建筑工程"挂靠"与企业内部承包的区分
建筑工程“挂靠”与企业内部承包的区分
问：某家饰装修有限公司自2004年起让五家无资质的施工队挂靠自己名下承揽工程项目，扣除管理费等相关费用后，将工程款支付给施工队，该“挂靠”行为是否合法？“挂靠”与企业内部承包有何不同？
答：《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
“挂靠”并不是法律概念，《建筑法》第26条的规定，实践中“挂靠”主要包括以下情形：通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务，如无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。挂靠行为属于非法行为，为法律所禁止。
“挂靠”的判定标准有三：一是在资产关系的归属方面，挂靠单位的资产没有以股份等方式划转被挂靠单位，并办理相关法律手续。二是挂靠单位与被挂靠单位之间没有统一的财务管理制度，二者之间独立核算、利润单独分配。三是挂靠单位与被挂靠单位之间没有严格、规范的人事任免和调动、聘用制度，即不存在劳动关系。本案中该家饰装修有限公司与施工队之间在财务上是独立核算的，其在扣除管理费等相关费用后，将工程款支付给施工队，施工队实际上支配占有工程款，且施工队与其之间没有劳动关系，因此该家饰装修有限公司与施工队之间是挂靠关系。
“挂靠”与企业内部承包的不同是：建筑等相关企业为了增强企业活力，通常会在内部建立竞争机制，如通过招投标等形式来确定具体工程项目的负责人，并组建项目部为其施工，这属于企业内部正常的管理活动，也符合市场经济的要求，应当得到法律的肯定和保护，不属于“挂靠”行为。
对于“挂靠”行为中挂靠人与被挂靠人的处理，法律法规都有明确规定：《建筑法》
第66条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与适用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”
《无照经营查处取缔办法》第15条：“知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令立即停止违法行为，没收违法所得，并处2万元以下的罚款；为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，并处5万元以上50万元以下的罚款。”