试论情势变更与商业风险之区别
最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》自2009年5月起施行以来，为各级人民法院更加充分有效的发挥审判职能，提供可靠的法律依据。此解释是在总结全国法院司法实践中的优秀和成熟理论后形成的，反映了司法系统始终坚持“三个至上”的指导思想和“为大局服务，为人民司法”的工作主题，也形成了几个富有时代特征的“闪光点”。其中之一就是关于情势变更的原则。
《合同法解释（二）》第26条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”这就需要我们界定清楚情势变更与商业风险的区别。
情势变更原则原本是商事法律原则，被吸收进民事法律，具有很强的现实针对性。 “情势”原是德国法上的概念，是指客观情况和形势，也就是泛指一切与合同有关的客观事实，如战争、经济危机、政策重大调整等。在德国法上，“情势”主要有以下几类：（1）货币贬值。（2）法律变动和行政行为。（3）天灾。（4）经济环境变化。这里的经济环境，包括两方面：一是，成本非同寻常的增加。二是，技术的革新。技术的快速更新可能导致合同标的价值的折损。所谓“变更”，是指合同赖以成立的环境或基础发生重大变化。这种重大的变动，有可能导致合同当事人所预期的权利义务产生严重的不对等，从而使合同失去本来的公平和对价。
商业风险是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的、会给商业主体带来损失的机会或可能性的一种经济现象。现实中商业风险是无处不在的，比如市场价格的波动、工资的变动、社会政治经济环境的变化、消费者观念的变化等都能够导致市场经济中的商业风险。而物价的涨跌、币值、汇率的涨落、企业的兴亡、市场的兴衰都可能成为商业风险与情势变更的原因。因此，在合同履行的过程中，引起商业风险的原因可能与引起情势变更的原因相同，但二者的法律效果却是截然不同的，如果是商业风险，按照风险自负原则，遭受损失的一方当事人应自我承担；而被认定为情势变更，则遭受损失的一方当事人可请求变更或解除合同，使风险由对方负担或双方分担。在司法实践中会出现一些合同当事人以正常的商业风险作为情势变更的诉讼理由，要求法院变更或解除合同，如不严加审查，可能导致情势变更原则在诉讼中被滥用。笔者认为，情势变更与商业风险存在以下区别：
1、二者性质不同。情势变更是由于作为合同成立的环境和基础发生了异常变动，所造成的风险属于意料之外的风险；而商业风险则属于商业活动本身所固有的风险，变化因素未达到异常的程度，比如一般的市场供求的变化、价格正常波动等。
2、二者预见程度不同。情势变更原则以“订立合同时不能预见”为构成要件。当事人签订时无法预见，而且根据实际能力和当时的条件，也不能预见，才发生情势变更，即情势变更超出了正常的范围，使合同当事人在当时情况下无法预测其可能发生。在订立合同时，如果当事人虽未预见，但在客观上是可以预见的应由该当事人自行承担不利后果，而不得主张适用情势变更原则。而商业风险则是行为人能够预见或应当预见客观情况发生变化的可能性，并尽最大限度加以避免这种可能性。
3、二者有无过错不同。情势变更的原因是不可预见的，所以双方当事人主观上都没有过错，不可归责于双方当事人。而商业风险由于具有可预见性，当事人能够或者应当预见到将会发生商业风险，其甘愿冒风险或者抱有侥幸心理，故可以说当事人对此存在过失。
4、二者法律后果不同。情势变更的发生使合同的履行在客观上存在不可能，不能达到合同预期的目的，如继续履行该合同，将对一方当事人明显不公而另一方当事人明显有利，会产生显失公平的后果，这就与诚实信用原则和公平原则相违背。而在商业风险中合同的基础没有发生根本变化，继续履行合同不会对另一方当事人明显不公平或者不能实现合同的目的，只是造成一定条件下的履行困难或履行合同费用的增加、利润的减少等并非重大的一般性亏损。
司法实践中，常遇到的是价格的涨落，它既是能引发情势变更的原因，又是引发商业风险的原因。但我们不能单纯的从市场价格的涨落来判断是商业风险还是情势变更。否则，其最大的危害可能会导致情势变更原则的滥用，这对交易秩序和交易安全的保护又是极为不利的。
笔者认为，对于情势变更还是商业风险的判断，需要结合具体的个案综合性考察、谨慎得出结论。有的场合下，价格在一般人看来并不剧烈的波动，对于合同当事人来说却可能构成致命的打击，则可能构成情势变更。现代社会风险无处不在。如果混淆了情势变更原则与正常商业风险的界限就会导致情势变更原则的滥用，影响到交易安全，扰乱正常商业活动，从而对市场经济造成损害。
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