必要与可行_自由心证原则在我国的确立_以民事诉讼为考察中心

2009年8月第21卷 第4期湖南公安高等专科学校学报

JournalofHunanPublicSecurityCollegeAug12009Vo.l21 No.4

必要与可行:自由心证原则在我国的确立

)))以民事诉讼为考察中心

邓和军

(海南大学法学院,海南海口 570228)

摘 要:我国民事诉讼中确立自由心证原则不仅是必要的,而且是可行的,5民事诉讼法6在将来作进一步修改时应当充分关注这个问题。

关键词:民事诉讼;自由心证原则;诉讼公正;诉讼经济中图分类号:D921 文献标识码:A

一、问题的提出

2001年12月6日,最高人民法院审判委员会通过了5关于民事诉讼证据的若干规定6(自2002年4月1日起施行,以下简称5民事证据规定6),该规定第64条规定:/审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。0该条规定被学术界部分学者认为我国已在民事诉讼中确

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立了自由心证原则。但根据时任最高人民法院副院长曹建

文章编号:1008-7575(2009)04-0072-04

要确立以及能否确立自由心证原则依然存有疑问,因而本文认为仍有必要继续对这些问题进行探讨。

二、我国民事诉讼中确立自由心证原则的必要性(一)消除我国民事诉讼中法官评判证据混乱状况的需要在5民事证据规定6出台前,大多数学者认为,我国民事诉

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讼中法官评判证据原则采用的是实事求是原则。所谓实事

求是原则,/按其原意,用之于证据制度,即要求从实际出发,根据确实的证据,准确查明案件事实。按其新解,用之于证据制度,-实事.即指证据必须查证属实,认定的案件事实必须是客观存在的事实;-是.即指可据以查明案件真实情况的证据,证据与案件事实之间的联系;-求.即依照法律的规定,求得证明的事实与案件事实的一致性。0[5](p288)但如何准确查明案件事实?如何判定证明的事实与案件事实已经或没有达到一致?如何才能求得证明的事实与案件事实一致?这些问题持这种观点的学者没有进行说明,但事实上也无法进行说明。既然不能进行说明,则如何指导司法实践呢?这势必造成司法实践中法官评判证据时的混乱状况。正如某学者所言,用实事求是原则来概括法官评判证据的原则,/既无从反映证据制度的特点,也不能正确说明诉讼证明的任务,其结果,必然造成证据制度的空洞化。0[6]而证据制度的空洞化又显然会使得法官在采纳或采信证据时没有太多的限制,实际上法官享有过大的自由裁量权,司法实践中法官评判证据时的混乱状况就不可避免造成。即使按照我国官方的说法,5民事证据规定6第64条的规定确立的是/法官依法审查判断证据原则0,但这种原则是否属于自由心证原则?与实事求是原则有否关系?显然,还是有些混乱。因此,要消除我国民事诉讼中法官

明在公布5民事证据规定6新闻发布会上的讲话,5民事证据规定6第64条确立的是/法官依法独立审查判断证据原则0;

[2](p23)

根据最高人民法院民事审判第一庭对5民事证据

[2](p37)

规定6的起草说明,5民事证据规定6第64条确立的是/法官依法独立审查判断证据原则0;

根据负责起草5民事证

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据规定6的相关人士的说明,5民事证据规定6第64条确立的是/具有中国特色的法官依法独立审查判断证据原则0,

这

些权威人士或机关的讲话或说明表明,我国官方只愿意承认5民事证据规定6第64条在我国民事诉讼中确立了/法官依法独立审查判断证据原则0,而并不承认该条规定在我国民事诉讼中确立了自由心证原则。既然我国官方及一部分学者并不认为5民事证据规定6第64条的规定在我国民事诉讼中确立了自由心证原则,而笔者认为自由心证原则应在我国民事诉讼中确立则是有其确立的必要性与可行性的;即使认为上述规定表明我国已在民事诉讼中基本确立自由心证原则,似乎已无必要再探讨自由心证原则在我国民事诉讼中确立的必要性与可行性,但因为事实上很多人对我国民事诉讼中为什么收稿日期:2009-05-25

基金项目:本文系作者主持的2008年度海南省教育厅高校科研指导性项目5自由心证原则研究)))以民事诉讼为考察中心6(Hj2008-11)的阶段性成果之一。

作者简介:邓和军(1976- ),男,湖南新邵人,海南大学法学院讲师,湘潭大学法学院博士研究生,主要研究方向为民事诉讼法学、纠纷处理机制和程序法治理论。

评判证据时的混乱状况,就有必要重新确立一种新的法官评判证据的原则,而自由心证原则无疑是首选。

(二)诉讼公正的需要

作为诉讼的最首要的价值目标,公正在民事诉讼中无疑世纪人民法院工作的两大主题,这也可足见公正在诉讼包括民事诉讼中的重要性。但当前我国司法不公的现象还比较严重,司法不公常成为人们抨击的对象。造成司法不公的原因有许多,但不可否认政府等对司法的干涉即司法不独立是其中一个重要的因素。如能采用自由心证原则,则法官只依据/理性0与/良心0来评判证据,就可有效抵制行政机关、社会团体、政党和个人的干涉,从而有助于实现诉讼公正。因此,基于诉讼公正的需要,我国有必要在民事诉讼中确立自由心证原则。

(三)诉讼经济的需要

诉讼经济是针对诉讼成本而言的,诉讼成本不仅指经济成本,还应包括社会成本,如当事人、法官所耗费的时间、精力等。一般而言,诉讼成本越多,则诉讼越不经济。在我国民事诉讼法官评判证据采用实事求是原则的情形下,诉讼经济的目标往往难于达到。譬如说法官为了追求客观真实,在案件未达到客观真实时就会拖延对案件的裁判,导致当事人花更多的金钱、时间与精力。再譬如说我国法院的裁判文书在阐述理由时往往极为简单,使得当事人不知其为何败诉而不服裁判,导致频频上诉或申诉的现象时有发生,法官、当事人一再地被卷入这些案件中,耗费了许多本不必耗费的资源。但如采用自由心证原则则能在很大程度上防止这类诉讼不经济的现象发生。因为自由心证原则不要求客观真实,在案件达到高度概然性标准使得法官形成内心确信时就可裁判,案件拖延现象就可有效避免;又因为自由心证原则要求法院裁判充分说理,当事人既知法院裁判理由,就会有针对性地选择上因此,基于诉讼经济的需要,我国也有必要在民事诉讼中确立自由心证原则。

(四)与国际民事诉讼潮流融合的需要

当今世界,自由心证原则已成为大多数国家法官评判证据的原则,在其民事诉讼中得以确立,这从其立法上可以看出,如日本民事诉讼法第247条等。从这些国家法律运行的状况来看,自由心证原则的运用收到了良好的效果。如先后两次大量吸收、移植两大法系法律制度的日本,其证据法理论就宣称,之所以要实行自由心证原则,乃是因为人们相信,让证据自由地作用于法官的理性是法官取得正确判断的最佳途径,较法定证据原则下从法律上对证明力设定限制的做法,更

[7]有利于发现实体真实。既然大多数国家民事诉讼都采用自

性价值,表明自由心证原则反映了国际上民事诉讼发展的潮流,则我国为与国际上民事诉讼发展的潮流相融合,就有必要采用这种原则。况且我国是联合国常任理事国之一,在这些年的发展中我国作为大国的地位也越来越巩固,但如果我国的态度,则不仅不能取信于其他国家以起带头作用,我国作为大国的形象也会受到损害。从这个角度来讲,我国也有与国际民事诉讼潮流融合采用自由心证原则的必要。

三、我国民事诉讼中确立自由心证原则的可行性(一)自由心证原则符合我国的认识理论现状

我国传统上曾经相当流行的一种观点,就是认为自由心证原则是唯心的。持这种观点的学者指出:/自由心证理论以-真诚的确信.这种理性状态为根据,来确定证据在意识中产生的印象的性质,即以某种因素,而不是以特定的客观实在性作为判断证据的标准。这显然是一种主观唯心主义思想方法的体现。0[5](p289)现在看来,这种观点似乎没有正确理解自由心证原则中理性与良心的科学内涵,其实理性与良心并不是空洞的东西,而是以基本反映了客观事物本质的经验规则和逻辑规律为支撑的,这应当说正说明了自由心证原则的唯物性。实际上,自由心证原则/是通过一系列符合人类理性以及辩证唯物主义认识论的诉讼规则和制度,保障审判员从一切与待证事实有关的证据出发,来寻求案件事实的真相,并在这个过程中对案件的客观真实形成自己确信的判断,在这个基础上做出符合案件真相的裁判。这不仅不是所谓的-主观唯心主义.,反而恰恰是地地道道的辩证唯物主义。0[8]辩证唯物主义正是我国目前主流认识理论所坚持的,因此自由心证原则符合我国的认识理论现状。

(二)我国自由心证原则方面的理论研究较为深入早在20世纪50年代初,我国学者就开始了对自由心证原则的研究,尽管那时的研究主要还是批判性的,但那些研究用。在随后的一些年代里,学者们对自由心证原则的研究越

¹这来越广泛、深入,出了一批好的有价值的学术科研成果。

具有相当重要的地位。最高人民法院将公正与效率确定为21对世界上先进的制度或技术如自由心证原则等采取漠然置之

诉或申诉与否,从而减少那种盲目上诉或申诉现象的发生。对于人们增进对自由心证原则的了解无疑起了很重要的作

些成果大多赞同在我国民事诉讼中确立自由心证原则,甚至在某些方面还达成了一些共识:第一,自由心证原则为在庭审活动中发挥人的主观逻辑思维能力提供了最大可能;第二,实行自由心证原则能有效地防止和抵御来自各方面的干扰,有利于实行法官独立办案;第三,在对证据材料进行审查判断过程中实行自由心证原则绝非一般意义上的随心所欲或主观擅断,它是在一定主观与客观条件下相结合的产物;第四,作为人类共同的法律文化遗产,自由心证原则能够在西方社会里

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长期得以留存下来,亦证明了它所具有的科学性和合理性。

尽管仍有少部分学者不赞同在我国民事诉讼中确立自由心证原则,但其理由一方面不一定能站得住脚,另一方面即使站得

由心证原则并且这种原则被证明确实体现了民主、科学与人

¹这方面有代表性的学术科研成果可参见毕玉谦著:5民事证据法及其程序功能6,法律出版社1997年12月版,第91-109页;汪建成、孙远:5自由心证新

论)))/自由心证0之自由与不自由6,载何家弘主编:5证据学论坛6第1卷,中国检察出版社2000年10月版;王亚新:5关于自由心证原则历史和现状的比较法研究)))刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题6,载王亚新著:5社会变革中的民事诉讼6,中国法制出版社2001年4月版;汪海燕、胡常龙:5自由心证新理念探析6,载5法学研究62001年第5期;吴宏耀、魏晓娜著:5诉讼证明原理6,法律出版社2002年11月版,第170-196页;等等。

住脚也可拿来为我们使用,促使我们更进一步深入研究解决阻碍我国在民事诉讼中确立自由心证原则的这些问题。所有这些,逐步为自由心证原则在我国民事诉讼中的确立奠定了深厚的理论基础。

(三)我国自由心证原则适用方面的司法实践较为丰富虽然长期以来我国法官评判证据采用的是实事求是原则,但由于实事求是原则的内在缺陷导致我国法官评判证据时享有/超自由0,尽管这一直成为人们对实事求是原则进行指责的理由之一,但无可否认这在一定意义上是实际的自由心证,并由此积累了许多实践经验。如果说上述结果是歪打正着造成的,则笔者也愿意指出我国有部分法官和法院在司法实践中对自由心证原则的适用进行了有益尝试,如四川省新津县人民法院审结的(1995)新民初字第294号舒易平诉蓝剑集团公司产品责任损害赔偿纠纷一案,该案法官对证据的评判就被认为/闪耀着自由心证主义的光芒0;

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学历条件可以放宽为高等院校法律专业专科毕业)。从专科到本科,学历条件上升了一个层次,表明法官任职条件提高,意味着法官素质也会随之大有提高。(3)知识更新频率提高。随着社会的发展、科技的进步,旧知识必将老化,需要新知识来适应,新旧知识更替必将频繁发生,因而知识更新的频率也能反映一个人素质的高低,知识更新频率越快则一个人素质越高。一个人知识更新的方式有两种,即自己学与参加培训¹。自己学与否很难有一个具体量化的标准,因而从参加培训的次数与时间来看参加培训或许更能反映一个人知识更新的频率。最高人民法院就法官培训一事曾作过一些规定并采取过一些措施,但自1999年5人民法院五年改革纲要6、2000年5法官培训条例6(2006年修订)、52001)2005年全国法院干部教育培训规划6、2005年5人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)6和2009年5人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)6等颁布后,法官培训的思路就更清晰了,法官培训的可操作性也越强,培训时间更长,次数更多。据2008年5最高人民法院工作报告6称,2003-2007年,全国法院共培训法官23万人次,基层法院院长、副院长112万人次,高、中级法院院长、副院长2000余人次,法官晋级培训5万人次;2009年5最高人民法院工作报告6指出2008年度各级法院及时组织各种专题培训、岗位培训,扩大培训范围,共培训法官15万余人次。这些数据清楚地表明我国法官无论是个人还是整体的知识更新频率大有提高,法官素质当然相应提高。(4)法官职业道德水平提高。司法腐败近年来常成为法院备受抨击的原因之一,但无可否认的是,全国法院近年来也认真开展法官职业道德教育,整顿领导班子,整顿审判纪律,整顿工作作风,取得了很好的成效。最高人民法院认真落实5公民道德建设实施纲要6,把职业道德建设作为队伍建设的一项重要内容,制定了5法官职业道德基本准则6和5法官行为规范(试行)6,要求法官保障司法公正,提高司法效率,保持清正廉洁,遵守司法礼仪,加强自身修养,约束业外活动。所有这些确实使得法官职业道德水平提高,最明显的表现之一是法院干部近年来因职务犯罪受到刑事处分的人数一直呈下降趋势:据2008年5最高人民法院工作报告6称,2003-2007年,全国法院违纪违法的法官被查处的人数逐年下降,其中,利用审判权和执行权贪赃枉法、徇私舞弊的,从2003年的468人下降到2007年的218人,下降53142%;2009年5最高人民法院工作报告6指出,2008年全国各级法院共查处违纪违法人员712提高,并且可以乐观地预测必将会进一步提高,我国法官素质的不断提高为我国民事诉讼中确立自由心证原则提供了适格的评判主体。

(五)我国司法渐趋独立

通常来说,司法独立包括法院独立和审判组织独立等两个方面的内容。自推行审判方式改革以来,我国法院在这两个方面都采取了一些得力措施,司法渐趋独立的局面开始形

再如广州海

事法院近来对裁判文书进行改革,不仅允许以合议庭名义表达意见,而且允许少数意见写进裁判文书,这也是法院尝试自

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由心证原则的例证。所有这些探索和尝试都使自由心证原

则适用方面的经验得以积累。上述表明,我国司法实践为我国民事诉讼中确立自由心证原则积累了较为丰富的实践经验,自由心证原则在我国民事诉讼中确立是可行的。

(四)我国法官素质大有提高并将进一步提高

在考虑自由心证原则在我国民事诉讼中确立的可行性时,我国法官素质是一个不可或缺的考虑因素。尽管笔者前述曾指出自由心证原则的推行并不必然要求法官具备高素质,但不可否认高素质的法官比低素质的法官更能自如地运用自由心证原则来评判证据。可喜的是,经过一段较长时间的整顿和改革,我国法官素质已有很大程度提高,主要表现在:(1)法官队伍进入门槛提高。1995年我国5法官法6实施以来,我国举行了数届初任法官资格考试,但这种考试只限于法院系统的在职工作人员参加(极个别法院面向社会分开招考部分人员),起点低,封闭性强,考试简单,容易通过,由此法官队伍进入门槛不高。但2001年我国5法官法6修改后,国家设立统一的司法考试制度,任何公民要获得初任法官资格都必须通过国家司法考试且取得5法律职业资格证书6。国家司法考试与法院自行举办的初任法官资格考试相比在深度、广度和难度上均有较大提高,表明我国法官队伍进入门槛提高,法官素质无疑会相应提高。同时,法院系统还拓宽法官选任专家、学者中选拔法官,并做了许多有益的尝试。(2)法官任职条件提高。我国1995年颁布的5法官法6规定,高等院校法律专业毕业或者高等院校非法律专业毕业具有法律专业知识的公民,工作满二年就可以成为法官,这表明那时我国法官任职的最低学历条件是专科毕业。但2001年我国5法官法6修改后,我国法官任职的最低学历条件就必须是本科毕业了(经最高人民法院审核确定的某些地方在一定期限内担任法官的

渠道,逐步探索上级法院从下级法院选拔法官,重视从律师、人,其中追究刑事责任105人。综上,我国法官素质已有大幅

¹当然参加培训最终也会落实为自己学,这里只是换一角度来谈而已。

成。在法院独立方面,最高人民法院下文规定各个审级的人民法院都应当依照法律独立地对案件进行审理和裁判,除适用法律问题之外,不得就证据、事实等问题向上级人民法院请在审判组织独立方面,2000年最高人民法院制定了5人民法院审判长选任办法(试行)6,并采取了有关完善独任法官选任的措施。审判长和独任法官选任制的推行,在审判组织独立方面取得了重大成效:首先,层层审批案件的做法得到有效遏止。由副庭长、庭长、主管副院长、院长层层审批案件的做法,虽美其名曰通过层层把关保证案件得到公正审判,但毫无疑义影响了审判组织独立裁判案件。在实行审判长和独任法官选任制后,合议庭和独任法官决定的案件可以当庭宣判,这样就有效遏止了法院内部层层审批案件的做法,使合议庭和独任庭能名副其实地履行人民法院组织法所规定的职能;其次,审判委员会讨论案件的次数大为减少。审判委员会一度被认为是法院/审者不判,判者不审0局面的肇始者之一,审判组织独立因此大受影响。在实行审判长和独任法官选任制后,由于庭长、院长都到了审判第一线,最优秀的法官也都到上述两方面的成效无疑使司法朝独立方向迈进了一大步,¹为我国民事诉讼中确立自由心证原则提供了坚实的体制保障。参考文献:

[1]毕玉谦1最新民事诉讼证据规则的研讨与建言[A]1司

法审判动态与研究(第2卷第1辑)[C]1北京:法律出

版社,2003:3;胡建萍1中国民事诉讼证据制度的新发展[A]1毕玉谦1司法审判动态与研究:第2卷第1辑[C]1北京:法律出版社2003:2061

及相关法律规范[Z]1北京:人民法院出版社,20021[3]黄松有1民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M]1北

京:中国法制出版社,200213131

[4]陈一云1证据学[M]1北京:中国人民大学出版社,

1991194;柴发邦1民事诉讼法学新编[M]1北京:法律出版社,199212321

[5]谭兵1民事诉讼法学[M]1北京:法律出版社,19971[6]章武生1司法现代化与民事诉讼制度的建构[M]1北

京:法律出版社,200012301

[7]毕玉谦1关于在我国实行自由心证主义与法定证据主义

的探讨[A]1司法审判动态与研究(第1卷第2辑)[C]1北京:法律出版社,2002181

[8]易延友1对自由心证哲学基础的再思考[J]1比较法研

究,1998,(2)1版社,199711011

[10]喻敏1自由心证与自由裁量)))舒易平诉蓝剑集团公司

产品责任损害赔偿案一审判决的评析[A]1梁慧星1民商法论丛(第5卷)[C]1北京:法律出版社,199615991[11]郭国松1为司法公正建立制度屏障)))与广州海事法院

院长的对话[N]1南方周末,2001-10-251

示,表明我国上、下级法院之间相互独立的局面已基本形成。[2]最高人民法院民事审判第一庭1民事诉讼证据司法解释

了审判第一线,因此大大减少了审判委员会讨论案件的次数。[9]毕玉谦1民事证据法及其程序功能[M]1北京:法律出

NecessityandFeasibility:theEstablishment

ofthePrincipleofDiscretionalEvidence

DENGHe-jun

(HainanUniversity,Haikou,570228,Hainan)

Abstract:Itisnotnecessarybutfeasibletoestablishtheprincipleofdiscretionalevidenceinourcountrys'civillitigations.MoreattentionshouldbepaidtothisproblemwhenrevisingtheCodeofCivilLawinthefuture.

Keyworks:civillitigation;principleofdiscretionalevidence;proceduraljustice;economicalinaccusation

(责任编辑:王道春)

¹需要注意的是,笔者并不认为独立应当是司法的价值目标之一,而只是实现司法价值目标的手段之一。因此,本文此处的观点与我国目前正在进行的司法改

革所采取的措施并不矛盾。