民商法案例

民商法案例

案例1 抵押、质押、留置、风险承担

冯系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种需资金20万元。冯向陈借款10万元，以自己的一套价值10万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。冯又向朱借款10万元，又以该设备质押，双方立有质押字据，并将设备交付朱占有。冯得款后，改造了鸡舍，且与县良种站签订了良种鸡引进合同。合同约定良种鸡款共计2万元，冯预付定金4千元，违约金按合同总额的10%计算，冯以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款。合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种鸡送交冯，要求支付运费，冯拒绝。因发生不可抗力事件，冯预计的收入落空，冯因不能及时偿还借款和支付货款而与陈、朱及县良种站发生纠纷。诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：朱在占有该设备期间，不慎将该设备损坏，送蒋修理。朱无力交付修理费1万元，该设备现已被蒋留臵。

[问题]

（1）冯与陈之间的抵押关系是否有效？为什么？

（2）冯与朱之间的质押关系是否有效？为什么？

（3）朱与蒋之间是何种法律关系？

（4）对该音响设备陈要求行使抵押权，蒋要求行使留置权，应由谁优先行使其权利？为什么？

（5）冯无力支付县良种站的货款，合同中规定的定金条款和违约金条款可否同时适用？为什么？

（6）县良种站要求冯支付送鸡运费，该请求应否支持？为什么？

（7）冯对县良种站提出不可抗力的免责抗辩，能否成立？为什么？

[正确答案]

（1）冯、陈之间的抵押关系有效。冯、陈双方立有抵押字据，且根据《民法通则》和《担保法》的有关规定，该抵押物并非必须办理登记的土地使用权、房地产、林木等，故该字据有效，在冯、陈之间形成合法的抵押关系。

（2）冯、朱之间的质押关系有效。因为双方立有质押字据，且质物已移交质权人占有。

（3）朱与蒋之间是承揽合同关系、留置关系。朱不慎将设备损坏而送蒋修理，在朱与蒋之间形成承揽合同关系。后朱无力交付修理费，该设备被蒋留置，在二人之间又形成了留置关系。

（4）应由蒋优先行使留置权。因抵押物未办理登记，不得对抗第三人，故朱不能优先行使其权利。朱与蒋之间，蒋的留置权有优先权。

（5）不可以。因为违约金与定金性质是不同的。定金主要起担保作用，而违约金是违反合同的责任形式，二者不能相互代替。根据《合同法》第116条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，而不能同时适用。

（6）不应支持，合同的履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

（7）不能成立。其经营风险应由自己承担，不能作为免责事由。

[考点集成]

抵押、质押和留置是三种主要的担保形式，指以确保债权履行为目的，在债权人或第三人所有或经营管理的特定财产上设定的一种可以优先受偿的物权。抵押的对象主要是不动产

和其他财产，必须办理登记的有：无地上定着物的土地使用权；城市房产或乡、村企业的厂房等建筑物；航空器、船舶、车辆；企业的设备和其他财产。除此之外，当事人可以自愿办理登记，但抵押物未办理登记的，不产生对抗第三人的效力。

质押的对象主要是动产和权利，质押必须转移占有，即质物移交于质权人占有时才生效。 留置的对象是动产，主要发生在债权人占有物的情况下。承揽合同中，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费的，承揽人对完成的成果享有留置权。

案例2 合伙制度

甲、乙、丙合伙经营一水果店，取名为满意水果店，负责人为甲。甲、乙、丙约定的出资比例和分成比例均为4：3：3。1999年7月的一天，因丙外出，甲与乙商议后与果农丁签订了一份水果购买合同。因水果店流动资金不够，甲决定向银行贷款10万元，银行要求提供抵押担保，甲以水果店所有的一辆尼桑货车作抵押，但未办理登记。后因水果店无力偿还银行贷款，银行欲行使抵押权。为此发生纠纷。经查：（1）合伙协议约定，凡5万元以上的业务须经甲、乙、丙三人一致同意；（2）甲曾在一次诉讼中免除了戊对水果店的2万元债务；（3）水果店除欠银行10万元以外，尚欠庚、己各2万元债务；水果店的财产价值10万元。

[问题]

（1）设银行、庚、己向法院起诉，要求偿还债务应以谁为被告？为什么？

（2）该合伙与果农丁所签合同及与银行所签贷款合同效力如何？为什么？

（3）该合伙与银行所签抵押合同效力如何？为什么？

（4）设乙、丙以甲免除戊的债务未经其同意为由主张无效，甲的免除行为效力如何？依据何在？

（5）设银行、庚、己同时向水果店行使债权，水果店的财产应如何清偿？为什么？

（6）设水果店的债权人银行、庚、己和乙的债权人辛同时向法院起诉，银行、庚、己主张用合伙财产清偿债权，辛主张用乙在合伙财产中的份额清偿其债权，法院应优先支持谁的诉讼请求？为什么？

（7）设水果店的债权人银行、庚、己向法院起诉后，债权未得到全部清偿，能否对丙的个人财产进行追偿？为什么？

[正确答案]

（1）应以“满意水果店”为被告。根据《民通意见》第45条第1款之规定，起字号的个人合伙，在民事诉讼中应当以依法核准的字号为诉讼当事人。

（2）均为有效合同。根据《合伙企业法》第38条之规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。

（3）抵押合同并未生效。根据《担保法》第41、42条之规定，以车辆抵押的，必须到运输工具的登记部门办理登记手续，本案中以货车为抵押物虽已移转，但未办理登记手续。

（4）有效。根据《民通意见》第45条第1款之规定，在民事诉讼中以字号为诉讼当事人的，由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。

（5）以水果店的财产按比例清偿，不足部分由各合伙人承担无限连带清偿责任。因为，第一，银行与合伙织之间的抵押合同并未生效，故银行之债权为无担保的普通债权依债权的平等性原则，三者应按比例平等受偿。第二，合伙企业应先以自己的财产偿还所负债务，不足部分，由各合伙人再以个人财产承担无限连带责任。

（6）应优先支持水果店的债权人的诉讼请求。合伙企业对其债务，应先以其财产进行清偿，不足部分，由合伙人以个人财产清偿，各个合伙人对其个人债务，应先以其在合伙企业出资以外的个人财产清偿。

（7）能。见《民法通则》第35条及《合伙企业法》第39条之规定。

[考点集成] 个人合伙应当共同出资，限制不得对抗第三人，但在内部责任划分上合伙当然可以援引该约定进行追偿，减轻自己的损失。每个合伙人对合伙债务负无限连带责任，偿还合伙债务超过自己应当承担的数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。起字号的个人合伙，在民事诉讼中应当以依法核准的字号为诉讼当事人。

案例3 抵押、联营

（2000）甲街道办事处经所在地某区人民政府批准设立基金会，开展存贷款业务，吸收了200万元的存款。1997年7月甲与乙公司签订借款合同，约定基金会向乙发放贷款200万元，用丙中学所属50亩划拨土地使用权作抵押，年利率为15%，借期二年。丙中学向甲交付土地使用证后，基金会即按约定向乙公司发放了贷款。借期届满后，乙公司仅向基金会偿还了20万元利息。甲即聘请律师索债，律师查明以下事实：乙公司贷款200万元用于与丙联营制售教学仪器，联营类型为合同联营；乙公司营业执照上注明的注册资金为300万元，股东王某占股份90%，但实际出资仅为100万元，股东谭某占股份10%，王某无个人财产，但和其妻共同开办了丁有限公司，王占股份80%，丁公司开发有商品房一栋，尚未出售和抵押。

[问题]

（1）基金会的成立是否合法？为什么？

（2）甲与乙公司签订的借款合同是否有效？为什么？

（3）土地使用权抵押合同是否有效？理由有哪些？

（4）甲是否有权要求丙中学承担清偿责任？为什么？

（5）甲能否要求王某对乙公司债务承担责任？为什么？

（6）甲能否要求谭某对债务承担责任？为什么？

（7）甲能否在诉讼中要求法院直接查封丁公司的房产？为什么？

（8）法律是否保护甲的债权？为什么？

[正确答案]

（1）基金会的成立不合法。见《中国人民银行法》第31条之规定。区政府无权批准设立非银行的金融机构。

（2）借款合同无效，因甲的主体资格不合法。

（3）无效。见《担保法》第37条之规定。学校等以公益为目的的事业单位的教育设施不得用作抵押。

（4）由于抵押合同无效，丙中学不承担抵押人的清偿责任。丙中学与乙公司属于合同型联营，依《民法通则》的53条之规定，企业之间或者企事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利义务由合同约定，各自承担民事责任。

（5）不能，王某作为股东，仅以其出资为限对公司债务承担责任，王某虽出资不实，但法律并未规定相应的对债权人的民事责任。

（6）不能。理由同（5）。

（7）不能，乙丁两公司互为独立法人，财产、责任相互独立，且丁并非甲乙之间诉讼的利害关系人。

（8）保护。依我国行政法律规定，企业之间非法拆借资金的，对贷款利息依法予以收缴，但借款人应返还贷款人的本金。所以，本案中甲贷给乙公司的200万元本金之债是受法律保护的。

[考点集成]

但法律有特别规定的除外；学校、幼儿园医院等以公益事业为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权使用权不明或有争议的的财产；依法被查封，扣押、监管的财产；依法不能抵押的财产。

联营有三种形式：（1）法人型联营，又称紧密型联营，联营各方共同经营、共负盈亏，仅以自己的出资的财产为限承担责任。（2）合伙型联营，又称半紧密型联营，各方按照出资比例或协议的约定，分配利益。（3）合同型联营，也即松散型联营，协作型联营，不组

案例 4 保证

甲公司为乙公司对丙公司的债权提供保证，未明确约定保证方式和保证期限，债权履行期为2年，同时丙公司将20吨水泥交付给乙公司作为质押，但未签订质押合同，1年后，乙公司将债权转让给丁公司，甲公司不知情。到期后，丙公司未能履行债务，丁公司遂起诉丙公司履行债务并要求丙甲公司承担连带责任。

[问题]

（1）甲公司承担何种责任？

（2）如果乙公司转让债权的同时将20吨水泥交还给丙公司，甲公司的保证责任怎样？

（3）如果丙丁公司协商将债务履行期延长六个月而甲不知情，18个月后，丙未能履行债务，丁要求甲承担连带责任，甲之责任如何？

[正确答案]

（1）根据《担保法》第19条之规定，未约定保证方式的，视为连带责任保证；《担保法解释》第28条规定，保证期间债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。《担保法》第28条规定，同一债权即有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因此，甲对20万吨水泥所能担保的债权以外的债权承担保证责任。

（2）责任同前。同样根据《担保法》第28条之规定，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

（3）根据《担保法》第26条之规定，连带责任保证未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，未在此期间要求则保证人免除保证责任。《担保法解释》第30条规定，债权人与债务人对主合同履行期限做了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。因此，甲免除保证责任。

[考点集成]

保证合同应采用书面形式，分为一般保证与连带责任保证，证方式约定不明的，按连带责任保证承担责任。保证责任范围：当事人对保证责任范围没有约定或约定不明的，保证人应以全部债务承担责任。主合同当事人变更对保证责任的影响：保证期间债权人依法将主债权转让第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。保证责任的期间：当事人未约定期间的，保证责任期间为主债务履行期届满置日起6个月。法律和合同没有明确规定各共同保证人的保证范围，推定为各保证人负连带保证责任。

案例5 民事行为能力、重大误解

康兰16岁，一天她到某公司以4000元购买了一台电脑，她父母认为她尚未成年，没有征得家长同意，不能进行大数额的买卖，要求公司退款，而康兰提出她作临时工，可以自食其力，不愿退货。

[问题]

（1）康兰的买卖行为是否有效？

（2）如果康兰是一名在校中学生，其父母的退款要求是否合法？

（3）如果该电脑实际价值8000元，但售货员一时大意错标成4000元，该公司能否主张撤销该买卖行为？

（4）如果该公司卖出该电脑后觉得后悔，提出该售货员并未被授权出卖该物，属于越权，据此主张买卖无效，是否合法？

（5）如果康兰购买时带钱不够，留下3000元，并约好第二天带1000元取走该电脑，但电脑在当夜被盗，该损失应由谁承担？

[正确答案]

（1）有效。康兰已年满16周岁，并以自己工资收入为主要生活来源，根据《民法通则》

第11条第2款之规定，16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。因此康兰可以视为完全民事行为能力人，因而该买卖行为合法有效。

（2）在这种情况下，康兰不属于以自己的劳动收入为主要生活来源，因未满18周岁，康兰属于限制民事行为能力人，该买卖行为属于效力未定的民事行为，其法定代理人有权不予追认，因此，康兰父母的退款要求是合法的。

（3）根据《民通意见》第71、73条之规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖并造成较大损失的，可以认定为重大误解。对于重大误解的民事行为，当事人可以请求法院予以变更或撤销。对价格的误解属重大误解，因此该公司有权请求撤销该合同。

（4）纵是售货员越权订立的合同，但当时康兰有理由相信其有相应的代理权，故属表见代理，该行为有效。

（5）由于双方约定次日付款提货，因此被盗时电脑所有权仍属公司，意外毁损、灭失的风险应由公司承担。

[考点集成] 关于行为能力，18周岁以上的公民是完全民事行为能力人；16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。入为主要生活来源，是指能以自己的劳动取得固定收入或较稳定的收入，并能 以此收入维持当地群众的一般生活水平。关于限制行为能力人行为效力待定，其行为须经代理人追认。 关于重大误解，重大误解的民事行为时可撤销、可变更的民事行为，当事人对民事行为主要方面，性质、当事人、标的物的根本性错误，构成重大误解。

案例6 胁迫、欺诈、乘人之危行为

陈某承包的镇办拉丝厂所用的电线，是镇供电站专门拉的一条单线，为此电站站长经常以查电为由来厂里吃饭，每次陈某都十分客气。2000年7月，站长的弟弟吴某突然拉来一卡车西瓜，要求陈某买下。陈某声称已经给工人发过降温费，而且也用不了这么多西瓜，当场表示拒绝。但是当晚厂里的电就被停掉，电站站长告知陈某线路需要检修。第二天，吴某再次将西瓜拉来，并说只要陈某买下西瓜，电就可以送上。陈某无奈，只得以高于市场的价格买下全部西瓜。当晚电也真的就来了。事后陈某越想越生气，但不知如何是好。

[问题]

（1）吴某的行为属于什么性质的行为？

（2）陈某应怎么办？

[正确答案]

（1）吴某的行为已经构成胁迫。最高人民法院《民通意见》第69条规定：“以给公民及

（1）康兰的买卖行为是否有效？

（2）如果康兰是一名在校中学生，其父母的退款要求是否合法？

（3）如果该电脑实际价值8000元，但售货员一时大意错标成4000元，该公司能否主张撤销该买卖行为？

（4）如果该公司卖出该电脑后觉得后悔，提出该售货员并未被授权出卖该物，属于越权，据此主张买卖无效，是否合法？

（5）如果康兰购买时带钱不够，留下3000元，并约好第二天带1000元取走该电脑，但电脑在当夜被盗，该损失应由谁承担？

[正确答案]

（1）有效。康兰已年满16周岁，并以自己工资收入为主要生活来源，根据《民法通则》

第11条第2款之规定，16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。因此康兰可以视为完全民事行为能力人，因而该买卖行为合法有效。

（2）在这种情况下，康兰不属于以自己的劳动收入为主要生活来源，因未满18周岁，康兰属于限制民事行为能力人，该买卖行为属于效力未定的民事行为，其法定代理人有权不予追认，因此，康兰父母的退款要求是合法的。

（3）根据《民通意见》第71、73条之规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖并造成较大损失的，可以认定为重大误解。对于重大误解的民事行为，当事人可以请求法院予以变更或撤销。对价格的误解属重大误解，因此该公司有权请求撤销该合同。

（4）纵是售货员越权订立的合同，但当时康兰有理由相信其有相应的代理权，故属表见代理，该行为有效。

（5）由于双方约定次日付款提货，因此被盗时电脑所有权仍属公司，意外毁损、灭失的风险应由公司承担。

[考点集成] 关于行为能力，18周岁以上的公民是完全民事行为能力人；16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。入为主要生活来源，是指能以自己的劳动取得固定收入或较稳定的收入，并能 以此收入维持当地群众的一般生活水平。关于限制行为能力人行为效力待定，其行为须经代理人追认。 关于重大误解，重大误解的民事行为时可撤销、可变更的民事行为，当事人对民事行为主要方面，性质、当事人、标的物的根本性错误，构成重大误解。

案例6 胁迫、欺诈、乘人之危行为

陈某承包的镇办拉丝厂所用的电线，是镇供电站专门拉的一条单线，为此电站站长经常以查电为由来厂里吃饭，每次陈某都十分客气。2000年7月，站长的弟弟吴某突然拉来一卡车西瓜，要求陈某买下。陈某声称已经给工人发过降温费，而且也用不了这么多西瓜，当场表示拒绝。但是当晚厂里的电就被停掉，电站站长告知陈某线路需要检修。第二天，吴某再次将西瓜拉来，并说只要陈某买下西瓜，电就可以送上。陈某无奈，只得以高于市场的价格买下全部西瓜。当晚电也真的就来了。事后陈某越想越生气，但不知如何是好。

[问题]

（1）吴某的行为属于什么性质的行为？

（2）陈某应怎么办？

[正确答案]

（1）吴某的行为已经构成胁迫。最高人民法院《民通意见》第69条规定：“以给公民及

其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。"本案中，吴某连同电站站长哥哥以停电为要挟，迫使陈某买下他不想买的西瓜，而且陈某买下西瓜的行为与吴某的哥哥停电的行为存在因果关系。因此，吴某的行为已完全构成胁迫。

（2）《民法通则》第58条第3款规定，一方以胁迫手段，使对方在违背事实意思的情况下所为的民事行为无效。而根据我国《合同法》第54条第2款的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。据此，陈某可以要求吴某退还钱款，并将西瓜拉回。如果西瓜有腐烂，损失由吴某自己承担。

[考点集成]

关于胁迫、欺诈，胁迫、欺诈属于当事人因意思表示不真实而做出的行为，是无效民事从而作出不真实的意思表示的民事行为。（1）欺诈人有欺诈故意切实施了欺诈行为；（2）受欺诈人主观上不知道对方在欺诈自己，且因受欺诈而陷入错误，并基于错误作出非真实意思表示。受胁迫而作的民事行为是指行为人因受他人的以现实的危害行为的逼迫或预告将要实施危害的胁迫而陷于恐怖，从而以不正实意思表示而为的民事行为。（1）胁迫人有胁迫故意和行为；（2）受胁迫人因受胁迫而陷于恐怖，且因此作出了迎合胁迫人意思的不真实意思表示表示。另外，乘人之危的民事行为是一方当事人乘对方处于危难境地而提出苛刻条件迫使对方当事人作出接受的意思表示而产生的显失公平的民事行为。

案例7 无权代理、表见代理、夫妻共同财产

王某与华某（女）于1982年结婚，1995年王某的父亲在老家去世，留有遗产23000元钱。王某以自己名义存入银行。1999年，夫妇俩想在家乡开饭馆，华某主张租房，而王某则想买房，最后两人决定让刘某先给他们租3间房，如果有价格合适的房再通知他们。刘某得知一家饭馆正好要出卖，价钱也仅有同地段商品房的2/3，于是刘某没有通知王某夫妇就自己垫付20000元钱以王某的名义先买了下来。知道此事后华某坚决反对，认为刘某的行为没有他们授权，应由他自己承担后果；但是王某却同意，并在自己的存款中取出钱汇给刘某，并委托刘某以他的名义办理了产权过户手续。夫妇俩回家经营饭馆1年后，由于两人关系恶化，王某提出离婚。华某同意离婚，但主张房屋应有其一半产权。

[问题] ：

（1）刘某的行为是否属于无权代理？其效力对华某最终是否有效？

（2）该房屋华某是否享有产权？

[正确答案]

（1）刘某的行为是无权代理，因为王某夫妇只授权刘某租房，并没有要求他买房，刘某是超越代理权的无权代理。但是王某在后来以汇款和委托他办理过户手续的事实对刘某的行为予以了追认。王某的追认应该不仅仅对王某本人有效，对华某也同样有效。因为王某与华某是夫妇，王某的行为可以构成表见代理，刘某有理由相信其妻同意买房。而且，华某在事后并没有表示反对，而是与王某一同回家以此房经营饭馆，其行为已经是对王某表见代理的默认。

（2）华某对该房屋享有所有权。此房是王某与华某夫妻关系存续期间所购买的，应属于夫妻共同财产；虽然王某购房款是其父的遗产，但是根据我国《婚姻法》，在夫妻关系存续期间，一方继承所得的财产也是夫妻共同财产，而不是王某的个人财产。

[考点集成]

无权代理行为的效力，如果被代理人追认后，被代理人对其追认的原来的无权代 理行

为承担民事责任。夫妻之间往往构成表见代理关于夫妻共同财产，夫妻关系存续期间所购买的共同所有的财产，除有约定外，应属于夫妻共同财产。只要共同共有关系存在，供游人就不能划分自己对财产的份额，只有在共有关系消灭，对共有财产进行分割时，才能确定各个共有人应得的份额。

案例8 诉讼时效

1997年12月，胡某欲出国学习两年，因办离出国手续一时钱不够用，遂向朋友张某借款3万元，并立字据约定胡某在出国前将钱还清。但胡某直到1998年7月27日出国，都一直没有还钱，此前张某虽然经常来看望胡某，但也对钱的事只字未提。胡某在国外两年与张某也有过联系，但都没有说钱的事。2000年8月，胡某回国。2000年10月张某因买房急需钱，找到胡某，胡某当即表示，全部钱款月底还清，朋友文某在场见证，11月5日，当张某再次来找胡某要钱时，胡某却称，他的一个律师朋友说他们之间的债务已超过2年的诉讼时效，可以不用还了！张某气愤不已，第2天就向法院提起了诉讼，要求胡某偿还3万元的本金和利息。

[问题]

（1）胡某对王某债务的诉讼时效实际上是否已经届满？

（2）胡某在2000年10月月底还款的承诺有何种效力？

（3）张某能否通过诉讼取回胡某欠他的钱？

[正确答案]

（1）《民法通则》第135条规定："向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。"根据该规定，民事权利一般在2年后法院不再予以保护，权利人将丧失胜诉权。本案中，胡某于1997年12月向张某借的钱，约定胡某出国前还清，诉讼时效应自1998年7月27 日胡某出国时起算，直到2000年10月张某才第一次向胡某要钱，其间已过了二年多，胡某债务的诉讼时效实际上早已届满。因此，当时胡某如果表示不愿偿还此款，张某将无法通过诉讼实现他的债权。

（2）根据最高人民法院《民通意见》第171条，过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由反悔的，不予支持。此处义务人履行义务应当指义务人实际履行义务，不包括义务人对履行义务重新作出承诺。本案中，胡某2000年10月当朋友文某之面作出了月底还款的承诺没有强制约束力。

（3）所以，张某要求法院判决胡某还款的请求无法得到法院的支持。

[考点集成]

关于诉讼时效，普通诉讼时效为2年，特别诉讼时效：（1）身体受到伤害要求赔偿的；

（2）出售质量不合格的商品为声明的；（3）延付或拒付租金的；（4）寄存财物被丢失或者毁损的。这些时效均为1年。时效的完成并不消灭实体权利。过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由反悔的，不予支持。最长时效为20年，最长诉讼时效不适应诉讼时效的中止、中断。从权利被侵害之日起超过20年的，即使权利人不知道自己的权利被侵犯，人民法院也不予保护。

案例9 房产买卖和租

甲将自己的三间私房出租给乙。后甲因搬迁，对乙表示欲将此房出卖。乙表示愿意购买，与甲签订购房协议，约定房价为6万元，三个月内付清。后乙依约付清房款，但因甲一直忙于搬迁，过户手续一直未办理。后丙听说此事，表示愿以8万元购买。甲即要求乙补交2万元，乙坚决反对提价，认为自己已交清房款，房子已属于自己所有，甲无权要求补交房款。甲见状，即将房子以8万元的价格卖给丙，并办理了过户手续，但丙因钱不够，约定价款以后再付。丙限期要求乙腾房。乙认为自己买房在先，而且租期尚未届至，因此拒绝腾房。

[问题]

（1）此房屋的所有权现应属于谁？未取得房屋所有权的一方能获得何种救济？

（2）丙是否有权要求乙腾房？

[正确答案]

（1）房屋为不动产，根据《城市房地产管理法》第35条之规定，其所有权的移转须办理登记。乙虽履行了付款义务，但未办理登记，故未取得所有权。丙虽未付款，但因已办理了过户手续，因此已成为此房屋的所有人。乙可以要求甲返还6万元并承担违约责任。

（2）丙虽取得了房屋所有权，但是甲乙之间的租赁合同仍有效且租期未届满。根据《担保法》第48条之规定，抵押人将已出租的财产抵押的，原租赁合同继续有效，即“买卖不破租赁”的原则，丙替代甲成为所有人，该租赁契约对丙亦有约束力。故如果丙所定期限仍在该租赁合同有效期限之内，乙有权拒绝腾房。

[考点集成] 房产买卖合同是要式合同，（1）双方当事人均须向主管部门提交有关证件，如房屋所有权证、购房证明信、身份证等。必须在房屋所在地的房产管理部门办理过户登记，房产买卖往往涉及房产租赁人的利益，但是，房产的买卖、赠与、继承等所有权转移不影响原租赁合同的有效。（2）房屋和宅基地具有不可份性。只转移房屋的所有权而不转移宅基地的所有权，但宅基地的使用权随房屋所有权的转移而转移。

案例10 典权、抵押、借款合同

马某有数百平方米的房屋，欲开设饭店，因缺乏资金，故将该房屋出典给金泰寄卖商行，双方于1993年9月17日签订了当票和补充协议各一份。当票约定：马某将房屋出典给金泰寄卖商行，典价20万元，所当物品时限为1998年9月17日至1999年3月17日，超过期限又未办理续当手续，所当物品归金泰商行所有。补充协议规定：1。典当成交后，现扣回2个月的利息，以后利息每月月末交付直至典当期满交回本金赎回为止；2。如需续当，先交回本金、利息赎回后重新办理典当手续；3。本协议和当票一齐公证然后交付资金即生效。双方到公证处办理了公证，金泰商行按协议规定扣除了两个月利息4000元，交付给马某196000元，马某将房屋产权证书交给了金泰商行，自己继续使用出典房屋。1999年3月17日典期届满，马某未到金泰商行办理回赎或续当手续，次日，金泰商行通知马某，所当房屋归商行所有，如果要收回房屋，可按市价40万元买回，此后双方经多次协商未果，同年4月19日，金泰商行接管查封了典当房屋，后在该市报纸上刊登公告拍卖该房。马某要求按原典价赎回该房。

[问题]

（1）马某和金泰商行存在什么性质的法律关系？试分析。

（2）金泰商行能否从本金中先扣除利息？为什么？

（3）金泰商行看管房屋的费用应有谁承担？

（4）金泰商行应当如何实现自己的权利？

[正确答案]

（1）系抵押借款关系。虽明为典当，但典权的特征是典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用、收益，是用益物权。但本题中却是从“出典人”马某占有、使用、收益房屋。根据物权法定的原理，当事人不得自行创设物权，故马某与金泰商行不属于典当；相反，马某须对金泰给付的款项负担利息偿还本金，显属借贷，房屋不转移占有，马某将产权证书交与金泰商行，符合抵押的特征。因此，在马某房屋上设定的是抵押权而不是典权。但是，根据《担保法》的规定，以房屋作抵押物的需向有关机关办理登记手续，否则抵押合同不生效，因此，虽当事人进行了公证，该抵押仍属无效。

（2）不应当。根据《合同法》第200条之规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利

息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此，马某只能按196000原还本付息。

（3）约定不明，马某作为受益人，应承担部分费用。

（4）因金泰商行享有的不是典权，抵押权又因未登记而无效，故不能直接就马某的房屋受偿，而应当与马某协商，协商不成的，以其经过公证的被赋予强制执行效力的债权文书或者经过诉讼获得的法院的判决书，就马某的一般财产请求强制执行。

[考点集成]

我国法律规定下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地；（3）学校、幼儿园、医院的等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或有争议的财产；（5）依法被查封，扣押，监管的财产；（6）依法不能抵押的其他财产。

典权是以支付典价成立的物权，占有、使用、收益他人不动产的物权，不能拥有所有权。 关于借款合同，借款人负有按约定的用途使用借款的义务，贷款人负有不得与现在本金中扣除利息的义务。当事人对利息约定不明的可按如下规则：借款期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余的在返还借款时一并支付。

案例11 抵押权的效力、转让、实现

张某欲开办一个酒店，但资金不足，于1999年以自己房屋4间作抵押向农业银行贷款8万元，并办理了登记手续，之后张某把房屋中向西的两间租给了李某，在经营酒店的过程中，张某又向工商银行贷款4万元并以上面的四间房屋作抵押，签订了抵押合同，办理了登记手续，又用同一办法在建设银行贷款2万元，也办理了登记手续。2000年5月归还了农业银行4万元、工商银行2万元、建设银行1万元，张某将4间房屋中靠东的2间卖给了孙某，孙某知道房屋上设有抵押权，但又在靠东面的侧墙新建了一个大厨房。2000年10月，张某的酒店倒闭，此时仍欠农业银行4万元，工商银行2万元，建设银行1万元，在2000年7月，农业银行将2万元贷款的抵押权转让给了工商银行，现贷款已到期，张某无力偿还。

[问题]

（1）张某与承租人李某的租赁房屋合同在4间房屋都抵押后是否继续有效？

（2）农业银行将抵押权单独转让的行为是否有效，说明理由。

（3）工商银行、农业银行、建设银行如何实现自己的抵押权？

（4）设工商银行的债权先到期，农业银行的债权未到期，应如何处理？

（5）设李某的租赁合同尚未到期，抵押权人能否中止租赁合同？

（6）前述抵押权人可否就4间房屋和1间厨房一并行使抵押权？

[正确答案]

（1）继续有效，参见《担保法》第48条之规定。

（2）将抵押权单独转让无效。根据《担保法》第50条之规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权从属于债权，只能随债权一齐转让。

（3）根据《担保法》第53、54条之规定，债权履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿。因此，工商银行、农业银行、建设银行可以拍卖、变卖抵押物，将所得价款按抵押登记的先后顺序依次受偿。即先清偿农业银行贷款，有余款时再清偿工商银行，再有余款时方清偿建设银行。

（4）根据《担保法解释》第78条之规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在

后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。工商银行的抵押权顺序在农业银行之后，因此只能就抵押物价值超出农业银行债权的部分受偿。

（5）可以。根据《担保法解释》第66条之规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。张某将房屋抵押之后方租给李某，因此抵押权人可以终止租赁合同。

（6）根据《担保法》第55条之规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物，厨房系对主房屋设定抵押权后新建，故不属于抵押物，但需要拍卖该抵押的房屋时，可以依法将厨房一齐拍卖，但对拍卖厨房所得，抵押权人无权优先受偿。

[考点集成] 抵押权人可以仍就抵押物为他人设定抵押，仍可转让抵押物，在抵押期间，抵押人抵押后，该财产已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或未通知受让人的，转让行为无效。抵押人将其出租的财产抵押的，抵押人须将抵押的书面情况告知承租人，并且，原租赁合同继续有效。但是，抵押权属于从权利，不得与债权分离单独转让或作为其他债权的担保。抵押权的实现，其实现方式有折价、拍卖、和变卖三种。其清偿顺序为登记的优于没有登记的，登记在先的优于登记在后的。

案例12 典权

林某有8间房屋，1982年8月，县里的机械厂需营业用房，便与林某商量，表示愿意购买其8间房屋，林某因该房系祖宅，不愿出卖但同意将该房出典，双方遂就8间房屋达成出典协议，协议约定：林某愿将自己的8间房屋出典给县机械厂，典价1万元。双方在协议上签字盖章，县机械厂支付了典价。2000年5月，县机械厂因经营规模扩大，便将8间房屋拆掉，又动工兴建新的营业用房，林某提出异议，但县机械厂继续施工，林某便向法院起诉，要求保护自己对房屋的合法权利，制止县机械厂的侵权行为，并令其赔偿因此造成的一切损失。县机械厂则认为，当初支付的典价相当于房价，该房屋虽名为出典，实为出卖，故有权自行处臵该房，他人不得干涉。

[问题]

（1）林某与县机械厂的见的法律关系？

（2）县机械厂是有权处分，还是侵权？为什么？

（3）如果该8间房屋现价值8万元，林某欲以1万元回赎，县机械厂不同意，应如何处理？

[正确答案]

（1）典权关系，订立协议时房主的真实意思表示是出典而非出卖，合同写明为“典价1万元”，非经出典人同意不能转为买卖关系。非经出典人表示放弃回赎，典权人不能取得所有权。

（2）侵权，典权人负有保管典物的义务，非经出典人同意不得毁损典物。

（3）应准许林某以原典价回赎。根据《民通意见》第120条之规定，承典人要求出典人高于原典价回赎的，一般不予支持。

[考点集成] 不动产物权。典权人可以在法律上处分典权，即转典、出租典物，重建或修缮典物，出典人保有典物的所有权，可以回赎典物。但是，典权人要求出典人高于原典价回赎的，一般不予1）回赎，回赎时出典人向典权人提出以支付原典价消灭典权的单方行为；（2）找贴；（3）作绝；（4）别卖。

案例13 无因管理与保管合同

原告：张某，个体工商户被告；叶某，个体工商户。1988年8月，叶某与胡某在张某个人开的商店里谈了一笔牛仔服买卖生意。双方商定，由叶某卖给胡某牛仔服300套。10月，叶某将300套牛仔服运到张某的商店，并通知胡某前去取货，而胡某接到通知后却要求退货。叶某认为货是按胡某的要求提供的，符合约定条件，不同意退货。双方谈判期间，张某便要求他们取走货物，以免占用自己的货位。因双方争执不下，直到12月底，双方才达成退货还钱的协议。1989年1月，叶某才将牛仔服运走。此时，张某提出，叶某的货物在自己商店存放了3个月之久，占用货位，致使自己进货和销售受到影响，且还为叶某进行了适当的保管，因此要求叶某付给一定数额的管理费用。叶某则认为，他是出于对张某的信任才将货暂放在张某的商店，现在张某提出支付管理费的请求是没有根据的，不能同意。张某为此诉至法院，要求叶某给付管理费300元。

法庭在审理过程中，将叶某与张某之间的法律关系认定为无因管理之债。理由是：叶某与胡某订立买卖协议后，将货物运到张某的商店，张某为了叶某的利益，在既没有法律规定也没有合同的约定的情况下，为叶某实施了管理事务的行为，构成了无因管理。据此判决叶某对张某的管理行为给付管理费200元。

[问题]

法院的定性正确吗？原、被告之间存在何种民事法律关系？

[正确答案]

我们认为，一审法院对本案的定性是错误的。本案当事人叶某与张某之间形成的应是保管合同之债，而非无因管理之债。张某是保管人，叶某是寄托人，只不过这一合同关系的当事人是通过默示的意思表示方式来实现的。即：保管人张某得知叶某将货物运到自己商店后，没有实施积极的行为，以沉默表示允许或接受，这时合同关系已经成立了。后来张某实施的保管行为是履行保管义务，而非无因管理。

[考点集成]

无因管理之债与保管合同的最大区别，一是前者既无法律根据也无合同依据，后者则是依据合同实施保管行为；二是前者在法律关系发生时，事务的本人并不知道他人为自己管理事务，而后者法律关系之所以发生，完全是由事务本人――本案的寄托人的主动的积极的行为引起的。

案例14 侵权制度、监护

胡某（21岁）与王某（19岁）一天下午在集市上闲逛，发现一头母猪在街边躺卧。胡某便对王某说：“去逗逗它。”王某便拾起一石块向母猪砸去。母猪被砸中后负痛跃起往前猛冲。这时60岁老太太高某正在街上行走，见母猪向她冲来便往街边急闪，将街边一陶瓷摊推翻，损失价值1000元陶瓷。另外，高老太太由于躲闪未及时而被母猪撞倒在地摔伤右腿，花去医药费、住院费等共计2000元。

[问题]

（1）高老太太因闪躲母猪而撞翻陶瓷摊的行为属于什么性质的行为？是否应当承担民事责任？

（2）胡某和王某的行为属于什么性质的行为？应如何承担民事责任？为什么？

（3）若当地习惯于动物放养，高老太太摔断右腿所花去的费用应由谁承担？为什么？

（4）若王某当时9周岁，高老太太受伤的费用应由谁承担？为什么？

（5）若王某当时13周岁且无个人财产，高老太太受伤的费用应由谁承担？应如何分担民事责任？为什么？

（6）陶瓷的损失应由谁承担？为什么？

（7）若王某用石头砸猪是由于母猪追咬其而实施的，则高老太太受伤的损失应由承担责任？为什么？

[正确答案]

（1）高老太太因闪躲母猪而撞翻陶瓷摊的行为属于紧急避险行为，不应当承担民事责任。根据《民法通则》第129条的规定，紧急避险所造成的损害后果，由引起险情发生的人承担赔偿责任，如果险情是由于自然原因引起的，紧急避险人不承担或者承担适当的民事责任。所以高老太太对于其因紧急避险行为造成的损害不承担民事责任。

（2）胡某和王某的行为属于共同侵权行为，应由胡某和王某承担连带责任。根据《民法通则》第130条、《民法通则意见》第148条的规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，共同侵权人对其造成的损害应当承担连带责任。

（3）若当地习惯于动物放养，高老太太受伤的费用因由胡某和王某共同承担。根据《民法通则》第127条的有关规定，饲养的动物由于第三人的过错致人损害的，第三人应当承担民事责任。因此，本案中母猪撞伤高老太太是由于胡某指使王某用石块砸猪所致，胡某和王某应当承担连带责任。

（4）若王某当时9岁，高老太太的损失应由胡某承担。因为根据《民法通则意见》的有关规定，王某为无民事行为能力人，依《民法通则意见》第148条第2款的规定，教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的，该教唆、帮助人为侵权人，应当承担民事责任。因此，胡某应单独承担民事责任。

（5）由胡某和王某的监护人共同承担。胡某应承担主要责任。因为王某当时13岁，属于限制民事行为能力人，根据《民法通则》的有关规定，限制民事行为能力人致人损害的，由监护人承担民事责任。而教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人为共同侵权人，应当承担主要民事责任。

（6）由胡某、王某和猪的主人共同承担。根据《民法通则》第129条的规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。另外，根据《民法通则》关于动物致人损害的规定，猪的主人由于对猪疏于管理，也应承担相应的民事责任。

（7）由猪的主人承担民事责任。因为王某用石头砸猪是由于该猪追咬其而实施的，则王某的行为是合法的紧急避险行为，并不存在过错，此时，根据《民法通则》第127条的规定，应由动物饲养人或者管理人承担民事责任。

[考点集成] 关于侵权，共同侵权人对受害人承担连带责任，而共同侵权人之间应按照过错程度等因素分担责任。但如果是教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为，应当承担主要责任。当对受害人承当民事责任。饲养动物致人损害的，由第三人承担责任害的侵权，由于第三人的过错造成损害的，由第三人承担民事责任。合法的紧急避险，是法律规定免责事由紧急避现人不承担或者承担适当的民事责任。关于监护，监护人除为了被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当有监护人承担。

案例 15 侵权行为、共同共有财产

2001年9月1日，甲和乙两家共用的烟窑要被拆除。甲因有事便委托乙雇一民工丙帮助拆除。在上午乙非常注意安全，每拆掉一根木头都要用铁丝栓着慢慢放下，由丙在下面接着。下午，乙为了加快速度，就没有用绳子栓着木头，而直接将木头放下，但没有告知丙。在放下第一个木头时，丙认为有绳子栓着，就没有注意。结果木头从上面掉下来将另一帮忙者丁打死。

[问题]

（1）对于丁的死亡，乙是否应当承担责任？为什么？

（2）对于丁的死亡，甲是否应当承担责任？为什么？

（3）对于丁的死亡，丙是否应当承担责任？为什么？

（4）丁的亲属可以要求赔偿的范围是什么？

（5）本案中的民事责任是何种责任？

[正确答案]

（1）对于丁的死亡，乙应当承担责任。因为这属于侵权责任。其构成要件有四：行为的违法性；行为人主观上有过错；受害人受有损失；受害人的损失和该违法行为有因果关系。本案中，乙在将木头放下时，没有告知丙没有用绳子栓着，丙也无法预见木头未栓绳子，因此乙是有过错的，应当承担民事责任。

（2）对于丁的死亡，甲也应当承担民事责任。因为烟窑是甲和乙共有的，根据《民法通则》第78条的规定，共同共有人对共有财产共同享有权利、承担义务。本案中，侵权行为是乙作出的，但乙与甲是烟窑的共同所有人，而且乙的侵权行为也是发生在处理共同事务的过程中，所以甲也应当承担民事责任。

（3）对于丁的死亡，丙不应当承担责任。因为丙对于事故的发生不能预见，也不应当预见，他的主观无过错，而在一般侵权责任中，行为人的主观过错是构成侵权责任的要件之一，所以丙不该对丁的死亡负责。

（4）丁的亲属可以要求赔偿的范围包括死者丁的丧葬费和丁生前需扶养的人的必要生活费。

（5）甲和乙对丁的亲属的损失负连带赔偿责任。对于甲和乙的内部责任的分担，由于乙对事故的发生过错较大，应当由乙承担全部或主要的责任。

[考点集成] 关于侵权，构成侵权要有损害事实；违法行为；二者之间存在因果关系；行为人主观上有过错。侵权的归责原则有：过错责任原则和无过错责任原则，前者以当事人的主观过错为必备要件；后者不论当事人主观上是否有过错，都应承担民事责任。另外，还有推定过错责任原则，是指在诉讼中当事人必须证明自己没有过错才能够不承担民事责任，否则就推定其有过错，双方当事人都没有过错，而且不能够适用无过错原则，可是受害人遭受的损失如果不予补偿显然不公平的情况下，有人民法院根据具体情况，要求双方当事人公平分担损失的原则 。关于共同共有财产，共同共有人对共有财产共同享权利，承担义务。