成员的私权利，而自治体内部未能对私权利主体提供有效救济时，公权力的介入也是必要的。由于私权力本身也是一种权力，因此私权力象公权力一样，也存在侵犯私权力的可能性，特别是对自治体成员而言，这种侵权的可能性更容易发生。例如律师协议出于非正当目的吊销某一律师的执业证，这个律师当然可以在律师协会内部进行申诉，但当其在内部的申诉都被一一驳回时，这时就有必要启动外部公权力对其予以救济。

2、公权力对私权利的边界。公权力对私权利的边界是公权力的所有类型边界中最重要的一条边界，公权力的越界行为在这一领域发生得最为普遍、最为常见，因此规范公权力与私权利的边界是所有权力边界问题中的一个最重要的问题。

公民的权利可分为公权利与私权利两大类，公权利是指政治性权利，私权利是指自然性权利与社会性权利。公权力是来源于私权利的，私权利转换为公权力是通过行使公权利--选举权来实现的，因此公权利更多的体现为一种程序性的权利，而私权利才是公民权利的核心部分。由于私权利可划分为自然性私权利与社会性私权利两种类型，因此公权力与私权利的边界也可分为公权利对自然性私权利的边界和公权利对社会性私权利的边界两个方面。

（1）公权力对自然性私权利的边界。自然性私权利是人的最基本的权利，如生命权、自由权与财产权，这种权利的保障是绝对的，公权力对这一领域的介入必须有明确的法律授权，根据这种授权即可确定公权力与自然性私权利的边界。从各国宪法文本来看，几乎所有国家的宪法都明确规定公民的基本权利受宪法保护，而且宪法以外的其它法律也对宪法的原则和精神作出了全面具体的规定，因此法律对公民自然性私权利的保护提供了一个系统的框架，这个框架也即为公权力对自然性私权利的边界。

公权力对自然性私权利的影响体现为公权力对自然性私权力的限制与剥夺两个方面。任何权利都不是绝对的，自然性私权利也不例外，因此对自然性私权利作出某种限制是必要的。公权力对自然性私权利的限制必须要有合法的和合理的目的，其手段的使用应当与其目的相关联，并且手段和目的之间应当符合比例原则。如果公权力对自然性私权利的限制违背了上述原则，则公权力的这种限制就超越了公权力的边界而不具有合法性与正当性。公权力对自然性私权利的剥夺应当遵循更加严格的原则--正当法律程序原则，未经法律正当程序，公权力不得剥夺任何公民的生命、自由与财产。

在公权力与私权利关系的处理上，一方面要对私权利提供全面的保护；另一方面也要对公权力的行使提供有效的保障，因为公权力行使的目的本身就是为了私权利，如果公权力得不到有效的行使，最终也会使私权利受到损害。在公权力与私权利边界的确定上应当考虑两者之间的平衡，过分的强调私权利的保护对公权力的行使是不利的。在人类权利发展的历史上，私权利的保护经历了从权利的绝对保护到权利的相对保护的两个阶段。在权利的绝对保护时期，私权利被认为是绝对独立于公权力的，“私有财产神圣不可侵犯”是这种绝对保护的一种反映，而“风可以进，雨可以进，国王不能进”的理念则更是将这种观念推到了极致。在这种观念的指导下，“所有权绝对”被认为是理所当然的；对“契约自由”的任何限制都认为是非正当的。在这一时期，自然性私权利对公权力是绝对排斥的，公权力对私权利的任何干预和介入都被看作是其对私权利的非法侵犯。进入资本主义社会以后，社会化的大生产要求冲破各种阻碍生产要素自由流动的樊篱，凡是与这种生产方式发生冲突的制度都面临着根本性的变革，而所有权绝对与契约的绝对自由在客观上对社会化的大生产产生了阻碍作用，在这种社会背景下，私权利绝对保护的理念也出现了重大变化--由绝对保护时期进入相对保护时期。在这一历史阶段，自然性私权利受到了一些必要的限制，这些限制是公权力与私权利边界调整的结果，公权力在必要情况下可以进入私权利的领域。例如基于公共利益的需要可以对私人所有的土地予以征收（征收时应当给予合理补偿）；民事主体的契约自由须以不损害社会公共利益为前提，在契约自由可能损害公共利益的情况下，公权力可以对这种自由进行限制，以保护公共利益不受损害。

（2）公权力对社会性私权利的边界。与作为消极权利的自然性私权利不同的是，社会性私权利是一种积极的权利，这种权利的实现在很大程度上需要依赖于公权力为其提供必要的条件，这个时候的公权力将承担两种功能：为社会性私权利的实现积极创造条件和保障社会性私权利不受侵犯。例如对于受教育权和劳动权这两种典型的社会性私权利，一方面公权力应当积极兴建教育设施和提供劳动岗位以促进受教育权和劳动权的实现，另一方面又应当在这两种权利受到侵害时提供充分的保障和救济，公权力的这两个方面的功能是缺一不可的，否则公民社会性的私权利就无法最终得到实现。由于社会性私权利需要国家采取积极措施予以保障，因此这种私权利更多的处于一种被动的地位，如何确定公权力与这种类型的私权利之间的边界就成为一个十分复杂的问题。

公权力与社会性私权利的边界的确定取决于公权力本身内容的确定，只有在公权力内容确定的前提下才能找到二者之间的界限。针对不同的社会性私权利，公权力的行使都具有不同的内容，因此确定公权力的内容需要从对社会性私权利内容的具体分析入手。

就受教育权而言，这种权利当然是公民所享有的一项基本权利，然而站在公权力的角度来看它又是公民的义务--为了提高社会全体公民的文化素质，国家需要采取措施对全体公民进行文化教育。在受教育权的具体落实上，又存在国家教育和家庭教育之间的分工。国家教育和家庭教育具有不同的功能，它们之间无法互相替代。家庭教育从人一出生便开始了，这种教育对于个人形成初步的个体意识和社会认知是非常必要的，而且家庭教育对于学龄前儿童而言它还为其接受国家教育奠定了基础，缺乏家庭教育背景的学龄前儿童直接接受国家教育是存在诸多困难的。国家教育具有不同于家庭教育的内容，国家教育对于提高公民的文化素质，促进个体的社会化具有独特的作用。公权力与受教育权之间的边界主要就体现在国家教育与家庭教育的分工上，公权力不能以国家教育的重要性为名限制和剥夺公民接受家庭教育的权利，否则即为超越权力边界的行为。

这方面一个典型的例子是澳大利亚发生的一个历史性事件--“被偷走的一代”。“被偷走的一代”缘于二十世纪初澳政府推行的“白澳政策”：澳大利亚白人政府认为原住民“低贱无知”，原住民作为一个种族“将会消失”，因此澳大利亚白人政府于1910年至1970年间施行“同化政策”--政府将土著人的孩子强行带走，分送到白人家庭抚养，使其尽快接受同化。这期间至少有10万名原住民子女被强行从他们的父母身边“偷走”，这些儿童被送到政府机构或白人家庭抚养，接受白人的教育。由于这些子女与父母长期分离，与社群和文化隔绝，长大后已不会说原土著民族的语言。同时由于种族歧视，不少原住民子女受到虐待，或缺乏教育，或受到性侵犯，其心理遭受严重创伤。“被偷走的一代”可以说是澳大利亚开拓史上充满悲剧色彩的一幕。从澳大利亚政府的初衷来看，其出发点主要是想通过强化国家教育在一段比较短的时间内全面提高原土著居民的文化素质，使其更好地融入现代社会，但是由于政府急于求成，违背了教育规律，采取一种极端的方式粗暴地超越了公权力的边界，剥夺了原住民子女接受家庭教育的机会，最终导致这场历史悲剧的发生。