论心理的判断标准与客观说在判断中止犯自动性中的优越性

　　摘要：中止犯自动性的判断标准，有规范的判断标准和心理的判断标准的对立。规范的判断标准不符合我国刑法规定，且可能不当限缩中止犯的范围，因此，应坚持心理的判断标准。在坚持心理的判断标准的诸多学说中，应采取客观说。 　　关键词：中止犯；心理的判断标准；规范的判断标准；主观说；客观说 　　中图分类号：D924.11文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）20-0079-03 　　作者简介：胡耀文，男，汉族，广东韶关人，山东大学法学院，2015级国际法专业；向华，男，土家族，湖南龙山人，山东大学法学院，2014级法律硕士研究生。 　　《中华人民共和国刑法》第二十四条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”该条是对于犯罪中止的规定。该条文中的“自动”是犯罪中止和犯罪未遂的重要区别。但如何判断“自动放弃犯罪或自动有效防止结果的发生”，即中止自动性的判断标准，却是一世界性的难题，各国学者也提出了各种学说。本文首先比较心理的判断标准和规范的判断标准，其后在心理的判断标准下比较主观说、客观说、折中说，从而确定合理的中止犯自动性判断标准。 　　一、心理的判断标准的坚持 　　（一）心理的判断标准和规范的判断标准的含义 　　在德国理论界，对于中止任意性（相当于我国的自动性）的判断，存在着心理的判断标准和规范的判断标准的争议。心理的判断标准，是通过行为人所感知的外部事态是否使其丧失中止的余地，来判断任意性。该判断标准认为，所谓自动中止犯罪，指中止犯罪是行为人主动做出的意志选择，而非因意志以外的原因被迫放弃犯罪。[1]规范的判断标准，是指行为人所感知的外部事态作为行为人中止的理由是否为法律所认可作为任意性的判断标准，即以中止事由是否为法所认可来决定任意性的有无。[2]而采取规范的判断标准的学者对于任意性的理解也各不相同。总而言之，作为心理的判断标准与规范的判断标准相互对立，其标准分别是，行为人心理上的决定自由和法律赋予中止犯减免处罚的理由。 　　（二）规范的判断标准在我国的兴起 　　我国传统的判断中止自动性的学说包括主观说，客观说，折中说，多属于心理的判断标准的范畴。 　　近年来，开始有学者尝试用规范的判断标准来判断中止的自动性。如有的学者认为：行为人若能证明其由违法的意思向合法的意思转化，就可承认其自动性。[3]有的学者认为：若行为人停止犯罪符合犯罪理性，则排除停止行为的其自动性；若停止犯罪不符合犯罪理性，则应肯定其自动性。而所谓犯罪理性，就是坚定地、最大化地实现广义犯罪收益的策略。[4]周光权教授则赞同“规范主观说”，他认为行为人放弃犯罪的意思能够被评价为违法心态逆转，且放弃犯罪的行为有助于实现预防犯罪的目的时，才应肯定其自动性。[5] 　　持规范的判断标准的学者，对于规范的判断标准的优越性也给出了不同的理由。有的从刑法释义学的角度给出解释，认为我国给予中止犯优待的理由在于行为人社会危害性的减少，而社会危害性的减少客观上表现为危害结果的避免，主观上表现为主观恶性的减少。行为人由反规范的意思向适法的意思转化才能表明其主观恶性的减少。因此，判断中止的自动性，须行为人证明自己的主观方面由违法的意思向合法的意思转化。 　　其他的学者则主要从法政策的角度为规范的判断标准寻找理由。有的学者认为，赋予中止犯减轻处罚特权的根据是积极的一般预防。[6]即通过对中止犯减轻或免除处罚，鼓励国民放弃犯罪，从而达到一般预防的目的。因此，应确立规范的判断标准才能更好地落实该项政策。周光权教授则认为，对中止犯优待的理由在于刑罚的预防目的和行为人责任的减少相结合。一方面，行为人因自动放弃犯罪或自动有效防止犯罪结果的发生，犯罪故意减少，犯罪责任减轻，而刑罚与责任紧密相连，责任减少意味着刑罚也应该减少。另一方面，设立中止犯也有法政策的考虑，即通过对优待中止犯达到预防犯罪的目的。 　　（三）对规范的判断标准的反思和对心理的判断标准的坚持 　　关于中止犯中止性的判断标准应采规范的判断标准还是心理的判断标准，笔者认为，我们还是应坚持心理的判断标准，而不应采纳规范的判断标准，原因如有以下几点。 　　第一，将规范的判断标准作为单独的自动性判断标准不符合我国法律的规定，受到刑法文义解释和体系解释的限制。自动，就文义而言，指自愿的行为，该词所描述的是心理范畴的活动。此外，刑法第24条是与第23条相联系的。刑法第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”自动应与“意志以外”相对应，指“意志以内”，“意志以内”是一个心理的范畴，是不能脱离行为人心理进行判断的。 　　第二，规范的判断标准和心理的判断标准相结合的学说，比如规范的主观说，可能不当限缩中止犯的范围。奉行规范的判断标准和心理的判断标准相结合的学说中，规范的判断标准实质上是对于行为人中止犯罪行为的动机进行考察，希望通过动机的考察限制中止犯的范围，而这是不必要的。上文提到，规范的判断标准的理由，包括刑法体系内的理由和法政策的理由。刑法体系内的理由指对中止犯减免处罚的依据为责任的减少，但笔者认为，行为人只要在意志以内放弃犯罪或防止危害结果的发生，无论其动机为何，其犯罪的故意就已减少，即可被评价为责任的减少，相应地就应该减免处罚。而法政策学上的理由，指中止犯的规定有犯罪特殊预防或一般预防的功能，因此需要对于中止行为的动机进行考察，以落实这样的功能。但实际上，预防犯罪的功能通过对心理的考察就已经可以实现了。如果对行为人的动机进行限制，会不当的缩小中止犯的范围。试举一例。甲入室抢劫乙，但见乙如花似玉，遂放弃抢劫进行强奸。甲构成强奸的既遂没有疑问，但对于甲放弃抢劫的行为，按照心理的判断标准，甲构成抢劫的中止，若按照规范的判断标准，因为甲并没有向合法转换的意思，认定甲中止不利于对甲进行特殊预防，因此认为甲不成立抢劫的中止。但笔者认为，如果认定甲成立抢劫的未遂，是不妥当的，因为无论如何很难认为甲是基于意志以外的原因停止了抢劫犯罪。认为甲构成未遂，甚至可能违反罪行法定原则。在该案例中，如果甲的抢劫行为认定为中止，但强奸构成既遂，抢劫的中止和强奸的既遂数罪并罚，足以准确评价甲行为的社会危害性和主观恶性。