就业歧视救济路径探析_姜颖

第26卷第1期2012年2月中国劳动关系学院学报

JOURNAL OF CHINA INSTITUTE OF INDUSTRIAL RELATIONS Vo1. 26No. 1Feb. 2012

就业歧视救济路径探析

姜

颖，宋艳慧

（中国劳动关系学院法学系，北京100048）

［摘

*

要］就业歧视问题在中国现阶段的劳动者市场中是一种非常普遍的现象，歧视形式可谓五花八门，相当比例

的劳动者遭受过就业歧视，但寻求救济者则甚微。对就业歧视救济路径的反思揭示出，看似多元的现行救济体制，对，令绝大多数受歧视者望而却步。因此，建构以行政救于劳动者来说是一种成本高昂但收效甚微的奢侈的“义气之争”

济为主导的低成本、高效率的救济制度格局是完善平等就业制度，保障劳动者平等就业权的一种可行性选择。

［关键词］就业歧视；救济；民事诉讼；行政诉讼；行政救济

［中图分类号］F241. 4［文献标识码］A ［文章编号］1673－2375（2012）01－0058－05

一、问题的缘起

就业歧视问题在中国这样一个劳动力资源丰富，就业岗位相对稀缺的国度里似乎是司空见惯的一种现象，在就业领域中存在着性别歧视、年龄歧视、地域歧视、学历歧视、身体条件歧视等形式的歧视行为。而诸多歧视现象无疑会对劳动力市场造成打击，人为剥夺有能力工作的人的就业权利，进而威胁到他们的生存权。因此，就业歧视现象如果不能得到有效遏制将带来一系列的社会问题，从而威胁社会稳定。正是基于以上考量，2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国就业促进法》（以下简称《就业促进法》）针对就业歧视问题作出了规定。但客观地评价《就业促进法》对就业歧视问题的规制，不能不说是过于原则的。法典中规定了政府、用人单位及中介机构等组织对于消除就业歧视所负有的义务，但相关规定的可操作性不是很强，从而其制度效果无法保障。另外，从制度建构的完整性来说，对劳动者被就业歧视后的救济途径的提供是其题中应有之意，而且救济的有效性是反就业歧视主体制度顺畅运行的重要保障。反观我国就业歧视多发、歧视形式多样的社会现实，救济途径的不顺畅使得用人单位的就业歧视行为成本很小，甚至为零，这又进一步加剧了就业歧视的情况。所以厘清就业歧视的救济途径，使反歧视的维权保障机制畅通，

*

从微观上可以保障个别劳动者的合法权益，从宏观上则有助于形成整个社会良好的就业态势。

二、就业歧视救济路径的现状

就业歧视现象由来已久，但对于就业歧视的规制及救济路径的提供在中国的法律制度建构中却一直未受到应有的关注，直至《就业促进法》出台，才明确地以法律形式提出了就业歧视的救济问题。虽然规定得还过于原则，但从法条中仍可解读出，制度设计者们意欲为受歧视的劳动者提供多重的救济路径，以监督就业歧视、维护劳动者权益。

（一）民事诉讼

《就业促进法》第62条明确规定：“违反本法规定，

”实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。从我国现行的司法制度来看，这里所提出的劳动者向人

民法院可以提起的诉讼形式当然应该包括民事诉讼。劳动者通过民事诉讼维护自身权益，即劳动者以原告的诉讼身份向人民法院提起民事诉讼，要求用人单位承担就业歧视行为的民事法律责任。这种权利救济路径是使劳动者在人民法院的主持下直接面对用人单位，提出其要求，以此来维护自身权益，并通过这一司法行为纠正用人单位的就业歧视行为。

（二）行政诉讼

［收稿日期］2011－11－08［作者简介］姜颖（1963—），女，黑龙江哈尔滨人，教授，中国劳动关系学院法学系主任；宋艳慧（1979—），女，黑龙江肇东人，博士研究生，中国劳动关系学院法学系讲师。

［——青年学术创新项目“平基金项目］本文是作者主持的中国劳动关系学院2011年度中央高校基本科研业务费专项基金项目—等就业权问题研究”（项目号：11ZY027）的阶段性研究成果。

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行政诉讼是行政相对人认为具体行政行为侵犯其合法权益时依法向人民法院提起诉讼，由人民法院对该行政争议进行审理并作出裁判的一种诉讼活动。那么就业歧

而被告是某行政主视行政诉讼的原告就应该是劳动者，体。

行政主体作为用人单位，在录用工作人员时有歧视

行为从而导致劳动者因为被歧视而未被录用的情况下，劳动者可以以该行政主体为被告向人民法院提起行政诉

，讼。比如曾经轰动一时的“张先著诉芜湖市人事局案”便是该类行政诉讼的典型代表。该案中张先著以笔试面

试总成绩第一名的名次通过考试，但因体检结果显示其为乙肝病毒携带者而没有被录用。其后张先著以芜湖市人事局为被告提起了行政诉讼，提出两项诉讼请求：（1）请求判令被告认定原告体检“一、五阳”不符合国家公务员身体健康标准，并非法剥夺原告进入考核程序资格而未被录用到国家公务员职位的具体行政行为违法。（2）请求判令撤销被告不准原告进入考核程序的具体行政行为，依法准许原告进入考核程序并被录用到相关职位。该案是典型的劳动者告用人单位的诉讼案件，其中的用人单位是行政主体，因此提起的是行政诉讼。

那么，对于劳动者是否可以以行政主体监管不利，从而导致劳动者受到就业歧视为由向人民法院提起行政诉讼，这一问题还需作进一步分析。依据《就业促进法》：“劳动行政部门应当对本法实施情况进行第60条规定

监督检查，建立举报制度，受理对违反本法行为的举报，”很显然是以法律形式赋予行政主并及时予以核实处理。

体监管就业歧视状况的职责。从法条的表述中可以解读出，作为负有法定职责的行政机关，在以下两情形下可作为被告被提起行政诉讼：

（1）行政机关拒绝履行法定职责。依据法条的规定，行政机关拒绝履行法定职责似乎应有一个前提，即有相对人向行政机关提出了保护申请，但实际上除相对人申请外还存在以下例外情况：一是行政机关已经通过其他途径知道有关情况；二是行政机关负有主动履行职责的

［1］

情况，也就是说行政机关拒绝履行法定职责的认定不应以相对人提出保护要求为必要前提。如果行政机关可通过其他途径得知或本身负有主动履行职责的义务但未履行职责时，均可能构成拒绝履行职责，从而被提起行政诉讼。考虑到行政机关职责履行的判定标准及劳动行政监察的现状与面临的实际问题，并结合《就业促进法》第60条的规定，不能够认定任何一起用人单位的就业歧视现象均是因劳动行政部门的监管不利所导致，而应该对以下情况认定为行政机关的拒绝履行法定职责：相对

人已提出申请，或有证据证明其他公民、法人等组织进行了举报，或者行政机关在监督检查过程中对相关情况已有掌握，但并未按照法律的规定履行其处理职责，而放任用人单位继续其就业歧视行为，从而导致有劳动者因就业歧视而未能实现就业。

（2）不予答复。所谓不予答复，即指对于相对人所提出的保护请求没有给出明确的回应。在认定行政主体不予答复时应以相对人的申请为前提。在相对人向劳动行政部门举报或投诉的情况下，劳动行政部门有义务对用人单位的就业歧视行为进行查处，否则劳动者可以以劳动行政部门为被告提起诉讼。

（三）行政救济

《就业促进法》中所确定的就业歧视的行政手段救济

：“劳动行政部门应当对本法路径可见于第60条的规定

实施情况进行监督检查，建立举报制度，受理对违反本

”或可称为劳动行法行为的举报，并及时予以核实处理。

政部门对于就业歧视行为的劳动监察。结合《劳动保障

监察条例》的规定，劳动行政部门发现并处理就业歧视行为的程序可能存在以下两种情况：其一、劳动行政部门在其监察执法过程中发现用人单位的就业歧视行为而予以纠正和处理；其二、在接到劳动者等主体的举报后，对用人单位的行为进行认定并作出相应的处理。

三、我国就业歧视救济路径之比较与检讨民事诉讼、行政诉讼及行政救济共同架构起了就业歧视的监督与救济制度，但看似多元的救济路径却并未对就业歧视现象产生真正的监督、救济效果，劳动者以就业歧视为由提起诉讼的案件可谓是凤毛麟角。中央电视台与智联招聘网联合进行的一项社会调查结果显示：有74%的劳动者在找工作的过程中遇到过不同形式的就业歧视。但这些受歧视者中寻求救济并最终获得有效救

。“无救济即无权利”的法谚在济的情况则是非常鲜见的

提醒我们正视一个问题：之于劳动者平等就业权的意义

在哪里，如何打破中国劳动者受歧视却无救济的困局？这需要从对现行救济路径的检讨开始。

（一）民事诉讼的制度困局及救济效果分析虽然《就业促进法》第62条明确规定了劳动者可以就就业歧视问题向人民法院提起诉讼，但绝大多数的受歧视劳动者选择了沉默，而不是提起诉讼。可以说，法律所提供的这种救济路径并未在实践中为劳动者所普遍接受，民事诉讼的救济路径并未发挥有效地救济劳动者并监督、纠正用人单位就业歧视行为的制度作用。具体分析来看，产生现有局面的主要原因有以下几点：

1. 民事诉讼的举证责任分配制度阻碍了劳动者的维

·59·

［2］

权之路

在劳动者的诉讼请求能够得到支持或满足的情况下，作为就业歧视行为者的用人单位承担了相应的民事法律

就业歧视行为通过民事诉讼程序被校正，但劳动者责任，

的诉讼请求能否获得支持还需要看诉讼的具体进程。根

，据民事诉讼法的举证责任制度，即“谁主张，谁举证”劳动者若想实现自己的诉讼请求，就需要举出证据证明用人单

位存在就业歧视行为，并且该就业歧视行为导致其没有被主要的举证责任应由劳动者来承担，若录用。也就是说，

其举证不力则要承担败诉的风险。那么，在就业歧视诉讼“谁主张，中仍然沿用谁举证”的举证责任分配制度是否合其在客观上是否对劳动者维权实际设置了制度性障碍理，

是需要进行进一步分析的重要问题。

2. 救济成本的考虑使劳动者对诉讼救济望而却步由于在就业歧视案件中，作为劳动者的原告处于弱势地位，就业困难的现实迫使劳动者选择尽快去别的用人单位求职也不愿花费时间进行诉讼，劳动者一般也缺乏相应的经济实力来承担昂贵的诉讼成本，因此，大多数劳动者在受到就业歧视时只好放弃诉讼救济途径。

（1）时间成本

［3］

导致很多劳动者放弃以诉讼手段维护权益。

4. 普遍存在的社会观念使大多数被就业歧视的劳动者选择放弃诉讼救济

74%的被调查者受到过就业歧视的高比例数字让我们正视，在中国现阶段不同形式的就业歧视是非常普遍的社会现象。我们可以肯定地说“这种存在是不合理，但不能否认的是对于中国的劳动者来说，就业歧视的”

就像空气中的杂质一样存在于现实生活中。正是在这样的普遍认识下，大多数一次次被就业歧视的劳动者在面

，甚至很多人并未意识到这是一对歧视时选择了“接受”

种歧视，他们会认为自己未被录用是因为自身的条件比

别人差，达不到用人单位对人才的要求，没有别人那么优秀，而不会把原因归结为就业歧视，在这种认识的支配下劳动者们很自然地“选择”了息事宁人。

综上所述，民事诉讼救济的成本负担、诉讼救济效果的不确定性等多方面原因，致使真正选择民事诉讼对自身这种救的公平就业权进行维护的劳动者并不多见。因此，济所能够起到的对用人单位的就业歧视行为进行监督，并予以校正的制度作用并不明显，还需要设置能够为劳动者接受，同时能够更为有效地救济权利的制度形式。

（二）行政诉讼的制度困局及救济效果分析

相较于民事诉讼的“谁主张，谁举证”的举证责任分配制度，行政诉讼法采用的“举证责任倒置”的制度设计对于劳动者的救济保障更为有利。但民事诉讼中存在的诉讼成本及诉讼效果的考量问题在行政诉讼中同样存在。需要特别强调的是，监察机关作为被告的行政诉讼中，劳动者要实现自己的核心诉求，则需要更为漫长的过程：行政诉讼胜诉后，行政主体履行其职能，通过行政手段促使用人单位平等对待劳动者，走完这一过程少则半年，多则一两年，甚至更长时间，而且，即使胜诉了也不一定会被录用。因此，对于绝大多数需要不停为生计奔波的劳动者来说，诉讼是一种“奢侈”的救济。此外，俗称“民告官”之诉的行政诉讼历来在法院受理的各类案件中比例偏低，传统上人们对行政诉讼的回避心理同样在就业歧视的救济中呈现，因此，选择以行政诉讼来救济自身平等就业权的案例就更是少之又少。可以说，行政诉讼是就业歧视救济的一项重要救济制度，但在实际运作中却不是劳动者会经常选择的救济手段。他们需要成本更为低廉，而效果又更为显著的救济途径。

（三）行政救济手段的利与弊对于劳动者来说，以行政手段对就业歧视行为进行救济的路径选择与诉讼行为相比较而言：其一、对抗性没有那么强烈，因该种救济中一般不需要劳动者与用人

根据《民事诉讼法》第135、159条的规定，人民法院一审普通程序结案时间为六个月，二审应当在三个月内审结。其一、二审的结案时间在特殊情况下均可延长，而且可能发生诉讼中止等情况。因此，劳动者若选择民事诉讼，则其维权过程需要的时间少则半年，多则将近一年。这种时间的投入对于绝大部分急需工作岗位来维持生计的劳动者来说是很难支撑的。

（2）经济成本

劳动者若选择诉讼方式救济权利，则需要预交诉讼费用，包括案件受理费、申请费和证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。其中案件受理费的收取标准，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，提起民事诉讼的就业歧视救济案件应属非财产性的侵权案件，每件交纳100至500元，其他诉讼费用则需按案件的具体审理情况进行确定。如果诉讼中委托代理人进行诉讼，则需支付代理费等费用。

3. 劳动者对诉讼结果的不利预期致使其放弃诉讼救济

诉讼这种救济形式的一大特点是对抗性较强，很多劳动者担心在劳动者与用人单位对簿公堂后，双方很难再从容面对，融洽相处，那么劳动者最核心的诉求：作为用人单位员工就业的愿望就很难真正实现，这种顾虑·60·

单位的直接对话，从而减轻了劳动者的心理压力，并为双方以后可能的共事情形留下了余地。其二、劳动者的救济成本很小，不需要诉讼行为持续的时间与精力的投入，可以使其在寻求救济的同时维持生计。

就劳动监察行为本身的性质而言，属于行政管理行为。从理论上讲劳动监察对于用人单位违法的就业歧视行为应该进行及时、有效的纠正及处理，这既是劳动行政部门的职权同时也是其应负的职责。但现阶段我国的劳动监察现状并不十分乐观，因为执法体制不健全及监察队伍建设不足等原因劳动监察的效果不能令人满意。或可说，虽然选择劳动监察对于劳动者来说是成本最小且效果可能最直接的救济路径，但因其监察制度本身运行存在的问题致使该制度对劳动者的救济成效不确定，该制度的运行还有很大的完善空间。

四、构建以行政救济为主导的就业歧视救济制度

（一）重点建设行政救济制度

前述分析可以看出，行政救济对于被歧视的劳动者而言是一种成本较低廉的救济方式，同时对于成本的考量是广大劳动者是否选择进行救济的一个关键性因素。因此，重点建设行政救济制度，进而能够为劳动者提供低成本高效率的救济选择路径，是中国现阶段就业歧视救济制度构建的一个必然趋向。

1. 完善劳动监察立法

颁布专门的劳动监察法律，其中对就业歧视监察与处理设专章进行规定。具体详细的反歧视立法是制约和消除就业歧视和职业歧视的重要武器之一。比如澳大利亚的专门反歧视法律中有非常具体的关于什么样的招聘和职业行为属于非法、这种违法行为将要受到什么处罚以及什么机构主管反歧视事项等规定，这些具体规定有利于立法目标的落实和实现。目前我国立法中只原则性地规定了劳动行政部门对于违法行为可进行核实处理，但劳动行政部门监察对象的范围、监察行为应遵守的程序、监察处理的具体手段等问题并未有清晰、明确、系统地界定，这是就业歧视的行政救济路径没有充分发挥作用的重要原因之一。因此，以立法形式对该问题作出系统性的规定是就业歧视救济制度建设的首要环节。立法内容应包括：监察主体、监察对象、监察程序、监察手段、法律责任等方面。

2. 建设、充实劳动监察队伍，重点解决中国劳动监察主体与被监察者比例严重失调的关键性问题

（1）进一步提高人员素质

中国处于法制建设的高速发展时期，制度更新速度很快，再加上世界一体化进程在法律领域的体现，都要

求执法队伍的人员素质得到及时提升，以适应实践的要求。人员素质的提高可通过以下方面实现：其一、把好进人关。新进人员要求具有较高的业务素质和专业水平，确保能够胜任工作。其二、对在岗人员进行业务培训。可采用轮训及专项培训的方式提升人员素质。

（2）增加人员编制

监察人员数量偏少以至无法全面实现监察任务。因此，在现行制度框架下，在可能的范围内尽量增加监察队伍的人员编制及数量也是可选择的完善措施之一。

（3）采用行政委托方式，发挥一部分社会组织功能，以解决监察队伍人员短缺问题。

在短期内通过大量增加人员编制来缓解人员短缺的问题是不太现实的，但如果执法主体数量不足则难以保障执法效果的实现。因此，需要寻找一个变通的办法来缓解这种现实的压力。笔者建议可采用行政委托的方式，委托工会、商会等有资质的社会组织协助行政机关进行监察。被委托组织主要负责调查，而最后的处理工作由行政主体来完成。这样既更为充分地发挥社会组织的社会职能，同时也可缓解行政主体的执法压力。

3. 赋予相关主体更为完善、有效的监察、处理权根据《劳动保障监察条例》的相关规定，劳动行政部门的监察处理权主要集中于处以罚款的行政处罚权，以如此单一的处罚手段来面对复杂的监察环境显然是不够的。笔者认为，为提升行政主体的监察效力必须丰富其监察手段，可借鉴一些国家的先进经验，赋予监察主体一系列的监察、处理权，包括：（1）查看所需资料的权力；（2）询问有关问题的权力；（3）拘留违法嫌疑人的权力；（4）封存资料或者设备的权力；（5）发送警告和整改指令书的权力；（6）停工的权力；（7）没收和暂时保管物品的权力；（8）处罚的权力；（9）对涉嫌犯罪

［4］

的行为，向公共检控机构报告的权力等。

（二）就业歧视民事诉讼举证责任分配制度再构

一直以来，处理平等主体间民事纠纷的程序中原则上都遵循着“谁主张，谁举证”的规则。也可以说，大部分的民事诉讼案件中，原告为获得胜诉的结果承担着绝对的举证责任，这也是举证责任分配规则中“规范说”近乎垄断性的影响力的体现，当然也符合民事平等保护的价值要求。

同时我们看到，在素有“民告官”之称的行政诉讼

。《行政诉讼法》第32案件中由被告承担主要的举证责任

：“被告对作出的具体行政行为负有举证责条明确规定

任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规”其理由是：其一，基于被告的行政管理范性法律文件。

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者身份，在二者关系上其处于绝对的强势地位，为平衡利益关系，促使行政机关合法行使权力，要求其在作出具体行政行为前，应当认真调查，充分收集证据，在证据充分、事实清楚的基础上，正确适用法律，作出正确的行政行为。正因为有这些要求，一旦行政机关的行政行为被诉，由作出该行为的被告负担证明其具有合法性则理所当然。其二，有利于发挥行政机关的举证优势。行政诉讼审理的核心问题是被诉具体行政行为的合法性，该行政行为由被告作出，被告对该具体行政行为的证据最为了解；并且在作出具体行政行为过程中，被告行政机关居于主导地位，因此被告的举证能力比原告要强，由被告负担举证责任体现了负担公平原则，有利于保护公民、法人或其他组织的诉权。其三，有利于促进行政

［4］

机关依法行政。

反观就业歧视诉讼的特征，我们可以清晰地看到，具有民事纠纷和行政纠纷的综合特征。首先，劳动者与用人单位在劳动合同签订前是平等的主体，各自均有选择“合作伙伴”的权利，这一点与民事关系具有相似性。其次，由于用人单位客观上的资源掌控者身份，在实质上劳动者与用人单位很难实现平等。尤其是在中国现阶段就业形势严峻、就业岗位相对稀缺的情况下，就业过程在“双向选择”的名义下呈现出用人单位主导及单向选择的实际运行状况，即劳动者相较于用人单位而言是处于明显的弱势地位，这一点与行政关系则很接近。

有了比较成熟的民事诉讼及行政诉讼制度作参照，兼具二者特点的就业歧视诉讼在举证责任的承担主体问题上进行综合分析应具有以下特点：

“谁主张，首先，仍然以谁举证”为争议处理中举证责

任分配的一般规则。因为就业歧视从性质上讲仍属民事主体之间的纠纷，二者之间的平等性仍是不容忽视的，且是法律制度建构所追求的目标。所以原则上无论是劳动者还是用人单位对其提出的主张负有平等的举证责任。

其次，在绝对由用人单位掌控的领域，无论提出主张者是劳动者还是用人单位，举证责任由用人单位承担，这一点吸收了行政诉讼中关于强势主体的举证优势及促进其合法行使权力（利）的合理论证，也可以说用人单位在劳动争议处理的过程中负有专门的举证责任。

再次，当穷尽证据手段，但争议事实仍然真伪不明时，由争议处理的主持者综合考虑各种因素后，决定由劳动者或用人单位承担不利的后果，即在“真伪不明”的情况下劳动者和用人单位都可能成为举证责任的最终承担者。

五、结论

就业权是劳动权的起点，对于一个生活于民主、法治时代背景下的公民，平等就业权甚至是基本人权的重要组成部分。但在中国的劳动力市场中，就业歧视的“施”与“受”者们都在近乎麻木地践行与接受着这种歧视，这与就业歧视救济成本过高、救济路径不顺畅有直接关系。对于广大处于弱势的劳动者来说，成本低廉而有效的救济手段才能成为可选择的真正意义上的救济路径。因此，重点建设行政救济制度，并搭建起以行政救济为主导的就业歧视救济制度新格局是保障中国劳动者实现平等就业权的可行之选。

［参考文献］

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On the Remedy Approaches of Discrimination in Employment

Jiang Ying ，Song Yanhui

（China Institute of Industrial Relations ，Beijing 100048，China ）

Abstract ：Discrimination in employment is a common phenomenon in Chinese labor market at this stage．A considerable number of employees have met discrimination in employment．However ，only little employees have sought remedy．The existing remedy sys-tem seems pluralistic ，but it is costly and only minimally effective for employees．Therefore ，to establish a remedy pattern of ad-ministrative remedy centered with low cost and effectiveness is a feasible approach of protecting labor right to equal employment．Key words ：discrimination in employment ；remedy ；civil proceedings ；administrative proceedings ；administrative remedy

［责任编辑：鲁

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微］