违反证券法的民事责任及其立法完善
作者：韩松
法律科学 1995年09期
证券法调整的证券经济关系的复杂性，决定了证券法要综合运用行政责任、民事责任和刑事责任手段制裁各种证券违法行为，维护公开、公正、公平的证券市场秩序。民事责任是证券法律责任的重要组成部分。探讨违反证券法的民事责任的特点，对于完善证券立法，充分发挥证券法对证券经济的调整功能具有重要的意义。
一、违反证券法的民事责任的种类
民事法律责任是以救济受害的当事人为目的，以补偿、赔偿手段追究的财产责任。根据证券违法行为所侵害的证券民事权益关系的不同，证券民事法律责任可分为两大类：一类是违反证券合同关系的民事责任，一类是证券侵权民事责任。
（一）违反证券合同关系的民事责任
证券合同关系是证券发行和交易活动中所发生的最基本的民事法律关系。一方当事人不履行或不适当履行合同义务，即有违约行为，就要承担相应的违约民事责任。主要包括以下几种情况：
1.违反证券承销合同的民事责任
证券承销合同是证券发行人委托证券承销机构承销其发行的证券而在他们之间依法达成的明确相互权利义务关系的协议。承销机构的基本义务就是按照合同约定的承销方式、数量、期限、发行价格向投资者销售证券发行人所发行的证券，并向发行人交付销售证券的款额。证券发行人的义务就是按照合同约定的承销费用的计算、支付方式和期限向证券承销人支付承销费用和报酬。如果证券承销机构违反其上述义务，对包销证券于承销期满后，不自行认购余额；对代销证券于承销期满后不及时办理余额证券的移交；对证券承销款额不按照合同规定的交款日期和方式向发行人交付，都是违约行为。证券发行人不按照合同约定的承销费用的计算标准、支付方式和期限向承销人支付承销费用或报酬的也是违约行为。无论证券承销机构或是证券发行人违反证券承销合同，都应按照合同的约定和证券法律、法规的规定承担违约责任。包括继续履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等。
2.违反证券上市协议的民事责任
证券上市协议是由证券交易所同证券发行人订立的明确发行人发行的证券在证券交易所上市交易过程中相互权利义务关系的协议。我国《证券交易所管理暂行办法》第33条规定，证券交易所应当与上市公司订立上市协议，以确定相互间的权利义务关系。我国台湾《证券交易法》第141条规定，证券交易所应当与上市有价证券之公司订立有价证券上市契约。上市公司应按照上市契约规定缴付上市费，向证券交易所送交公开说明书等上市文件，按期办理公告事项，应当遵守证券交易所的交易规则进行证券交易。如果上市公司违反上述义务则应承担违约责任。例如，《上海证券交易所交易市场业务试行规则》第229条就规定：“对逾期交纳上市费的，按逾期天数处以应交额每日3‰的滞纳金。”证券交易所也应按照上市契约的规定，为发行证券的上市公司提供必要的上市服务。否则，也应承担违约责任。
3.违反证券交易所契约的民事责任
证券交易所契约是指证券交易所与参加证券交易所交易的证券商之间达成的明确相互权利义务关系的协议。对于会员制证券交易所来说，交易所的章程就是确定证券交易所同其会员权利义务关系的依据，因而章程被视为证券交易所同其会员之间的契约。会员必须遵守章程的各项规定，履行对证券交易所的各项义务。例如，会员必须遵守法律、法令，必须依照章程规定缴纳入会费、席位费和应当分担的经费，以章程规定为限承担对交易所的经济责任。会员违背章程规定的有关义务，应视为对证券交易所的违约行为，追究其违约责任。如我国台湾《证券交易法》第110条就规定：“会员制证券交易所对会员有下列行为之一者，应课以违约金，并得警告或停止或限制其于有价证券集中交易市场为买卖或予以除名。(1)违反法令或本于法令行政处分者。(2)违反证券交易所章程、业务规则、受托契约准则或其他章程者。(3)交易行为违背诚实信用、足致他人受损害者。前项规定应于章程中订定之。”这一法条明确地将会员违反证券交易所章程、业务规则的行为视为违约行为，并课以违约金责任，并要求在章程中对此应予先订明，这便是会员制证券交易所会员章程违约责任的适证。对公司制证券交易所来说，证券商要参与公司制证券交易所交易，必须同公司制证券交易所订立供给使用有价证券集中交易场所契约，明确相互权利义务关系。例如我国台湾《证券交易法》第129条就规定：“在公司制证券交易所交易之证券经纪商或证券自营商，应由证券交易所与其订立供给使用有价证券集中交易市场之契约。”第123条规定：“公司制证券交易所于其供给使用有价证券集中交易市场之契约内，应订立由证券自营商或证券经纪商缴存交割结算基金，及缴付证券交易经手费。”第133条规定：“公司制证券交易所应于契约内订明对使用其有价证券集中交易市场之证券自营商或证券经纪商有第110条各款规定之情事时，应缴纳违约金或停止或限制其买卖或终止契约。”
4.违反证券买卖委托合同的民事责任
证券买卖委托合同是买卖证券的投资者委托证券经纪商于证券交易所市场或证券非集中竞价交易市场买卖证券的合同。按照合同约定，证券商受托后应按照委托人委托的价格、期限、证券的种类和数量执行，并于买卖成交后及时通知委托人。委托人必须承认成交的价格和数量，履行交割手续。例如我国《上海市证券交易所集中交易市场业务试行规则》第89条规定：“委托人对证券商违约造成损失而不履行赔偿责任时，可向本所投诉。”第90条规定：“委托人在证券商按委托要求成交后，必须承认成交的价格和数量，如期履行交割手续，否则即为违约，由此造成证券商的损失，证券商有权向委托人追索赔偿。”
5.违反证券交易买卖合同的民事责任
证券交易买卖合同包括证券商代客买卖证券的合同和证券自营买卖合同，证券商代客买卖证券以其场所不同又分为证券集中交易代客买卖合同和非集中交易代客买卖合同。以证券商于证券交易所集中交易市场代客买卖证券为例，证券商代客买卖成交后，应按照证券交易所交易规则，按期、足额地办理清算交割，否则即为违约。如我国《深圳证券交易所业务规则》就规定了证券商违背交割义务的各种民事责任。
6.违反证券交易服务合同的民事责任
证券交易服务合同是证券发行和交易的当事人委托证券交易服务机构就有关证券发行、交易活动的事项如资产评估、财务审计、投资咨询、信用评级、证券保管、清算交割、登记过户等事项提供服务明确相互权利义务关系的协议。接受委托的各类证券交易服务机构应按照各自统一的业务规则，完成合同约定的服务事项并提供有关服务劳务或出具报告和文件。委托人应按照合同约定向受托方提供为完成服务事项所必需的材料，并支付服务费用和报酬。如果受托服务机构不按照合同约定的时间和质量要求提供服务或出具有关文件，或其提供的服务有差错、出具的文件和报告不真实、不准确或有欠缺的都是违约行为，应承担继续履行合同、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任。委托人不提供其应提供的材料和文件，或其提供的文件材料有虚假或错误或欠缺，不向对方当事人支付服务费用和报酬的，也应承担违约责任。
7.违反证券权益关系的民事责任
证券权益关系是指证券的发行人与持有证券的投资人之间就实现证券所代表的权利和利益而发生的相互权利义务关系。证券发行人发行证券时，要公告公司章程和招股说明书或公司债券募集办法，这实际上是证券发行人向投资者的一种公开要约行为，投资者认购证券、缴清券款实质上是对发行人证券发行要约的一种承诺。由此，在证券发行人与持有了证券的投资人之间就以公司章程和公开招股说明书或公司债券募集办法为依据产生了证券权益关系。这种关系也可以视为合同关系。持有发行公司发行股票的股东有权要求参与公司管理、有权请求公司依据公司法或章程的规定分配股息、红利；发行证券的公司则负有义务保障股东权利的实现，有义务符合章程和法律规定的条件下向股东支付股息和红利，否则，就是违约行为，就应承担违约责任。对债券持有人来说，他与发行人之间的关系实质上就是债券资金的借贷关系。债券持有人是债权人，有权请求发行人按照募集办法规定的条件还本付息，债券发行人则负有向债券持有人还本付息的义务。如果债券发行人不按照发行条件约定的期限和利率标准向债券持有人还本付息，就是违约行为，就应承担违约责任。除应继续履行还本付息义务外，并应支付违约金和赔偿损失。
（二）证券侵权民事责任
证券侵权民事责任是指在证券发行、交易过程中，当事人违反法律、法规，损害其他当事人的合法权益而应承担的民事责任。主要有以下几种：
1.擅自发行证券行为的民事责任
证券发行人未经证券管理部门批准，擅自发行证券给投资人造成损害的，应停止侵害、返还财产、赔偿损失。如我国公司法第210条规定，未经公司法规定的有关主管部门的批准，擅自发行股票或者公司债券的，责令停止发行，退还所募集的资金及其利息。
2.虚假发行证券行为的民事责任
虚假发行证券是指证券发行人制作虚假的证券发行文件，骗取批准机关的批准，向投资者发行证券的行为。我国公司法第207条规定，制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券的，责令停止发行，退还所募资金及其利息。
3.操纵市场行为的民事责任
操纵市场的行为是指从事证券交易的任何单位或个人利用资金、信息优势或滥用职权操纵市场价格，制造市场假象，诱导或致使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定，损害投资者利益的行为。许多国家的证券法都规定了操纵市场行为的民事责任。如美国1934年《证券交易法》第9条第7项规定操纵者应向参加交易而受损害者负赔偿责任。日本《证券交易法》也规定，从事假象买卖、操纵市场行情者，应当依该违法行为形成的价格，向在有价证券市场上买卖该有价证券或办理委托买卖遭受损害者，负赔偿责任。
4.欺诈客户行为的民事责任
欺诈客户的行为是指在证券代客买卖中，证券公司及其从业人员，以欺诈手段损害客户（投资者）利益的行为。如将代理业务与自营业务混合操作，违背客户指令而为买卖，不在规定时间内向客户提供证券买卖书面确认文件，诱导客户进行不必要的证券买卖，在客户帐户上翻炒证券，等等。我国国务院发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第23条规定：“实施欺诈客户行为，给投资者造成损失的，应依法承担赔偿责任。”
5.虚假陈述行为的民事责任
虚假陈述行为是指证券发行人、证券公司、证券交易服务机构、证券交易所、证券业协会等机构及其从业人员、工作人员个人，对于有关证券发行和交易及其相关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或含有重大遗漏的、任何形式的虚假陈述或者诱导，致使投资者在不了解真相的情况下作出证券投资决定的违法行为。虚假陈述行为违反证券法规定，损害投资者的合法权益，行为人应对投资者负损害赔偿的民事责任。如日本《证券交易法》第18条(1)项规定，有价证券注册申报文件如对重要事项有虚假记载，或欠缺应记载的重要事实，或缺少为防止误解应记载的重要事实时，申报注册者应对因募集或销售而取得该有价证券者承担赔偿损失责任。
6.内幕交易行为的民事责任
内幕交易行为是指有关证券发行和交易的内幕人员和非法获得内幕信息的非内幕人员，以获取利益或减少损失为目的，利用内幕信息进行证券发行和交易的行为。内幕交易者在交易中利用了内幕信息，从而转嫁了损失或获得利益，而使尚不知悉这一信息的对方当事人在同一交易中蒙受了损失。各国证券法为了维护交易公平都规定了内幕交易行为的民事责任。如美国的《内幕交易和证券欺诈执行法》规定，允许一个同时交易者对内幕交易者提起损害赔偿之诉。理由是获取内幕信息与他人交易，证券交易双方客观上获取信息来源不均等，因而，交易是在不公平的条件下完成的，属于不公平竞争①。
7.内部人员短线交易行为的民事责任
内部人员短线交易是指上市公司董事、监事、经理及持有法定比例以上的大股东，在法定的期间内（一般为6个月），对公司上市股票买进后再卖出、或卖出后再买进的行为。为了防止内部人员凭借特殊地位，滥用公司内幕信息、买卖股票谋取利益，各国证券法都规定内部人员短线交易的利益归公司所有，公司董事会应当收回这些收益。如果从事短线交易的内部人员不将利益归入公司，公司董事会也怠于行使归入权的，公司就会受有利益损害。短线交易人员应当对公司承担赔偿责任，公司董事会也要负连带责任。例如我国台湾《证券交易法》第157条规定：“公司董事会、监察人有义务代表公司行使归入权，如怠于行使，股东得以30日之限期请求董事或监察人行使。逾期不行使时，请求之股东得为公司行使归入请求权。《日本证券交易法》第189条也规定了公司和股东对内部人员短线交易利益请求返还给公司的权利。
二、违反证券法民事责任的立法完善
通过上述分析可以看出，违反证券法的民事责任有各种情况。证券立法应当根据各种违反证券法的行为的特点，对其民事责任的构成、责任的承担方式作出规定，并使证券法的规定与民法、公司法、证券交易所业务规则等规定相互协调，从而建立完善的证券法民事责任制度。我国国务院于1993年4月22日发布了《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《条例》）。国务院证券委经国务院批准于1993年9月2日发布了《禁止证券欺诈行为暂行办法》（以下简称《办法》）。这两个法规主要针对证券违法行为规定了行为人应承担的行政责任，而对其应承担的民事责任则几乎没有规定。例如《条例》仅仅在第77条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当承担民事赔偿责任。”《办法》第23条也只笼统地规定：“实施欺诈客户行为，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”而对其他违法行为则没有规定相应的民事责任。可见我国证券法规对违反证券民事责任的规定仅限于损害赔偿民事责任，而且限于极个别的证券违法行为，这是极不完善的。正在制定中的我国《证券法》草案，虽数易其稿，但它对违反证券法的民事责任的规定也极为简略和笼统。草案中的法律责任一章仅在第201条规定了证券公司违背客户的委托买卖证券给客户造成损失应依法承担赔偿责任。第216条笼统规定：“违反本法规定，除依照本章给予行政处罚和刑事处罚外，负有民事责任的，应当依法承担民事责任。”这说明我国证券立法中关于民事责任的规定极不完善，因而，有必要对我国证券立法中如何规定违反证券法的民事责任，作以探讨。
（一）违反证券法的民事责任理应纳入证券法的法律责任体系。通过上述分析可以看出，我国证券法律、法规的起草和制定，在证券法律责任的规定上都以违反证券法的行政责任为主，几乎排斥了违反证券法的民事责任的规定，从而使我国证券法律责任制度极不完善。这同立法者指导思想中关于证券法性质的认识有很大的关系。从他们的这种作法可以看出，他们当中的一些人仍然把证券法作为证券行政管理法看待，而对证券法的商事法性质、私法性质认识不足，因而，他们只重视对证券发行和交易管理的法律规定及其违反证券行政管理关系的行政法律责任的规定，而忽略了关于平等主体的证券当事人之间的发行和交易的权利义务关系及其民事法律责任的规定。从世界大多数国家的证券立法的内容来看，不仅规定国家对证券发行和交易的管理，而且它还大量地规定平等主体的证券当事人之间的权利义务；不仅规定违反证券法的行政责任、刑事责任，而且规定违反证券法的民事责任。可见证券法的民商性质决定了在违反证券法的法律责任体系中理应包括民事责任。因此，我们在证券立法过程中，必须转变观念，从证券法的民商法性质的要求出发，在证券法中规定具体、详尽、完备的民事法律责任。
（二）证券法中关于民事责任的规定应采取证券民事法律关系与民事责任结合式规定的方法。从各国的立法例来看，关于法律责任的规定一般有两种方式：一种是将法律责任与具体的相关条文结合在一起规定，一种是另设法律责任或罚则专章加以规定。我国近年来的经济立法大都采取后一种方式，即在每个法律文件的最后设法律责任或罚则专门章节集中规定法律责任。这样规定的好处是将法律责任集中规定，有利于显示法的强制性，增强当事人的责任感。但是，这样规定使得法律责任构成的行为特征模糊不定，要确定具体的责任构成还必须再对照前边关于各种行为特征的具体规定。例如在法律责任专章中只笼统地规定：“欺诈客户给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任，”那么，什么样的行为构成欺诈客户则必须对照具体的证券法律关系中关于欺诈客户行为的规定。这样就不便于司法人员追究违法行为责任的具体操作，也不便于当事人在明确法律对其行为模式规定的同时就明确其违反该行为模式的责任后果。如果采取将法律责任同关于当事人行为模式的法律关系结合规定的方式，就会避免这些弊端。关于证券法中民事责任的规定更应采取结合于具体的证券民事法律关系的方法。因为证券发行和交易活动都具有较强的技术性、程序性和复杂性，将当事人的证券发行和交易的具体行为模式同其责任后果结合规定，既便于司法人员认定其责任构成，也便于当事人增强法制观念，严格按照证券法的规定进行证券发行和交易操作。所以各国证券法中大多采取证券民事责任与具体的证券民事法律关系关于当事人行为模式的规定相结合的方式，在相关具体条文中规定对当事人行为要求的同时，就规定了当事人违反这些要求的民事责任。
（三）证券法规定证券民事责任应处理好与民法中关于民事责任规定的关系。证券法同民法的关系是特别法与一般法的关系。民法是证券法的一般法，民法关于民事责任的一般规定都可适用于证券法关于违反证券法民事责任的规定，但证券法有特别规定的则应适用证券法的规定，证券法没有特别规定的才适用民法规定。因此，证券法在规定违反证券法的民事责任时只需要对责任构成的特殊方面作出规定，而一般的证券违法民事责任则指明适用民法中的相关条文即可。以对虚假陈述行为民事责任的规定为例，各国证券法主要作了以下特殊规定：(1)归责上的过错推定原则。所谓过错推定原则是指只要行为人申报、公布的文件和资料有虚假或欠缺重要事实，就推定制作、申报、公布、鉴证、审核文件和资料的行为人有过错，就应当承担民事责任。过错推定有两种：一种是绝对推定，即不允许责任者举证推翻的推定，一种是相对推定，即法律上在根据已知情况推定当事人主观上有过错的同时，允许当事人举证证明自己没有过错而不承担责任。一般对证券发行人提交、公布的文件有虚假和欠缺的绝对推定其有过错，而对发行人以外的其他人则相对推定其有过错。例如日本《证券交易法》第18条对申报者因申报书虚假记载或欠缺而产生的赔偿责任，并没有允许其可以举证证明自己无过错而免于承担民事责任的规定，但在第21条对公司的高级职员、注册会计师、监查法人、证券承销机构则允许其能够证明自己不知申报文件和材料有虚假记载或欠缺，并且尽了相当注意仍不能知情者，可不承担责任。(2)保护善意投资者。各国证券法在规定证券发行人应对虚假陈述行为负赔偿责任的同时，又规定如果取得证券的对方当事人在当时已知悉文件有虚假记载或遗漏事项者，证券发行人不负赔偿责任。(3)规定虚假陈述行为人之间的连带责任。各国证券法一般都规定提交或公布的文件和资料有虚假记载或欠缺的，证券发行人、文件的制作者、鉴证者、审核人都应向受害人承担连带责任。(4)责任追究上的短期时效。各国证券法中一般要求虚假陈述行为的受害人应从其知道受损害之日起一年内提出，它短于一般诉讼时效。即使其最长时效也短于民法上规定的最长时效。如日本证券交易法规定为从申报之日起5年内提出，韩国证券交易法规定从申报生效之日起3年内提出。由此可见，证券法中民事责任的构成有许多特殊规定，仅有民法上关于民事责任的规定还不足以追究证券违法行为的民事责任，证券法理应对证券违法行为民事责任的有关特殊方面作出规定。
（四）证券法中关于民事责任的规定应与证券交易所章程、证券交易业务规则、证券服务机构行业规则中关于民事责任的规定相协调。证券发行和交易具有复杂性，其操作规范具有很强的技术性和程序性，一般由具体的证券交易行业的业务规则规定，这些规则在规定证券当事人的行为规则时，就同时规定了他们违反规定的民事法律责任。例如证券交易所业务规则在规定当事人的清算交割规则时，就规定了当事人一方违反清算交割规则的民事责任，以及对方当事人的民事救济权利。这些规则当中规定的民事责任主要是违反有关证券合同的民事责任。对这些规则中规定的民事责任，证券法无须再作重复规定，只要加以认可，使之具有法律效力就行了。这样不仅可以使证券法法条简明，而且可以有效地追究证券违法行为的民事责任。
注释：
①成涛、鲍瑞坚主编：《证券法通论》，中国大百科全书出版社上海分社，1994年版，第143页。