试论违反生效要件的合同

试论违反生效要件的合同

内容提要：违反生效要件的合同是指合同已经成立，不符合生效要件的特殊的合同。我国现行《合同法》有许多突破性的论点。笔者结合我国现行《民法通则》及《合同法》的相关规定，从合同及其成立和生效入手，对违反生效要件的三类合同（无效合同，可撤消合同，效力待定合同）概念，特征及其救济几方面的相关问题做粗略的论析。

关键词：合同的成立 合同的生效 违反生效要件合同 无效合同 可撤消合同 效力待定合同

目录：

一：合同及违反生效要件的合同

二：违反生效要件合同的合同之救济的理论基础及实践意义

三：合同的成立和生效

四：无效合同及救济：概念 原因 范围 救济

五：可撤消合同及其救济 概念 特征 救济

六：无效合同和可撤消合同之比较：二者关系 二者合同被确认无效和撤消后的法律效果

七：效力待定合同及其救济

八：结论

正文

一．合同及违反生效要件的合同

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条规定：合同是平等的自然人，法人及其他组织之间设立，变更，终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第85条则规定：合同是当事人之间订立.变更.终止民事关系的协议。两个规定对比起来并无任何本质区别，只不过是《合同法》吧《民法通则》中“民事关系”具体指明为“民事权利义务关系”而已。根据《民法通则》中对合同的定义，有的学者认为改“协议”一词包含两层含义：一为合同，二为合意（1）所以有的学者也认为合同本质上是一种合意，而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致（2）。这种理解因该说是比较准确的。合同一旦依法成立，便具有了法律拘束力。依法成立的含义，不仅包括合同订立过程中应符合法律规定，而且包括已经成立的合同因符合法律规定的生效要件。凡不符合生效要件的意思表示，即使已经由当事人达成了合意，而不能产生合同的法律效力，而属于违反生效要件的合同。即无效合同，可撤销合同和效力待定合同三类。合同作为当事人各方进行交易的方式，怎么使这些违反生效条件的合同得到更合理的处理，以便交易，乃是此类合同的救济问题，更是法学理论上和司法实践中值得关注的一个重要课题。

二．违反生效要件的合同之救济的理论基础及实践意义、

我们首先必须明确一个基本前提是;《合同法》一个主要目的是保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序促进社会主义现代化建设（《合同法》第1条）。而从我们合同立法和司法实践来看，我们既要适应改革开放和发展市场经济的需要，扩大市场主体所应当享有的合同自由，也应当从维护社会公共利益和公共道德及社会经济秩序出发注重诚实信用原则，禁止当事人滥用合同自由和合同权利，使当事人的利益得到充分的维护。同时，从搞活经济，增加社会财富，提高经济效率的需要出发，鼓励交易。由于合同乃是合法的交易，而违法的合同不仅不受到法律的保护，相关当事人还应受到法律的追究。同时。鼓励交易作为合同法的目标，也是我国合同法中所必须具备的方针和规范功能（3），因此《合同法》应当鼓励交易并不是加以限制，其显著的表现就是最大限度的使一个已经存在的合同合法有效而不是把

大量的合同都认为无效。同时，作为司法领域的一类重要民事法律行为，法律应当充分保护公民的“自愿”，而不必进行过多的限制和干涉。《民法通则》第85条规定：“依法成立的合同，受法律保护。”《合同法》第8条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”因此对违反生效要件的合同的救济不仅符合合同法的基本原则，而且更具有重要的实际意义。再者，鉴于司法解释与法律规定之间的冲突以及司法实践中对违反生效要件的合同在理论认识上的不一致甚至混乱，这是得对其的合理认识及救济的研究更具有强烈的实践指导意义。

三：合同的成立和生效

之所以要对合同的成立和生效作出前置式的讨论，乃是直接构成下文相关论述的基础，具有重要的基础性作用。合同的成立和合同的生效常常是密切联系在一起的。当事人订立合同旨在实现合同所产生的权利和利益，这就要使合同对当事人具有拘束力。如果合同不能生效，则合同等于一纸空文，当事人也失去了订约的目的。所以当事人合意的目的就是要使合同生效。正是基此点，罗马法规定了：同时成立之原则（prinzip der sinultanitot od simuedtane entshung）认为法律行为的成立与其效力同时发生，（4）《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”正是因为这一原因，我国法律和司法实践中，长期以来没有区分合同成立和生效问题，也没有进一步区分合同无效和不成立问题。据此有的学者认为我国《合同法》主张的是合同成立和生效“统一论”（即合同的成立和生效同时发生），而否认采用：“分离论“（即合同的成立和生效不同时）的理论。笔者认为，合同成立和合同生效是两个完全不同的概念。按照学者的一般见解，合同成立是指合同订立过程的完成。即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见。邀约承诺阶段宣告结束，合同成立是当事人合意的成果，（5）但合同成立只是解决了合同是否存在的问题，对于已经成立的合同是否有效则是合同生效制度所要解决的问题。这就是说，即使合同已经成立，如果不符合法律的规定的生效要件，依然不能产生效力。合法合同以成立起具有法律效力，而违法合同虽然已经成立也不会发生法律效力（6）由此可见，合同成立并不是当然生效的。合同若要生效，则取决于国家对已经成立的合同的态度和评价，所以，合同成立制度主要表现了当事人的意志，体现了合同自愿原则，而合同生效制度则体现了对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。（７）

至于合同成立的条件，一般认为应具有以下条件：１，订约主体应为双方当事人，２，具备法律规定的要约与承若这两个阶段或过程。３，对主要条款达成一致的意思表示（有些情况还需要某种形式作为载体来进行表现０。此外，对于实践性合同来说，还应把实际交付物作为成立条件（８）如果具备以上条件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，还得看其是否“依法”成立。只要依法成立的合同都应有效。

四：无效合同及其救济

（一） 无效合同概述

无效合同是最典型的违反生效要件的合同。针对无效合同，有的学者认为，无效合同是相对有效合同而言的，它是指合同虽然成立，但因其违反法律，行政性法规或公共利益。因此被确认无效（９）并因此而推断其主要特征有：１，违法性２，无效合同不得履行性，３，无效合同自始无效 ，无须当事人主张而由法院或仲裁机构主动审查。并指出了无效合同由于没有法律约束力，因此应不属于合同范畴（ １０）。还有些学者认为“无效合同”是指不具有合同的有效要件且不能补救，对当事人自始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的合同。（１１）并据此推断具有以下特征：１：不具备合同的有效条件具不能补救 ２：对当事人自始不发生效力 ３：由国家予以取缔（１２）前一种观点是基于合同成立与生效的“分离论”而提出，指出了合同尽管已经成立，但由于违法才导致无效；后一种观点基于合同

成立与生效的“统一论”，认为无效的合同未成立亦未生效。如前所述，笔者认为由于合同成立与生效的“统一论”理论本身存在的观点中的非客观性和逻辑上存在自相矛盾，也无法正确解释附期限，附条件及经特定程序合同才能生效等情形，而且也缺乏合同部分有效部分无效怎样确认其效力的理论基础，所以，笔者对此观点不予赞同。笔者认为，所谓无效合同只指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律，行政法规的强制性规定和社会公共利益而被确认为无效。其特征为：１ 违法性。无效合同种类很多，但都具有违法性，即违反了法律和行政性法规以及社会公共利益。２ 对无效合同的国家干预，由于无效合同具有违法性，因此对此类合同应实行国家干预。３不得履行性，即当事人在订立合同以后，不得以合同实际履行，也不承担不履行合同的违法责任。４ 无效合同自始无效无效，合同一旦确认无效，将产生溯及力，使合同订立之时就不具有法律效力。

（二） 无效合同的原因

关于无效合同所发生的原因，我国《民法通则》第５８条列举了如下几项：１ 当事人无民事行为能力。２ 当事人为限制民事行为能力人。３ 当事人一方有欺诈，胁迫，乘人之危的行为。４ 双方恶意串通行为。５ 违反法律或者社会公益。６ 违反国家指令性计划。７ 以合法的形式掩盖非法的目的。但合同法第５２条却规定：有下列情形之一的合同无效。（一）一方以欺诈，胁迫的手段订立合同，损害国家的利益。（二）恶意串通，损害国家集体或者第三人的利益。（三）以合法的形式掩盖非法的目的。（四）损害社会公共利益。（五）违反法律，行政性法规的强制性规定。其中一个明显的区别是把《民法通则》第58条规定的：一方以欺诈，胁迫的手段“订立合同的行为分别为两种情形来处理：如果损害了国家利益，属当然无效；如果损害的是合同相对人的利益，则根据《合同法》底54条规定相对方可以要求变更或撤消，而不再一律认定无效，这不仅尊重了合同当事人的意愿，保护了当事人利益，鼓励了交易行为，而且还减少了因合同无效给社会带来的损失。我认为这一规定是正确的，更符合合同法理论与司法实践的发展方向，同时《合同法》第53条规定：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的 （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。这一条款属于《合同法》的强制性条款，就算是合同当事人在合同中约定了相应的内容，如果违反了《合同法》的这一规定，都应无效。笔者认为，《合同法》的一个最重要的特点以及对合同效力认定的重大贡献就是

第52条第5项的规定，亦即规定了“违反法律，行政法规的强制性规定时该合同或者条款无效，这才是合同无效的根本原因，甚至可以看作是判断一个合同是否有效的法定标准，因此不管怎样，笔者认为，在司法实践中应当严格按照《合同法》的这些规定对合同进行具体的分析，判断，处理。

（三） 无效合同的范围

从我国《民法通则》第58条列举无效合同发生的原因来看（以上已列）我国现行法与传统大陆民法的规定有所不同，即扩大了无效合同的范围，将一些可撤消的合同（如受胁迫，欺诈等意思表示不真实的合同）规定为无效合同，同时将一些效力待定的合同（如限制行为能力的人未经允许而订立的合同）也规定为无效合同。尽管这样有利于加强国家对合同关系的干预以及对一些不法行为（如胁迫，欺诈等）的行为人予以制裁，但由于对无效合同范围规定的过宽，使一些不应当为无效合同也作为无效合同对待，尤其是法院在实践中不适当地扩大了无效合同的范围，以至于在实务中无效合同的数目达到了惊人的程度（13）这种情况已经产生了一些消极作用，具体表现在（一）造成财产不必要的损失和浪费 （二）不利于尊重和保护当事人的意志和利益。（三）不利于鼓励交易。鉴于原合同立法关于无效合同范围过于

宽泛，我国新《合同法》作出了适当修改，从而也有利于消除原由的合同制度所产生的消极作用。根据《合同法》第52条，无效合同重要包括以下几种：1 一方的欺诈，胁迫的手段订立合同损害国家利益。如果没有损害国家利益而只是损害了合同相对人的利益，则根据《合同法》第54条的规定只能是可变更或可撤消的合同 2 恶意串通损害国家，集体或者第三人利益。至于对此行为作出正确界定，根据《合同法》第54的规定来看有两个显著特征 A 当事人处于（ ）B 当事人之间相互串通。由于其行为具有明显的不法性，因此应当确认无效 3 以合法形式掩盖非法目的 这种合同尽管在形式上是合法的，但由于其内容上的不法性，所以法律也应予以制裁，作无效合同处理。 4 损害社会公共利益，由于公序良俗原则（也就是“社会公共利益原则“）是现代各果法中的一项基本原则，所以