为什么刑法应当宽容
对以上行为世界各国一般都不规定为犯罪,其原因是多方面的,主要考虑以下的因素:
一是刑法应当尊重人权,不能因为犯罪化而牺牲人们的基本人权。就吸毒而言,如果对此规定为犯罪,就有可能把最初因为被欺骗、引诱甚至于被强廹吸毒,后来无法戒掉毒瘾的人的行为作为犯罪处理。在生活中真正自己主动希望吸毒的是少数。所以对于吸毒者,各国法律往往把他作为治疗对象而不是犯罪主体。另一个例是同性恋行为,因为这是由天生的性趣向决定的,正象同性恋者自己所说的,这是上帝的决定,对其作为犯罪处理(作违法处理也不行),违背人性,因而侵犯人权。
法律是为人民的利益而制定的,而人民作为个体的每一个人,感受快乐和幸福的方式是不同的。因此,对于刑法而言,应当尊重人们在不妨害他人的情况下的个体的快乐幸福。这就是刑法尊重人性,保护自由的价值。我认为,联合国文件禁止将卖淫嫖娼非法化也正是基于这个角度的考虑。
二是不应当把纯粹的个人生活空间内的行为规定为犯罪,这容易导致因为划一的恶的规定而抹杀具体的善。有的行为虽为违法,但确定其为一般非法行为具有历史原因,这类情况典型的是观赏淫秽物品、经同意的成年人间变态性行为,通奸行为。
中国历史上,沈家本等人与礼教派的争论的具体内容之一就是所谓“无夫奸”(相当于我们今天所说的非婚同居,只是由于男尊女卑,只针对女性而已)是否应当规定为犯罪。清朝末年以沈家本为代表的法理派同以张之洞为代表的礼教派之间的斗争,实际上是一场围绕道德与个人自由的争论。法理派从国家主义出发,主张法律保障个人自由。礼教派则从家族主义出发,妄图以礼教扼杀人性。法理派同礼教派之间的斗争的具体表现是关于新刑律草案的争论。在有关法律与道德关系问题的争论中,斗争的焦点是“无夫奸”和“子孙违犯教令”。前者属于法律上的性权利问题;后者属于一般行为自由问题。守旧势力自然会主张在法律上设置重重障碍,限制自由;而革新派则认为在自由人权问题上法律的禁区越少越好。
有意思的是在20几年前,我国也有所谓通奸(已婚奸)造成严重后果的,应当规定为“通奸罪”的立法建议,这在现在看来是很荒唐的。这类行为产生的原因有其特殊的复杂性,不能简单地以善恶加以判断;行为的程度不具备刑法所要求的社会危害性,社会不应当用过于严厉的方法干涉个人空间。就通奸而言,由于人类感情的复杂性,对于普通人而言,这是不道德的,可在琼瑶的小说里,可能通奸是追求美好爱情和反抗世俗偏见的高尚之举。尽管法律是复杂的,但相对于道德而言,法律规定仍然具有抽象、简单、划一的特点,法律不应当把由复杂的道德判断的事情纳入自己的划一的调整范围。这样容易把具体的善归入统一的恶的范围。
同样,我们不能把自己欣赏淫秽物品的行为规定为犯罪。“刑法不应当承担对每个不道德行为的审理权”的进一步的深层次的原因在于道德的时代性,一个时代不能接受的往往在另一个时代就能够被人普遍接受。因而犯罪也具有一定的时代性,随着时代的变化可能不
再把以前认为的犯罪行为认为是犯罪,这是所谓行政犯罪而非自然犯。也就是说这种行为并不具有天然的恶,只是一个时代基于社会秩序和人们的容忍度的原因,在民主的旗帜下确立规范,将其确定为犯罪。而民主本身是有缺陷的,容易形成多数人的暴政,真理有时掌握在少数人的手中,所以对于暂时不能被社会接受的思想、文化,应当在犯罪化的问题上特别慎重,否则容易把前卫的文化、艺术扼杀在摇篮中。日本曾经将《查特莱夫人的情人》判定为淫秽物品,过去我们曾经把邓丽君的歌当做淫秽物品,现在的标准就变化了,这些当初我们认为是淫秽物品的文化却能带给人们健康的享受,所以对思想文化的判断尤其体现了宽容的必要性。
就赌博而言,事实上对于赌博本身没有道德上的善恶之分,只有合法与不合法之分,在时机成熟的时候,将博采业合法化,能够通过征收高额的畸形消费税调节分配、发展社会福利事业,我国由国家发行的采票就是一种合法的赌博。将来社会发展到一定的时期,完全有可能将现在的非法行为合法化、规范化。
因为传播邓丽君的歌而被定罪判刑的人最大的错误在于他们做的事比别人早了几年。其实在政治思想领域又何尝不是如此,历史上无数的伟大思想家,都曾经是他们那个时代的异端。
三是有些行为的性质在认定上十分困难,如性贿赂和见死不救,如果将这些行为规定为犯罪容易伤害无辜。就性贿赂而言,两人的性行为是否存在交易就很难证明。与金钱的交易不同的地方:金钱虽有一定的人情往来的情况,但一般的情况下对于没有特别亲密的感情的人而言,其投资与回报的关系比较明显就能看出来。但是性行为本身的过程具有快感,也就是说就一般人而言,两情相悦本身就是目的,而且也不以认识的时间长短、感情是否浓厚作为判断的标准,这是可以理解的人之常情。在这种情况下,很难证明性与其他的交易联系在一起。
不具备操作性的行为规定为犯罪就会违背罪刑法定原则在立法上的要求,在实践中可能伤害无辜。现代立法者为了保护公民自由,应当投鼠忌器,宁纵不枉。这是保护个人自由的要求。
四是从刑法公平角度来考虑的,有些行为本身并没有直接的严重社会危害性,对其以犯罪处罚,违背了刑法的公平性要求。如吸毒、卖淫嫖娼、赌博、欣赏淫秽物品,这些行为本身是自愿行为,也不直接损害他人的利益,属于刑法上所说的无受害人行为,人们这所之确定其为违法,基于两个原因:一是这些行为的相关行为有害,而这些行为是直接危害他人利益的。如吸毒和赌博。有吸毒就必有买毒,就使贩毒者有了市场,有了贩毒就必有引诱、欺骗、强迫他人吸毒的行为;赌博则可能诱发挪用公款及其他各种犯罪。二是考虑人们的心理承受能力,如卖淫嫖娼和观赏淫秽物品,对社会没有什么直接的害处,但可能让社会的传统道德观念无法接受。所以今天喜欢欣赏淫秽物品的人不愿意让人知道,是因为怕道德的指责,而对他自己和社会不一定有害。
所谓刑法公平,就是要求刑法规范和司法适用对罪与非罪、重罪与轻罪的界限划分,以及罪刑关系、刑刑关系的确立与适用应当做到公平、合理、协调,其关键就在于坚持罪刑
均衡原则。在资产阶级启蒙思想家们的大力倡导下,罪刑均衡原则在西方国家的刑事立法中逐步得以确立。例如,1789年的法国《人权宣言》第8条在确定了罪刑法定原则之后,又在1793年法国宪法所附的《人权宣言》第15条中规定:“刑罚应与犯法行为相适应,并应有益于社会。”该法典关于罪刑均衡原则的规定后来为许多欧陆国家所仿效,从而成为一项世界性的刑法原则。同样,我国1997年刑法修订时,在刑法总则第4条中规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”坚持罪刑均衡原则,就要求有罪必罚,无罪不罚;轻罪轻罚,重罪重罚。无论是轻罪重罚,还是重罪轻罚,都是为罪刑均衡原则所坚决禁止的。
现在有的人在评论这些行为的时候,把其相关行为与这些无被害人行为本身混同起来了。如卖淫嫖娼与组织卖淫嫖娼、参与赌博与充当赌头、观赏淫秽物品与贩卖淫秽物品。这对于仅仅有单纯的“无被害人行为”的人而言是不公平的,已经超过了犯罪与行为相当的范围。至于与此相关的行为如挪用公款从事赌博行为,已经在对挪用公款罪进行处理时体现了,不能无限扩大到相关行为中去。同样对于组织卖淫、贩卖淫秽物品、开设赌场等行为,也另有相应的罪名可以适用处理。
刑法要宽容,刑法应当作为社会秩序的最后手段。因为刑法是一把双刃剑,在保障秩序的同时也容易侵害公民自由与法律公平。如果因为对于某一类社会现象痛恨,就简单地上升为犯罪来处理,公民犯罪的比率就会增加,国家权力就会无限扩大,所以还是且慢乱提某某行为应当规定为犯罪要好。
高一飞