中国物权法的意涵与时代特征

中国物权法的意涵与时代特征

关键词: 物权法 民法典 社会效果 时代特征

内容提要: 物权法在中国历经引进、否定、转向、曲折，最终实现复兴，它始终没有改变沿着中华民族的民富国强的这一方向而前进。2007 年在中国共产党的领导下颁布的中国《物权法》在中国特色社会主义道路的巩固、中国改革开放事业的更深层次的发展、中国人权保护事业的进步以及中国民法法典化的最终实现等方面彰显其十分重要的社会意义; 同时，囿于诸多方面的原因，该法在一些内容的厘定上留有时代的烙印，带有时代的特征。中国《物权法》的颁布，预示着中国的改革开放、人权保护、民法典的制定乃至于中国特色社会主义道路的新的启程。中国《物权法》的这一积极效果与历史进步的取向是最主要的。该法中的落后规定或未作规定的事项，可以通过将来制定民法典、修改《物权法》或制定司法解释予以补充、克服和完善。

引言

物权法是调整财产的归属和财产的物权性利用的法律，其功能在于实现社会财富的“定分止争”和“物尽其用”。而新中国的真正全面、系统的物权立法，是在2007 年3 月由第十届全国人大第五次大会审议通过的《中华人民共和国物权法》。今年恰好是该法通过五周年的纪念之年。经过五年来的施行、适用，我们一方面可以更冷静地慎思该法制定前后对它产生的各种争论，另一方面也可更理性地着眼于中国现实社会对该法的需要，分析这部法律对中国社会的效果、功用，同时指出其遗留的时代烙印及完善之道，这应该是中国民法学者今日的一项很有意义的工作。

中国古代法中并无“物权”一词。近代中国法制改革之初，财产法开始采取大陆法系的立法模式，通过日本而引进德国民法中的物权概念，并按潘德克顿模式分别编撰民法典中物权编的总则、所有权、用益物权、担保物权以及占有。这一变革对于中国财产法的意义重大，因为从此中国的财产法从形式与内容两方面继受了大陆法系的体制，具备了与德国民法所代表的大陆法系德国法支流基本相通的条件，并使物权法具备了成为国家和社会的基本法的可能。

从世界近代民法典中物权法的编撰可以看出，物权法的制定，是各国财产法中最核心的部分。尤其在德国，它是物权、债权二分的结果; 法国民法典中虽然没有物权、债权的界分，但其在“财产法”的名称下依旧涵盖了这两个部分。旧中国在清朝末年进行的法律改革就是引进大陆法系德国、日本、瑞士民法的物权、债权概念，同时在内容上也注意到了法国民法的财产法制度。所以 1929—1930 年的《中华民国民法》的物权、债权概念及其知识体系，基本上都是外国法引进的结果。

1949 年新中国成立以后，废除了国民党政府颁布的“六法”，原《中华民国民法》中的物权、债权等概念不复存在。1956 年以后，随着中国对生产资料私有制的社会主义改造的基本完成，物权、物权法等概念被认为是资产阶级的法权概念，受到批判，这种情况使得新中国直到 1986 年颁布《民法通则》时都仍然不承认物权概念。1992 年新中国实行社会

主义市场经济制度后，社会认识到物权法作为市场经济基本法的作用，法学界和立法机关对于物权法的概念、知识系统以及编撰技术采取了接受的态度，中国法学界对物权法的研究进步非常快。这一时期，有关物权法教科书和学术专著的出版，以及国家立法机关提出中国应制定自己的物权法，成为中国民法学发展的一个亮点。（这一时期笔者的一些研究成果是祖国大陆地区在物权法领域比较早的作品，如陈华彬． 现代建筑物区分所有权制度研究

[M]． 北京: 法律出版社，1995; 陈华彬． 物权法原理[M]． 北京: 国家行政学院出版社，1998; 陈华彬，梁慧星． 物权法[M]． 北京: 法律出版社，1997; 孙宪忠． 德国当代物权法[M]． 北京: 法律出版社，1997;钱明星． 物权法原理[M]． 北京: 北京大学出版社，1994; 王利明． 物权法论[M]． 中国政法大学出版社，1998． 这些著作对于物权法知识体系在中国的普及和弘扬发挥了很大作用。）

物权法是关于财产的法律规则之一，历经艰苦努力，经全国人大常委会进行七次审议，中国已于五年前颁行了这部法律。鉴于中国《物权法》的特殊性、重要性，以及这部法律在颁行前后发生的一些争论，于该法施行五周年之际，就该法对中国社会的需要、效果、功用、社会影响等按照中国的基本国情予以认真的评价，对于其中的积极意义进一步予以弘扬，对其中的不足予以建构或完善，无疑有其必要性。中国的改革开放已经进入到一个新的更深层次的时期，需要包括物权法在内的民商法制度为其奠定基础和予以新的启程，物权法的发展不会再像改革开放前受到批判，2007 年颁行前后对其予以否定、予以误解的情形很难再发生。今日中国面临的进一步的艰巨的改革开放任务，更加证明了中国颁行物权法的价值。在中国未来社会的发展中，中国《物权法》将扮演愈加重要、愈加突出的角色，发挥其他法律与政策不可替代的社会效果。

一、旧中国引进和建立物权制度体系之初

中国引进物权概念与最初制定物权法起于清末变法。1902 年光绪皇帝颁布诏书，宣布实行“新政改革”，旧中国“私法之革新事业”[1]由此起航。1907 年委派沈家本、俞廉三、英瑞为修律大臣，设立修订法律馆，起草民法典。1908 年民法典起草正式开始，由日本学者松冈义正负责起草总则、债权、物权三编，由曾经留学法国的陈箓与留学日本的高种、朱献文负责起草亲属、继承两编。1911 年，民法典起草完成，称为“大清民律第一草案”，其中第 1编总则、第2 编债权、第3 编物权、第 4 编亲属、第 5编继承。虽然这一民法草案尚未正式颁布而成为法律，但是通过这一民法草案，西方民法的编纂体例及概念、原则、制度和理论体系被引入中国，充分显示中华民族这一古老民族“如何在外来压力下，毅然决定抛弃固有传统法制，继受西洋法学思潮，以求生存的决心、挣扎及奋斗”[2]。

从清末的民法立法来看，物权法被置于第 3编，其下第1 章为通则，从第2 章开始分物权为所有权、地上权、永佃权、地役权及担保物权，分列为第 2章至第6 章。这种立法理念，是以地上权、永佃权、地役权为用益物权，担保物权则再细分为抵押权、土地债务、不动产质权与动产质权四种，至于占有则为一种事实状态的法律关系，列为物权法之末，为第7 章[3]。

清末民法立法对物权概念的引进及所建构的物权制度体系，实际上开启了旧中国主要继受德国民法物权概念与知识谱系的大门，而且它奠定了旧中国编撰物权法的基础，其后数十年乃至今天的物权法编撰与法教义学讲授以及物权法的研究都是主要在这个基础上进行的。

尤其应该注意的是，清末民法立法在建构物权法制度体系的过程中，对于德国民法中的属于日耳曼法固有的物权制度也一并采纳了。例如，它规定的“土地债务”就是德国“土著法”的物权制度。另外，德国物权法中的物权行为理论的各项规则，清末的民律草案也予以了采纳[4]。所有这些，显示了清末中国在继受德国物权法的过程中的盲目性、过分依赖和不太加以取舍的态度。而在百余年后的今日中国物权法中，这种对于德国物权法的态度已不复存在了。无疑，这说明今天中国的物权立法已不再具有盲目性和对西方法律不加以取舍的态度。而事实上，这一点它正好反映了旧中国物权立法对于以德国为代表的西方物权法的选择、创新乃至反拨。

值得指出的是，在旧中国清末的财产法制变革中，日本民法与日本法学家做出了很大的贡献。事实上，清末民法立法中使用“物权”一词，其除了直接来源于德国民法典第3 编“物权”的编名外，也是直接地来源于日本《民法》第 2 编的编名。而这主要是通过当时协助中国编制民律草案的日本学者松冈义正、志田钾太郎的帮助而实现的。这两位学者兼法官除了建议中国民法中采取物权法的名称外，更是推动中国采取了物权法中非常重要的不动产物权变动登记生效、动产物权变动交付生效的物权变动规则。这一规则是德国、瑞士物权法中最具风格的物权规则。采取德国法、瑞士法的这一物权变动规则可以避免源自于法国民法的日本民法中的物权变动制度的不确定性及适用中的困难。（日本《民法》第175 条、第176 条及第 177 条为关于物权变动的规定，由于其采取继受自法国而来的债权意思主义，加之这些条文规定的模糊性，造成学者出现了对这些条文的不同的解释意见，而且日本司法实践中在适用这些条文时也出现了困难。关于学者围绕这些条文而发表的解释论著作，可谓非常多。比如，铃木禄弥． 物权变动与对抗问题[M]． 东京: 株式会社创文社，1997; 滝沢聿代． 物权变动的理论( 1) [M]． 东京: 有斐阁，1987; 滝沢聿代． 物权变动的理论( 2)

[M]． 东京: 有斐阁，2009; 鹰巢信孝． 物权变动论的法理检讨[M]． 福冈: 九州大学出版会，1994．）日本的这两位人士的这一做法，实际上表现了他们“放弃狭隘民族主义的学术勇气”[4]。不过，1911 年10 月，辛亥革命爆发，清王朝被推翻。由此，在日本人的帮助下完成的这一民律草案未能正式颁布生效。1912 年中华民国成立，其后不久又开始第二次民律起草的工作。（对于民国时期的民法编撰，中国法制史学者杨鸿烈指出:“民国时代编纂法典，不过完成清代未竟之业而已”。( 参见: 杨鸿烈． 中国法律发达史: 下卷[M]． 上海: 上海书店，1990:1032． )）

发生在民国时期的第二次民律起草，其起草者们首先对大清民律草案过分仿效德、日立法成例，尤其是过分移植西方法，规定“土地债务”等纯粹属于德国日耳曼民族固有法和习惯法上的制度进行了检视、反省，认为应对中华民族习惯法上的物权制度，如老佃、典和先买等予以吸纳、规定[3]4。1925年，民律第二次草案完成起草。在该草案中，物权编共计9 章，未设“担保物权”的章名，而将抵押权、质权分开，各占一章，另外再追加规定典权。应该指出的是，增加规定典权，以及将典权作为担保物权对待（典权的性质主要有三说: 用益物权说、担保物权说和折中说。此三说中，以用益物权为通说。1925 年的《民律草案》采取的是担保物权说。），构成了民律第二次草案的特色。不过，与大清民律草案相同，该民律草案也未正式颁行而成为法律[3]5。

此后经过数年的立法研究和准备，旧中国终于在1929 年完整地颁布了自己的民法典中

的物权法。在此之前，国民党中央执行委员会政治会议曾规定物权编 14 条立法原则，包括实行物权法定主义、所有权社会化、不动产物权变动采登记要件主义，规定所有权时效取得、动产善意取得和典权等。从立法的形式和内容看，1929 年民法典中的物权法编主要参考了德国、瑞士和日本民法中的物权立法与体系设计，但同时也有基于对本土的社会资源的调查而确立的典权制度等。

值得指出的是，旧中国 1929 年民法典中的物权法制度，是当时的立法者运用“取法乎上”，“得乎其中”的立法方法，经过严谨严肃的比较研究后获得的一个成果。在当时，德国、瑞士、日本等已有成熟、现成的物权法制度及体系构建的成例，而且属于最先进的“上”者，而旧中国此时的物权法等民法尚处于初级阶段，“取法乎上”总比“取法乎中”或“取法乎下”要强得多。新中国今日包括物权法在内的民事立法与物权法学等民法学研究的繁荣昌盛，其实正是得益于改革开放以来新时期民法立法与民法科学不断借鉴国际及一些先进国家的经验，即所谓“取法乎上”而结出的硕果。“只有通过取法乎上，才能自己有所创造，达到更高的水平”[5]。正因为如此，在中华民国民法制定的时代，1929 年国民政府颁行的物权法在内容设计和编制体系等方面，是一点也不逊色于其他国家的物权法的，是先进的。而关于这一点，新中国成立以后的中国民法学界基本上忽视了，或者避而不谈。

1929 年中国民法典中的物权编从立法技术的角度看，也是先进的。尽管它“采德国立法例者十之六七，瑞士立法例者十之三四，日法苏联之成规，亦尝撷取一二”[5]2，但它的“条文辞句，简洁通俗，且避去翻译式的语气，为纯粹的国语”[5]19。尤其是它很具有瑞士物权法的长处，且避免了此前各民律草案的日本语的口气，由此足见当时的立法者独具只眼，堪为立法技术上的重大进步[5]19。

从旧中国清朝末年进行财产法制变革到 1929年颁行民法典中的物权法编，是旧中国在民法立法上引进和建立自己的物权制度体系之初。其除立基于中国的固有法和实际国情而予以立法外，尤其着重参考并直接以德、瑞、日民法立法成例为蓝本。1929 年颁布的民法典中的物权法尽管在旧中国大陆地区仅施行了 20 年，但自 1945 年在我国台湾地区施行以来至今已有近 70 年的时间。1929 －1949年的旧中国，内忧外患交织，战事连绵，一般人民拥有的财产很少，由此，包括物权法在内的各项民事法制很难有其作用空间。这样的境况，使得这部先进的物权法在祖国大陆未能获得很好的施行; 而该法在我国台湾地区施行近 70 年来的情况显示，其对于保障台湾地区人民的财产权、人权、自由及民主等发挥了非常大的作用。我国台湾地区的人民为拥有这样的包括物权法在内的民事法制而深感自豪、骄傲和幸福。这一点从笔者与我国台湾地区民法学者的交流、对话中常常可以真切地感受和体会到。

二、新中国1949 －1956 年对物权法的基本肯定与之后至80 年代末对物权法的否定 1949 年中华人民共和国建立后，因废除国民党政府的“六法”，所以《中华民国民法》也就被废止了。在中国大陆，从此也就没有了民法典上的物权法。

但是，应该注意的是，自中华人民共和国建立到1956 年生产资料私有制的社会主义改造的基本完成，中国尽管没有通过制定施行于全国范围内的民法典来建立所有权、用益物权、担保物权以及占有制度，但散见于当时地方立法中的民事法律文献，以及当时最高人民法院和司法部就民事问题所作的一些“批复”和“解释”的内容，均表明这一时期中国是肯定物权制度的。

不过，这一时期并不长久。1956 年以后，由于中国建立起了生产资料的社会主义公有制经济制度，所以此前曾一度存在的私人土地所有权不复存在。与之有联系或以之为标的物的物权性质的权利，如地上权、地役权等也随之消灭。加之在这一时期，中国民法全盘移植、继受了前苏联民法理论与制度。中国社会于是认为，所有权以外的他物权是资本主义私有制经济关系的产物，在中国，由于现今已经建立起社会主义的生产资料公有制经济制度( 尤其是土地公有制制度) ，所以，所有权以外的土地用益物权等也就自不应当继续存在[6]。反映在立法上，中国当时的民法立法也就只承认了所有权，而未承认用益物权; 至于担保物权，因那时基本上不存在私人之间的融资，所以也就当然不发生以担保物权来担保债权人的债权实现的问题，从而也就没有担保物权制度。这种情况一直持续到1986 年中国《民法通则》的颁布。

尤其值得指出的是，在 1956 －1986 年这 30 年期间，物权法的教学与研究大多停滞。据笔者的检索，这一时期没有一篇法学论文涉及物权法的; 同时，物权概念与 1929 年国民政府颁布的民法典中的物权法受到极大的批判。这一点可以从 1958 年中央政法干部学校民法教研室编著的《中华人民共和国民法基本问题》中清晰地看到。该书十分尖锐地指出: “国民党物权法是资本主义和帝国主义国家反动民事立法的翻版，同时又保留着旧中国封建性的物权观念”，是“半封建半殖民地的产物”，所以“物权”这一概念应当被摒弃[7]。应该注意的是，这一观点的影响十分深远，20 世纪 90 年代中国物权法制定之初，有一种观点就认为，物权的概念和知识体系不科学，它不如英美法的财产法，因为物权法无法包括财产权利的全部，而且中国人难以接受“物权法”这个外来词和制度。（参见: 郑成思． 关于制定‘财产法’而不是‘物权法’的建议[J]． 中国社会科学院要报: 信息专版( 41) ; 孙宪忠． 中国民法继受潘德克顿法学: 引进、衰落和复兴[J]． 中国社会科学，2008，( 2) ． 另外，值得提到的是，在1998 年 3 月民法起草工作小组第一次会议上，江平教授认为“物权”概念不通俗，建议以“财产权”概念取代之。在2001 年 5 月的物权法草案专家讨论会上，江平教授声明“不再坚持”这一意见。在2002 年 4 月 19 日的民法典草案专家讨论会上，江平教授明确表示赞同设物权编。( 参见: 梁慧星． 中国民事立法评说: 民法典、物权法、侵权责任法[M]． 北京: 法律出版社，2010:12． )）

中国自 1978 年起实行改革开放的基本国策，至20 世纪80 年代中期，经济体制改革已成功的由农村转移到城市。这一时期，出于反映经济体制改革取得的成果及规范社会主义有计划商品经济的发展的需要，中国在 1986 年颁布了《民法通则》。但十分遗憾的是，由于中国社会长期排斥、批判物权概念及其知识系统，该法没有启用物权的概念，而是使用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”( 第 5 章第 1 节) 这一名称。在此名称下，它除了规定所有权外，还规定了国有企业财产经营权、国有自然资源使用权等用益物权; 而对于担保物权，立法者并没有在体例上将它规定于其中，而是将抵押权、留置权与保证、定金担保一并规定于“债权”中。在此，我们可以清晰地看到，这种立法编制体例是中国长期拒绝认可物权概念及其制度体系的结果。也就是说，抵押权、留置权既然不是民法总则上的制度，也不是亲属和继承法上的制度，所以惟一的就只能是债法上的制度。从而，将这两种制度一并规定于“债权”中也就是顺理成章的。

总之，在1956 －1986 年期间，中国的民法立法与法教义学，否定来自于西方法律中

的物权概念的正当性，物权法的教学、研究及立法活动处于停滞状态。在这种情形下，包括所有权、用益物权、担保物权以及占有在内的完整而系统的物权法对于中国社会的需要已完全变得没有必要。对于这一时期物权法之受到冷落的这一特殊的万马齐喑的历史，中国民法学界长期以来也同样基本上忽视了。在笔者的阅读范围内，除笔者外，中国民法学界基本上无人提及或省思这一段历史。（关于笔者对这一段历史的检视、省思，请参见: 陈华彬． 物权法[M]． 北京: 法律出版社，2004:56．）

三、20 世纪90 年代初期开始的物权法的复兴

起于1978 年的改革开放，到1992 年时，使中国国家和社会的面貌焕然一新。中国的普通民众通过自己的劳动业已积聚了相当的财产。而且，中国一般民众已经认识到保护私有财产的重要性和积极价值。由此，在 1992 年之时，中国即宣布实行社会主义的市场经济体制。从此，中国的经济改革进入了建立社会主义市场经济体制的崭新时期。

从国际社会和各先进国家经济与社会发展的经验看，既然实行市场经济体制，也就意味着要建立规范财产的物权关系与交易和流转的法律体系。这是因为，市场经济就是法治经济。这其中，民商法体系的建立尤其具有决定性意义。而民商法体系中，物权法体系和债法体系起着基础地位的作用。

关于债法体系，中国当时已经有三个合同法( 经济合同法、技术合同法和涉外经济合同法) ，已经有了规范财产的交易关系的法律基础，所以当时面临的任务是: 消除这三个合同法之间存在的龃龉，建立适应社会主义市场经济发展的统一的合同法制度及其体系。从 1992 年起，经过数年时间的努力，中国终于在 1999 年结束了合同法“三足鼎立”的局面，完成了统一合同法的颁布，建立起了规范市场经济的交易与流转的基本法律规则。

但另一方面，规范财产的归属与利用的完整而系统的物权法规则却尚付阙如。因为物权既是财产交易的起点，也是财产交易、流转的归宿。如果从事交易的民事主体对用于交易的财产没有物权权利，则交易行为( 如买卖行为等) 会变成无效抑或不能实现，而且买受人也不能取得买卖标的物的物权。由此，首先确定市场交易的标的物的权利归属，就显得十分必要。为此，就需要建立包括所有权、用益物权、担保物权以及占有制度在内的完整而系统的物权法体系。也就是说，在这一时期，中国社会已不能回避对于物权法的急切需要。正是大体大约从这一时期开始，中国的物权法进入了其编撰时期。

在中国物权法的制定中，最初提出中国物权法立法方案( 草案) 的是中国社会科学院法学研究所的课题组，其所提立法方案，坚持了以下立法指导思想: 其一，贯彻个人利益与社会公益协调发展的所有权思想; 其二，坚持对合法财产的一体保护原则; 其三，严格限定公益目的，重构国家征收制度;其四，总结农村改革的经验，实现农地使用权的物权化。从起草物权法的这些指导思想可以看出，中国民法理论在新时期摆脱苏联民法理论的羁绊后，力求将继受而来的西方物权法制度与知识体系与中国改革开放和发展社会主义市场经济的生动实践相结合，用于除旧布新、推动中国社会进步、维护公平正义及创建新的物权制度与物权理论[8]。

但是，这些正确的立法指导思想却遭到中国法学界一些学者的质疑。2005 年末，他们将反对的浪潮提升到物权法草案系违反宪法这一风口浪尖。他们认为，物权法草案对国家、集体和私人财产实行平等保护，违反宪法基本原则，并且该草案有利于富人而不利于穷人，

因此是决然无法接受的。由于这些反对的声音，使得全国人大常委会于 2006年8 月对物权法草案进行第五次审议，同年10 月进行第六次审议，并在说明中特别解释称，规定对国家的、集体的和私人的物权予以平等保护，符合社会主义市场经济的本质要求和现行宪法的基本精神。尽管如此，它还是使得颁布物权法的计划推后到2007 年才得以实现。（关于中国《物权法》的颁布过程及其困难，参见: 记者 . 中国物权立法历程: 从未如此曲折从未如此坚定[N]. 南方周末，2007－ 03 － 22．）

不过，中国《物权法》最终还是在十届全国人大第五次大会上以高票通过。《物权法》最后颁布的文本，明确规定国家、集体及私有财产一体保护，并无高下之分。这一点的意义十分重要。另外，该《物权法》在体例编制上，采取 5 编制( 第 1 编“总则”，第2 编“所有权”，第 3 编“用益物权”，第 4 编“担保物权”，第 5 编“占有”) ，这一点反映了中国《物权法》对德国、瑞士、日本及中国台湾地区物权法的继受; 但同时，该《物权法》又立基于中国社会的实际国情而摒弃了西方物权法中的一些不适合于中国社会的理论或制度，并且还创建和发展了一些新制度。

尤其值得指出的是，在对西方国家物权法理论与制度的摒弃中，具有代表意义的，无疑是德国民法的物权行为理论与制度。这一理论与制度被认为是德国民法最具风格的特征。如前述，大清民律草案与国民政府在1929 年颁布《中华民国民法》时将这一理论和制度移植过来，可以说主要是认为，德国民法上的多半是好的，不加怀疑，不敢怀疑; 但现在不同了，中国民法学者在研究起草物权法的过程中，对德国民法的制度和理论敢于怀疑，就是否采用物权行为理论进行了热烈讨论。（对此，笔者于1997 年发表于《民商法论丛》第 6 卷上的论文《论基于法律行为的物权变动》对德国物权行为理论的源起、形成及遭遇的困难等进行了全面梳理，明确指出中国物权法不宜采取此理论。( 参见: 梁慧星． 我国民法是否承认物权行为理论[J]． 法学研究1989，( 5) ; 王利明． 物权行为若干问题探讨[J]． 中国法学，1997，( 3) ． )）通过讨论既加深了对德国这一理论的认识，也加深了对中国国情的认识，最终决定中国物权法不采物权行为理论，从而完全自主地建立了自己的物权变动理论，这就是以债权形式主义为主，债权意思主义为辅的混合物权变动模式。由此可见，中国《物权法》并不“幼稚”，而 是“比 我 们 的 先 人 们 前 进 了 一 大步”[8]44 －45。（参见: 谢怀栻． 谢怀栻法学文选[M]． 北京: 中国法制出版社．2002:374． 谢怀栻先生在谈及继受外国法时曾指出: 不论哪个国家都有自己的特点，没有特点的国家和民族是没有的。因而在继受外国法时，辨别自己的特点也是一个重要问题。机械地、盲目地照搬外国的法律，当然不一定好; 强调甚至借口自己的特点，而拒绝接受先进的外国法律，也是不对的。要敢于接受，善于研究，不断修改，这是继受外国法律很重要的原则。( 参见: 谢怀栻． 谢怀栻法学文选[M]． 北京: 中国法制出版社．2002: 451． )）

四、中国《物权法》对中国国家与社会的效果

在中国《物权法》颁布、生效之前，中国的改革开放业已走过了近 30 年的历程。而在这一过程中，中国的改革开放大多是在“摸着石头过河”的情形下进行的。直至 2007 年时，业已进行的近 30 年的改革开放使中国人民的面貌、社会主义中国的面貌发生了历史性变化。改革开放在政治、经济、社会建设及意识形态等方面取得重大进步、获得巨大成功的同时，对于改革开放在这些方面所取得的成果又急需以立法的形式予以厘定、巩固或加以回应、

认可。具体来说，对于近 30 年改革开放取得的成果，对公众要求平等保护国家财产、集体财产和私有财产的要求，对公有制为主体、多种所有制经济共同发展的中国社会主义基本经济制度，以及中国近30 年经济发展中的效率取向等，在法律上应给出回答，即给不给法律上的地位。这一点是厘定中国社会现实状态与未来发展的关键抉择。另一方面，在国际上，西方一些国家的政治体制、民主制度对中国的影响有所渗透，中国需要回答为什么只有中国特色的社会主义民主、政治道路在中国是惟一可行的，而决然不能选择西方一些国家的民主、政治道路等重大问题。对于中国社会发展进程中的这些紧要问题，中国《物权法》尝试做出了回答。

就中国《物权法》对中国国家和社会的效果，我们可以指明如下几个方面的内容: ( 一) 中国《物权法》与中国特色社会主义

国家主席胡锦涛在十七大报告中指出: “改革开放以来我们取得一切成绩和进步的根本原因，归结起来就是: 开辟了中国特色社会主义道路”，“高举中国特色社会主义伟大旗帜，最根本的就是要坚持这条道路”[9]。从国际共产主义运动的理论和实践来看，中国特色社会主义与此前的苏联、东欧等国家的社会主义的根本区别就在于对待私有财产的态度不同。经历过近 30 年改革开放以后的中国，是肯定私有财产与非公有制经济即私营经济的正当性、合法性的; 而苏联、东欧等国家的社会主义则是以消灭私有财产为目标，视私有财产为“万恶之源”。正是在这一逻辑思维下，1922 年的《苏俄民法典》与上世纪60 年代的《苏俄民法典》、《苏联民事立法纲要》，以及《捷克斯洛伐克民法典》、《匈牙利民法典》、《蒙古民法典》等均不规定物权概念，物权法在民法典中不占有一席之地。在这一点上，如前所述，中国改革开放前历次起草的民法草案也都相同，即不规定物权概念，物权法受到严厉批判[8]44 －92。

为了适应改革开放的发展，为了实行社会主义市场经济体制，尤其是为了以法律的形式确立和巩固中国特色社会主义的伟大道路，经过数年的艰苦努力，中国建成了中国特色社会主义法律体系的基本框架。而中国《物权法》是“中国特色社会主义法律体系中起支架作用、不可或缺的重要法律”[10]。这一颇具意味的表述，其深层次的意义系在于强调中国物权法与中国特色社会主义之间的本质联系。其背后隐含的旨趣是: 中国肯定私有财产的合法性，在公有制和非公有制经济并存基础上实行社会主义市场经济。国家主席胡锦涛在十七大报告中还指出，要“毫不动摇地巩固和发展公有制经济，毫不动摇地鼓励、支持、引导非公有制经济发展，坚持平等保护物权”[9]。从这一表述的字里行间，也同样可以看到以平等保护为基本原则的物权法与中国特色社会主义之间的本质联系。

总之，中国《物权法》颁布和实施五年来的效果表明，中国《物权法》事关高举中国特色社会主义的伟大旗帜，事关坚持中国特色社会主义的伟大道路，事关全面建设小康社会的伟大目标和中华民族伟大复兴历史使命的实现，对中国国家和社会所具有的效果重大，不容小觑[8]44 －92。

( 二) 中国《物权法》着重界定财产的归属关系，以巩固改革开放的成果

基于确认和巩固改革开放 30 年的成果的要求，与反映人民认可的对于私有财产予以保护的价值理念，中国《物权法》着重确认和界定了各种财产的归属关系，由此以实现定分止争，明确物的归属，巩固社会主义市场经济制度下的各项财产秩序，尤其是改革开放30 年

以来所形成的新的社会财产关系秩序。

比如，中国《物权法》第 5 章“国家所有权和集体所有权、私人所有权”中以 25 个条文的内容详细地列举规定了哪些财产属于国家所有，哪些财产属于集体所有，以及哪些财产属于私人( 含自然人和法人) 所有; 在第6 章中，将中国改革开放以来城市居民通过进行住宅的商品化改革而取得的住宅所有权赋予其名正言顺的“名分”———“业主的建筑物区分所有权”; 于第3 编“用益物权”中，将土地承包经营权、宅基地使用权明确规定为两种用益物权，这实际上是以法律的形式规定农民对集体所有的土地的两项最重要权利: 土地承包经营权和宅基地使用权。前者是维持农民的基本生计必不可少的权利，后者则是农民安身立命之所在的权利，二者均十分重要，不可或缺。

按照中国物权法制定之初确立的立法方针，农民对自己耕作的土地尽管不能享有所有权，但物权立法应当赋予其享有相当于所有权的权利。（这是 1998 年 4 月全国人大常委会法制工作委员会在北京前门饭店召开的首次物权法专家讨论会上确定的方针。笔者参加了此次会议并在会议上积极支持这一方针。）2007年最终颁布的《物权法》实现了这一目的。该法第126 条规定: “耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年; 特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”。这样的规定，实际上已经使农民的土地承包经营权具有了一定程度上的相当于所有权的权能。这种稳定、清晰的规定会引导农民对土地进行长期的筹划和打算( 如对土地进行投入、改良土壤或兴修水利等) ，从而可以改变在权利归属不确定的情形下过度开发土地或在土地上进行短期行为的现象。尤其具有价值的是，这种权利归属的确定，可以为农村社会的长期稳定奠定财产法律基础。

( 三) 创设具有中国特色的用益物权、担保物权规则，巩固改革开放的成果

1． 土地承包经营权

中国1978 年起航的经济改革是从农村实行家庭联产承包责任制开始的。此种农户耕种集体土地的行为在中国物权法颁行之前其性质比较模糊，实践中主要将它理解为民法中的一种合同行为而属于一种债权债务关系。但是，这种理解在实践中造成了农户的利益受到很大的损害。其最典型的例子就是: 作为发包方的农村集体在土地承包的期限还未届满前就往往撕毁合同而将土地转包给第三人。这种做法从民法法理的角度看并无不当。因为既然发包方与农户是承包合同关系，则作为享有土地所有权的发包方将自己的土地转包给第三人也就在法理上站得住脚。但这样做的社会效果，却是使农户不愿在土地上作长期的耕作计划和打算，不愿对土地进行投入，不愿兴修水利，以及不愿改良土壤等。特别应该指出的是，它还造成了农村社会的不稳定，使农村社会的各种矛盾( 如干群矛盾等) 因此而凸显、紧张。

为了改变上述局面，中国《物权法》采取的对策，就是使土地承包经营权物权化，也就是将农户对集体土地的承包经营权明确规定为一种用益物权，并规定期满后该土地承包经营权自动延长( 第126 条第 2 款) 。由此，农户对承包土地的权利由原先的债权性权利转变为物权性权利。此权利在法律上具有排除他人干涉的效力。通过这样的法律定位，农户对土地的权利被强化，农村经济的长期稳定发展有了财产权的保障。

2． 建设用地使用权

在改革开放前，中国城市国有土地实行无偿、无期限及完全的行政划拨的使用制度。这种制度使城市土地变成一种福利性的使用制度，其结果造成了城市土地资源的闲置和浪费。20 世纪 90 年代，国务院发布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，开启城镇国有土地使用制度改革的航程。这一改革的关键在于，按照所有权与使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权有偿出让和转让制度，改变以往城镇国有土地的无偿、无期限的使用。1994 年颁布的《城市房地产管理法》和 1998年修订的《土地管理法》基本确立了国有土地的有偿出让和无偿划拨两种方式。往后的实践证明，这一改革是成功的。

为了巩固这一改革的成果，中国《物权法》总结实践的经验，明确规定了建设用地使用权制度( 第12 章) 。按照这一制度的目的，以划拨方式设立建设用地使用权受到严格限制，而在较大范围内国家采取以有偿出让的方式设定建设用地使用权。而这种有偿出让方式，就是作为出让人的国家将一定期限的建设用地使用权出让给建设用地使用权人使用，建设用地使用权人向作为出让人的国家支付一定的出让金。其主要方式包括: 拍卖、招标和协议等。究其实质，它是作为土地所有权人的国家与建设用地使用权人之间的一种民事平等有偿交易。

3． 担保物权

在中国1992 年实行社会主义市场经济体制以前，无论是在完全的计划经济时期，还是在有计划的商品经济时期，中国社会总资本的循环和周转主要是通过国家来管控的。1992 年以后进行的金融改革，就是将由原来的国家无偿拨款改变为通过银行发放贷款，即采取融资的方式。针对资金融通使用关系的这一变革，中国民法立法在 1999 年颁布的《合同法》中采取了借款合同制度。但是，《合同法》不能解决资金融资的风险问题，规避融资风险必须有赖于物权法中的担保物权制度。中国《物权法》在总结1995 年《担保法》及 2000 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的基础上，参考发达国家和地区的经验，规定了较为完善的担保物权规则( 第4 编)[8]95。

尤其应该指出的是，中国《物权法》规定的担保物权规则具有中国自己的特色。比如，该法关于抵押财产范围的广泛性( 第 180 条) 、建筑物抵押( 第182 条) 、建设用地使用权抵押、关于债券质权( 第223 条) 、基金份额质权( 第 226 条) 、存款单质权( 第223 条) 、仓单、提单质权( 第223 条) 、应收账款质权( 第 228 条) ，以及关于可分物的留置( 第 233条) 等的规定，均体现了中国自己的特色，显示了中国《物权法》的制度创新。

此外，中国《物权法》也有对域外法的借鉴。这一点可以从该法规定的动产浮动抵押清晰地看出。在今日比较法上，浮动抵押( floating charge) 是英美法中苏格兰的制度。大陆法系国家的传统中并无这一制度。这一制度的特点就是抵押物始终处于不确定状态，必须到权利人行使抵押权时，通过法院发布抵押权实行公告，查封、扣押、冻结抵押人全部财产，抵押物才能确定[8]102。它是为了解决中小企业、个体工商户、农业生产经营者贷款难而引进的一项崭新的抵押制度。正是因此，它具有区别于中国《物权法》颁布之前《担保法》中规定的固定抵押的特点[10]408。

( 四) 引进建筑物区分所有权规则，巩固住房商品化改革的成果

建筑物区分所有权是关于城市居民对自己居住的房屋享有物权法上的所有权的制度。中国《物权法》专设一章( 第 6 章) 而就该制度予以明文规定。从立法初衷来看，中国引进

大陆法系与英美法系中有关建筑物区分所有权立法的成功经验，其旨趣在于巩固中国自 1978 年代开始的城市住宅的商品化改革的成果。

众所周知，从 1949 年新中国成立迄至 1978 年之前，中国的住宅政策和制度是一种公有化、福利型的住宅政策和制度。在传统的高度集中的计划经济体制下，它是一个以供给制为核心，以实物分配为特征的，几乎完全排斥商品经济运行机制的住房制度体系。从住房的生产、流通到分配、消费，它都有自己独特的运行机制。即国家单一投资建设住房，然后由政府单向流通到职工，并采用实物分配的形式，最后由职工无偿消费( 因为房租连维修费都远远不够) 。这种住宅政策和制度形成了按权力、关系、人情等分配住房的分配机制，破坏了社会主义的按劳分配原则，而且，它还加剧了住房占有中的两极分化，破坏了社会主义的公平正义原则[11]。

1978 年中国开始住房政策和制度的改革，其目的就是要将此前的公有化、福利型住宅制度转变为有偿的多元主体的住宅商品化制度。经过改革，将城市( 镇) 居民住房的生产、交换、取得均纳入市场经济轨道，以从根本上改善居民的居住条件，满足人们日益增长的住房需求。

自1992 年代起，中国开始全面推进住房制度的改革，将住房的生产、交换、取得纳入社会主义市场经济轨道。在大量的多层和高层建筑物按居住单元被出售后，产生了对居住于同一栋建筑物上的若干单元的所有权人之间的相互关系予以规范、调整的必要。而这就需要建立建筑物区分所有权规则。从国际比较住宅法的经验来看，德国、日本、法国、瑞士等大陆法系国家与美国等英美法系国家无不以建筑物区分所有权制度来厘定城镇小区中的多层和高层建筑物按专有部分单元出售后各所有权人之间的法律关系。在这种背景下，基于巩固住宅的商品化改革的成果的需要，中国《物权法》建立起了基本上与国际社会相通的业主的建筑物区分所有权规则。

( 五) 中国《物权法》为中国进一步的深化改革奠定基础

国家主席胡锦涛在十七大报告中指出: “新时期最鲜明的特点是改革开放”，“改革开放是决定中国当代命运的关键抉择，是发展中国特色社会主义、实现中华民族伟大复兴的必由之路”，“只有改革开放才能发展中国、发展社会主义”[12]。在今年全国人民代表大会闭幕后的记者见面会上，温家宝总理进一步指出: 改革开放是中国人民的正确抉择，如果不继续进行改革开放，则已经取得的成果将会得而复失[9]。

前文已述，中国《物权法》是关于财产的归属与物权性质的利用的法律。它已经以法律的形式确认了改革开放取得的成果，厘定了改革开放以来所产生和形成的各种新的社会财产秩序。今后的改革开放将在中国《物权法》所作的各项厘定的基础上予以展开。

应该指出的是，中国《物权法》其实在一些问题上也为进一步的改革预留了空间。特别是对一些有较大争议或社会公众还未形成基本共识的问题就仅仅做了原则、模糊的规定。这样的立法目的是，等待将来进一步的改革成功，人们形成共识后才做出明确、清晰的规定。比如，现行中国《物权法》关于集体土地所有权的主体究竟是属于乡还是村或组，其第60 条的规定就很特殊、很模糊; 此外，第61 条关于城镇集体所有权的主体的规定也是如此。

特别值得指出的是，中国《物权法》关于农村宅基地使用权的规定，就只规定了简单的 4 个条文。这其中的主要因由是，中国各地区关于宅基地使用权存在不同的做法，在很多方

面还未形成基本的一致做法。具体言之，有的地区在尝试进行宅基地使用权的收费的有偿使用，有的地区规定取得宅基地使用权必须进行登记，有的地区也在尝试宅基地使用权的抵押或转让。各种情形不一而足，较为复杂。由此，中国《物权法》就只能等待在这些方面的进一步的改革取得成功，社会公众形成基本共识后，再就宅基地使用权制度做出统一的清晰、明确的规定。

( 六) 中国《物权法》为中国的人权保障提供财产法律基础

人权是人之为人所应享有的基本权利，包括生存权、发展权及追求幸福的权利等。改革开放以来，中国的人权保护取得了有目共睹的巨大成就，社会公众享有多方面的人权权利。但是，二战结束以来包括中国在内的各国人权事业的发展表明，社会公众享有充分的人权的前提和基础是财产权。没有必要的财产权作为保障，所谓人权，将会成为一句空话。

中国《宪法》第33 条第2 款规定: “国家尊重和保障人权。”1949 年新中国成立以来，尤其是 1978年改革开放以来，中国的人权保护事业获得极大发展，人民享有的各项人权获得实现。但是，由于各种各样的原因，在中国的实际生活中，侵害人权的现象、对男女进行差别对待的现象、对残疾人加以歧视的现象等还是偶有存在。这需要我们在未来的人权保护中加以消除。另外，应该指出的是，中国今日人权保护的种类和层次还有待进一步丰富。也就是说，应该在强调保护生存权、发展权的同时，提倡和保护人民的追求幸福的权利等。

从当代世界民法发展的潮流看，21 世纪的民法指向和追求的重要目标之一就是保护人权。民法关于人格权保护的规定是人权的起点和基石，它们构成人权的最根本、最基础的内容。在今天我们生活的这个地球上，由于各种各样的原因而剥夺他人的人权，使他人遭受不幸的现象还大量存在。比如，各种各样的内战、武装斗争、恐怖袭击、饥饿、贫困、政治压迫、社会的、宗教的差别歧视、灾害、环境污染等，均使相关人的生活处于悲惨的境地。21 世纪是人权和人格权保护的世纪，作为权利宣言和权利宪章的包括物权法在内的民法，理当以保护人权、维护人权、尊重人权为其主旨和使命。

中国《物权法》实施五年以来的社会效果证明，物权就是人权，物权法就是人权法。中国的人权保障事业在这五年间又取得突出的进步。它具体表现为，中国社会公众的权利意识、主体意识不断增强，公众生活的幸福感和幸福指数不断提升等等。

( 七) 中国《物权法》为中国未来制定民法典铺平道路

民法的法典化是世界各国自近代以来出现的基本趋势。从那时起至今已有二百余年的时间。在这期间，以法国、德国、瑞士、日本等为代表的大陆法系国家大多实现了民法的法典化。不过，物极必反，器满则倾。在当代世界，出现了所谓的“法典化解构”( de － codification) 的声音。但是从中国的情况来看，中国民法发展所走过的道路与西方各国不同: 在中国，民法的发展不是走得过头了，而是还有很大的不足。由此，中国民法的发展不应当是解构，而是建构。这就是为什么今天中国的大多数民法学者仍然坚持着中国应当走民法法典化道路的因由之所在。

从世界各国编撰民法典的历史与经验看，无论采用法国还是德国，抑或采取新近荷兰民法典的模式编撰中国的民法典，其中一项重要内容均会涉及物权法。物权法由此成为中国编撰民法典的过程中一道绕不过去的关口。尽管在当代世界，财产的范围发生了极大的扩张和延伸，但关于不动产和有体动产的物权都是最重要、最核心的组成部分。

值得我们探讨的问题是，除物权法调整的有形财产应纳入到民法典中予以规定外，其他无形财产( 知识财产、信用财产) 与集合财产( 企业、遗产) 是否也需要纳入到民法典中予以规定? 从新近中国民法学者提出的思路来看，理论上似应对此作出肯定的回答。（王卫国教授新近主张无形财产与集合财产应一并纳入到未来的中国民法典中予以规定。( 参见: 王卫国． 现代财产法的理论建构[J]． 中国社会科学，2012，( 1) ． )）但是，当我们把这两种财产也一并纳入到民法典中予以规定时将会面临如何与有形财产的规则相协调、相和谐的问题。所以，笔者的观点是，中国未来民法典仍应坚持选择德国民法的道路，同时吸纳包括荷兰民法典在内的新近世界各国民法立法的优点，仅在这部法典中规定不动产和动产等有形财产制度。而对于知识财产、信用财产等无形财产，与企业、遗产等集合财产，则可通过完善和颁布知识产权法、金融商品( 交易) 法，以及完善现行公司法、企业法或者继承法等而加以解决、规范。

五、中国《物权法》的时代特征

中国物权法的起草工作始于 1993 年，从那时起到2007 年中国最终颁布《物权法》共经历了 14年的时间。尤其是在 2005 年末以后，中国物权法的制定陷入了困难局面，受到了来自于理论界和实务界的一些人士的干扰。（这些质疑包括: 中国物权法( 草案) 是否违反宪法原则，是否只保护富人而不保护穷人等。）尽管这些干扰或质疑最终未能阻止中国物权法顺利通过的步伐，但它还是对该部法律的制定产生了一些影响。另外，中国《物权法》制定之时中国民法学界对物权理论研究的某些滞后，以及立法过程中在立法思想和立法技术方面的不成熟，均使这部法律在一些内容的规定上打上了时代的烙印，带有较明显的时代特征。

就中国《物权法》在具体内容的规定中所留下的遗憾与不足等问题，我们可以简要介绍如下几个方面的内容：

( 一) 将所有权的类型区分为三类

中国《物权法》沿袭前苏联和东欧社会主义国家民法立法的做法，将所有权区分为国家所有权、集体所有权与私人所有权三类( 第 5 章) 。这种三分法的立法规定，其实反映的是如何看待市场经济体制与国家、集体和社会公众的财产所有权的平等对待的问题。最初提出中国物权法立法方案的中国社会科学院法学研究所的课题组，坚持在物权法上不区分这三种所有权类型，坚持“行为立法”，“反对身份立法”，对这三种财产采取平等保护原则。该课题组尤其指出，财产的分类只有动产和不动产，只有根据财产本身的属性的分类，而不存在根据权利人身份的分类[12]。

但是，这一观点却受到一些人的质疑。提出质疑的人认为，中国是一个公有制为主体的国家，不这样区分，立法本身就不能反映中国国情。2005 年末中国物权立法遭遇是否违反宪法的诘问后，反对制定物权法的人所依据的一个重要“例证”就是该法不对国家所有权、集体所有权和私人所有权予以区别对待，而是进行一体保护。这一问题十分重要，因为它触动了社会主义制度关于“公”与“私”所有权之间地位问题的敏感神经[4]。正是因此，由立法机关编制、于 2007 年最终通过的中国《物权法》在所有权问题上最后仍然采取了区分国家所有权、集体所有权和私人所有权的三分法做法。立基于民法理论与所有权制度的统一性的基本法理，这样的三分法规定今天看来无疑是值得检视、省思的。

( 二) 对建筑物区分所有权的规定较为原则

前文已述，建筑物区分所有权是关于居住于同一栋区分所有建筑物上的各业主之间的财产关系与管理关系的制度。中国《物权法》第 6 章设其规定，具有巩固中国自 1978 年以来在住房的商品化改革方面所取得的成果的意味。

但是，从全部规定来看，它只规定了 14 个条文。而对于一些十分重要的问题，该法均未予涉及。例如，关于业主管理团体、业主大会及业主委员会是否具有法人资格，即所谓业主管理团体的法人化问题，它涉及到对业主的权利保护，对业主具有重要意义。但是，该法未做出规定; 又比如，关于业主管理规约，它是业主团体对区分所有建筑物实行自治管理的基本依据，在业主管理团体中具有相当于公司的章程的效力。对于业主管理规约的制定、业主管理规约应规范的事项、业主管理规约的法律效力等，该法也未做出规定。该法仅在第 6 章中简单地提及业主管理规约这一概念。

区分所有建筑物( 商品房住宅) 自建成后经过相当年月，必会老朽、损坏。中国自上世纪 90 年代进行住房商品化改革以来，区分所有建筑物的建设已然经过了二十余年。区分所有建筑物的重建在不远的将来将成为不能回避的重大社会问题。而对于这样的重大问题，该法仅做了简单的规定( 第76 条第 1 款中的第 6 项和第 2 款) ，远不足以应对实际的需要。

另外，当区分所有建筑物因地震、火灾、风灾、水灾、泥石流、煤气爆炸、飞机坠落以及机动车的冲撞等偶发性灾害导致其一部灭失时如何予以修复( 或复旧) ，乃系区分所有建筑物管理中的重大问题之一。中国《物权法》对此也只有简略的规定，同样不足以应对实际的需要。当代建筑物区分所有权比较法中，日本、德国、法国等建筑物区分所有权法对此作了详实、完善的规定。其将区分所有建筑物一部灭失界分为小规模一部灭失和大规模一部灭失并据此规定不同的修复程序、费用负担及权益调整的手段和方法。中国将来修改《物权法》或制定民法典，抑或制定单行的建筑物区分所有权法时，这些国家的经验应该说具有很大的参考价值。

最后，还应该指出的是，中国《物权法》第 6 章关于建筑物区分所有权的规则的规定，很大程度上是“急就章”。它是为了解决当时面临的必须做出应对的问题的立法。这一点尤其体现在该法第 74条关于车位、车库的归属及使用的规定上。在中国《物权法》制定之时，这一问题成为社会公众最为关心的重大问题之一。如何对开发商、建筑商、小区业主等各方面的利害关系予以平衡，成为物权立法必须作出回答的问题。

( 三) 对典权的废止

典权是中华民族的固有制度，各国物权法中仅韩国1958 年制定的民法典中规定有与之相似的制度( 传贳权) 。依据这一制度，典物的所有人将自己的不动产出典于典权人使用、收益，以获得相当于卖价的金额，待日后有能力时可以原价赎回，其不仅获得资金以应急需，也可避免变卖祖产受人耻笑。而典权人则以支付低于买价的典价而取得典物的使用、收益权，且日后还有取得典物所有权的可能。由此，出典人与典权人两全其美，各得其所[13]。

在中国物权法编撰之初，由中国社会科学院法学研究所提出的中国物权法立法方案中，明文规定了典权。其理由是: 中国社会中典、当、铺等还有相当多的存在，为向人民提供更多的可以选择的融资渠道和方式，这一制度不宜轻易废除，而是备而用之。

但是，这一观点受到了来自于主张废除典权的人的批判。他们认为，其一，典权为中国固有制度，而今随着国际贸易的发展，导致民法物权制度的趋同，为适应物权国际化趋势，典权宜予废止; 其二，中国实行土地公有制，就土地设定典权已不可能，就房屋设定典权虽无统计数字，但实务中出典房屋的实例也应当极少，所以保留典权的价值不大[15]504。

法律是社会生活的调整器。中国物权法的立法目的之一，就是要对社会生活中的社会现象做出应对，予以规范和调整。其实，主张废止典权的观点中立基于物权法国际化的理由，这一点是站不住脚的。诚然，今日各国民法制度的趋同已有所显现，但在物权法领域，主要是担保物权的趋同乃至国际化。而所有权、用益物权，则仍然是民法中最反映各国自己的特色，最反映物权法这一“土著法”、“固有法”的领域。因此，以物权法的国际化为理由来否定典权制度是很轻率的，它是一种对物权国际化趋势的误解。

( 四) 未规定取得时效

民法自罗马法以来，就有时效制度。（取得时效与消灭时效均起源于罗马法。前者发生在前，后者发生在后。唯此二者仅为后世注释家所创造，罗马法正文则无。《十二表法》有 usucapio。usucapio 由“usus”和“capere”二字组成。usus 为“使用”之意，capere 为攫取之意，合起来意指“因使用而取得”。取得时效发源于《十二表法》，消灭时效起于裁判官的命令。至中世纪，注释法学派与教会法才将二者合称为“时效”。( 参见:李太正． 取得时效与消灭时效[G]/ /苏永钦． 民法物权争议问题研究． 台北: 五南图书出版公司，1999:93 －94． )）其中，取得时效是无权利的人以一定的状态占有他人的财产或行使他人的财产权利，经过法律规定的期间，即依法取得其所有权或其他财产权的制度。在世界各国的传统民法中，它是引起物权变动的一种重要方法。由此，在立法编制上通常将其规定于物权法中。对于时效制度中的消灭时效，中国 1986 年颁布的《民法通则》予以了较为详实的规定。但是，对于取得时效，中国最终颁布的《物权法》却并未予以认可。

在中国法制史上，作为取得所有权的一种方法的取得时效制度于《中华民国民法》颁布前始终没有形成为一项系统的、完善的制度，仅零星的有其踪迹。例如，北魏孝文帝时期，李世安上疏建议:“所争之田，宜限年断，事久难明，悉属今主”[14]。即类如今日的取得时效制度; 又如，宋朝宋刑总所载:“土地陲界纠纷案件，儒家长与证人亡殁，契载亦不明暸者，其出诉期间为二十年”[14]209，也同样属于时效取得。至1929 － 1930 年国民政府颁布《中华民国民法》时，中国建立起了近现代意义上的取得时效规则。

新中国建立后，对于应否在民法中建立取得时效制度，其争论至上世纪 80 年代中期达到高峰，形成了三种观点: 否定取得时效制度的观点、建立有限的取得时效制度的观点以及建立完整的取得时效制度的观点。在中国《物权法》的制定过程中，其先期的学者草案建议稿曾明确规定了此制度。2002 年 12 月，九届全国人大常委会第 31 次会议审议的“中国民法( 草案) ”曾在第 1 编“总则”中专设“时效”一章，将取得时效与诉讼时效并立规定，确立了动产物权和不动产物权的时效取得。但是，2007 年最终通过的中国《物权法》因强调社会主义公有制的特殊性，尤其是立法者对取得时效制度怀有惕怵之心，担心通过占有他人的物而经过一定的期间即取得其财产权的做法会鼓励人们不劳而获，有悖于社会主义道德风尚，并有可能使企业职工占有国有资产合法化，造成国有企业财产大量流失。由此，该法最终没有承认取得时效制度。现在看来，反对确立取得时效制度的这些理由已很难站得

住脚。由此，我们有理由相信，中国将来制定民法典或修改《物权法》时，将对取得时效制度作出明文规定。

( 五) 未规定添附制度

附合、混合与加工，统称为添附，系传统民法上动产所有权取得、丧失的一种原因，均有添加、结合的关系。其中，附合、混合为不同所有人之间物与物的结合，加工为劳力与他人的所有物的结合。因添附的结果而形成的物如允许请求恢复原状，或事所不能或对社会经济不利。由此，当代各国物权法，通常规定由一人取得添附物的所有权，或共有添附物的所有权。之所以这样，系在于不允许恢复原状，以便从总体上有利于社会经济。

中国《物权法》未对添附的规则作出规定，对此从立法论的角度看，无疑应作出否定性评价。其实，在中国的现实社会生活中已经发生了大量涉及附合、混合及加工的问题，并不时诉到法院要求裁判。而法院大多借口《物权法》并无规定而拒绝裁判。这样，就使法律对社会关系的调整留下了相当大的空白。因此，我们认为，鉴于作为所有权取得方式的添附规则是其他规则所不能取代的，所以将来的立法宜明确对添附的规则作出具体规定。在此种立法规定出台之前，司法实践应以通说性的学理规则作为法源来处理案件[15]。

( 六) 未规定无主物的先占制度

无主物的先占，是指以所有的意思，先于他人占有无主的动产而取得其所有权的事实，为各国法律中所有权取得的一种方法。中国《物权法》由于担心承认先占制度会导致国有财产的流失及鼓励不劳而获的情况发生，所以未规定先占制度。对此，也同样应在立法论上给予否定性评价。

实际上，中国之有无主物的先占制度，迄今已有悠久的历史。据记载，早在《唐律·杂律》中就有关于先占取得无主动产的规定。往后，《唐律·杂律》中的这些规定，为宋代和元代法律所承袭[16]。明清时代，先占取得无主物的所有权的规定得到进一步完善。其特点是: 强调先占原则，保护先占人的利益。清末和民国时期起草的民律草案，将先占作为取得动产所有权的一种特殊方法规定下来。以此为基础并参考欧陆国家的做法，1929 －1930 年的《中华民国民法》正式规定了无主物的先占规则( 第802 条) 。

新中国成立后，随着《中华民国民法》被废止，中国民法立法中的先占制度不复存在。这种状况一直延续到现今。尽管如此，在实际生活中，无主物的先占却是得到认可和保护的。除法律明文保护的野生动植物外，我国历来允许个人进入国家或集体所有的森林、荒原、滩涂、水面打猎、捕鱼、砍柴伐薪、采集野生植物、果实乃至名贵中药材，并取得猎获物、采集物的所有权; 拾垃圾者更是可以取得被人抛弃的废弃物的所有权。从这些方面看，通过先占而取得无主物的所有权是作为习惯法规则而存在于我国的社会生活中的。但是，从完善民法立法的角度看，中国将来制定民法典或修改《物权法》时，仍宜明文规定无主物的先占规则。

( 七) 担保物权的种类较少

担保物权是关于债的担保的制度。它旨在担保债权的实现，防止不良债权的发生或将其降到最少。从民法的发展历史看，自近代以来，担保物权始终是物权法中一项十分重要的制度。

值得指出的是，当代各国物权法上的担保物权较近代、现代民法时期的担保物权类型已

有了极大的增加，主要表现为在传统民法的典型担保之外，复产生了非典型担保，如让与担保、临时登记担保( 假登记担保) 及所有权保留等。而且，这种类型的担保在民间的资金融通中有着不可取代的功用。中国《物权法》第4 编“担保物权”所规定者，系典型担保即抵押权、质权和留置权。而对于非典型担保，其未作规定。从发展社会主义市场经济需要强化担保以实现社会资本的顺利融通的角度看，这样的规定是不够的。

其实，最初提出中国物权法立法方案的中国社会科学院法学研究所的课题组，基于市场经济体制和保护资本信用关系的一般要求，在担保物权的种类设计上，提出了规定非典型担保即让与担保以及属于抵押权之一种特殊形态的企业担保的立法主张。但是，2005 年末以后，有些学者认为这一观点过于激进，不太适合中国国情。而且，认为若将它们一并予以规定也会发生与典型担保是否协调、是否和谐的问题。由于这样的争论，立法机关编制的立法方案最后在担保物权的种类设计上采取了保守的做法。这就是，它只承认了典型担保物权即抵押权、质权和留置权，而未认可非典型担保( 如让与担保、临时登记担保) 与企业担保等。

在当代中国市场经济体制下，资本信用关系、消费信用关系以及流通信用关系均离不开以物权予以担保。由此，担保物权具有保障债权得以实现的效果; 担保物权也由此而具有国际化的趋势。让与担保、临时登记担保( 假登记担保) 乃至企业担保在各国( 如德国、日本) 民间实务中具有独特的不可替代的价值。中国在这一点上借鉴国际经验和做法，认可这些非典型担保类型，是适宜的、可行的。

( 八) 占有制度的规定较为简略

占有是人对物予以控制、支配、管领的事实状态，它是物权、债权等权利的“外衣”，是动产物权的公示方法，占有因此具有公信力。为了维持社会的和平与秩序，近代以来的民法立法与法理认为，任何人不能以私力改变占有的现状; 要改变占有的现状，只有通过占有之诉或本权之诉而方能实现。

从占有在物权法中的地位和社会功用看，中国《物权法》仅仅用 5 个简单的条文来规定占有规则( 第5 编) ，应该肯定地说是不够的，它不能应对实务中的需要。比如，它只规定了“有权占有”( 第241 条) 、“恶意占有人的损害赔偿责任”( 第 242条) 、“善意管理人的保管费用”( 第 243 条) 、“占有物毁损灭失的处理”( 第 244 条) 以及“占有保护”( 第245 条) 。从立法技术和内容看，这些规定很粗疏，存在诸多遗漏。中国将来制定民法典或修改《物权法》时，宜补充规定“占有的分类”、“占有状态的推定”、“占有状态的变更”、“占有的效力”、“占有人的自力救济权”、“占有人的物上请求权”、“占有的消灭”及“准占有”等若干基础性规则。

( 九) 《物权法》中有些规范的效率取向不够

改革开放以来，中国社会最显著的特征之一就是坚持效率取向，由此推进中国社会经济快速发展。中国《物权法》反映中国社会发展进程中公众的这一共同认识而明确将“发挥物的效用”确定为该法的立法目的之一( 第 1 条) 。这也就是说，中国《物权法》在着力确认和巩固改革开放所形成的新的财产关系秩序的同时，也追求社会财富利用的效率取向。

但是，恰恰在这一点上，中国《物权法》还做得不够，不太彻底。比如，对于抵押物的转让，一方面应允许抵押人自由转让抵押物( 抵押人转让抵押物时仅需向债权人即抵押权人负通知义务) ，同时通过抵押权作为一种物权而具有的追及效力来保护抵押权人的利益，应

是最能发挥物的效用的制度设计。而中国《物权法》却规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”( 第 191 条第2 款) ; 此外，立基于对中国社会各种情况的考量、权衡，中国《物权法》对土地承包经营权、宅基地使用权等规定原则上不允许流转。这也在事实上限制了此等土地资源效用的发挥。所有这些表明，中国《物权法》中的某些规定在效率取向上还不够。

结语

从清朝末年旧中国进行法律变革而于《大清民律草案》中规定物权法到现在刚好百年多一点，其间国民政府于1929 年正式颁布了《中华民国民法》中的物权法，2007 年在中国共产党的领导下，新中国也最终颁布了自己的物权法。回望在中华民族的土地上已经存在了百余年的物权法，虽然其历经引进、否定、转向、曲折，最终实现复兴，但它始终没有改变沿着中华民族的民富国强的这一方向而前进。1978 年开始的改革开放和 1992 年以后的发展社会主义市场经济的历史机遇，使中国物权法受到社会的广泛关注和重视，堪称为中国物权法发展的新的春天; 中国物权法学、中国民法学也因此成为一门“显学”。

今天，在中国《物权法》颁布五周年之际，我们必须承认一个基本的法律原理，即物权法是一个国家和社会的基础性法律制度，也是国家经济体制的基石。中国2007 年颁布的《物权法》在中国社会的历史发展进程中已经并将继续发挥其里程碑式的功用和效果。在未来中国社会不断发展的进程中，我们应当积极通过发挥包括物权法在内的民商法制度体系的作用来促进和推动中国特色社会主义道路的巩固、中国改革开放事业的更深层次的发展、中国人权保护事业的进步以及中国民法法典化的最终实现。正是基于这一认识，笔者谨提出如下三点以对本文做出总结:

第一，在中国历史上，一个王朝开始后，常常要做两件大事: 一是为前朝修史，二是为本朝制律。这两件事的意义都很重大[17]。经历了 30 余年的改革开放后的中国社会可谓是一个新的时代，一个新的“王朝”。正是因此，以颁布《物权法》来为新时代“制律”也就是应有之义。从这一角度看，中国颁布《物权法》是中国人民的选择、中国新时代的选择，其意涵深刻、隽永。它表明中国人民明智而正确地选择了坚持社会主义市场经济体制，坚持走中国特色社会主义的伟大道路，以及坚持 1978 年中国共产党第十一届三中全会确定的思想政治路线[18]。这一“在中国特色社会主义法律体系中起支架作用、不可或缺的重要法律”的成功颁布，为中国的改革开放、人权保护、民法典的制定乃至于中国特色社会主义道路的新的启程与继往开来奠定基本和切实的法律基础。

第二，中国颁布《物权法》不仅意味着中国特色社会主义法律体系的完善，也意味着民法、物权法理论的革新。中国在 1993—2007 年期间制定物权法，其所处的时代、经济基础、人文因素等诸多方面均已不同于清末、民国及 1929 年国民政府之制定其民法典中的物权法。这场新中国物权法的立法运动，在相当程度上革新了中国的包括物权法在内的民法理论。比如，对于基于法律行为的物权变动，它采取混合继受的态度，勇敢地摒弃了德国法上的物权行为概念、物权行为独立性、物权行为无因性理论及制度; 此外，它将不动产和动产的善意取得规则予以统一规定( 第 106 条) ; 它将土地的空间确定为物权的客体( 第 136 条) ，以及取英美法国家的经验而规定动产浮动抵押( 第 181 条) 等，均彰显了该法的创新之处。这种财产法理论与制度的革新将为21 世纪的中国民法理论与物权法理论提供新的

思路和契机，也会给世界各国未来财产法领域的制度设计带来新的灵感。特别应该指出的是，这种革新表明，今天的中国《物权法》与中国物权法学乃至中国民法学已并不“幼稚”，而是比清末、民国前进了一大步，并且它是中国历史上最兴盛、最昌明的物权法、物权法学及民法学。

第三，中国颁布《物权法》是新中国历史上的一个创举，就是在国际共产主义运动的实践中也是一个“前无古人”的创新举动。由于人们思想认识的差异，由于人们对各种利益的不同考量，以及受前苏联及东欧社会主义国家传统法学思想的影响，加之中国民法与物权法理论在某些方面的研究的滞后，特别是立法机关受其眼界的限制等因由，中国《物权法》的某些规定明显带有时代的印记。对此，我们今天不必过分强调它。因为，中国《物权法》的积极效果和历史进步的取向是最主要的。对于该法中落后的规定或未作规定的事项，我们可以通过将来制定民法典、修改《物权法》或制定司法解释予以补充、克服和完善。

注释:

[1]杨鸿烈． 中国法律发达史: 下卷[M]． 上海: 上海书店，1990: 898．

[2]王泽鉴． 民法五十年[G]/ /王泽鉴． 民法学说与判例研究: 第五册． 台北: 台北自版，1992: 2．

[3]谢在全． 民法物权论[M]． 台北: 台北文太印刷有限公司，1989: 4．

[4]孙宪忠． 中国民法继受潘德克顿法学: 引进、衰落和复兴[J]． 中国社会科学，2008，( 2) ．

[5]梅仲协． 民法要义[M]． 北京: 中国政法大学出版社，1998: 3．

[6]《法学研究》编辑部． 新中国民法学研究综述[M]． 北京: 中国社会科学出版社，1990: 216．

[7]中央政法干部学校民法教研室． 中华人民共和国民法基本问题[M]． 北京: 法律出版社，1958: 118．

[8]梁慧星． 中国民事立法评说: 民法典、物权法、侵权责任法[M]． 北京: 法律出版社，2010: 12．

[9]新华社． 胡锦涛在党的十七大上的报告[EB /OL]． ( 2007 － 10 － 24) [2012 －06 － 15]． http: / / news． xin-huanet． com / newscenter /2007 － 10 /24 / content _ 6938568．htm．

[10]王胜明． 中华人民共和国物权法解读[M]． 北京:中国法制出版社，2007: 565．

[11]刘少波． 浅议住房的商品化与福利政策———兼与杨业成同志商榷[J]． 中国房地产，1991，( 11) ．

[12]中国政府网，新华社． 温家宝总理 2012 年 3 月14 日在两会上答记者问[EB / OL]． ( 2012 － 03 －

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[13]梁慧星，等． 物权法名家讲座[M]． 北京: 中国社会科学出版社，2008: 86 －87．

[14]梁慧星． 中国物权法草案建议稿附理由[M]． 北京: 社科文献出版社，2007: 503．

[15]戴炎辉． 中国法制史[M]． 台北: 三民书局，1979: 209．

[16]刘家安． 物权法论[M]． 北京: 中国政法大学出版社，2009: 109．

[17]叶孝信． 中国民法史[M]． 上海: 上海人民出版社，1993: 334． 463．

[18]谢怀栻． 谢怀栻法学文选[M]． 北京: 中国法制出版社，2002: 390．

[19]梁慧星． 中国民事立法评说: 民法典、物权法、侵权责任法[M]． 北京: 法律出版社，2010: 21。