_一带一路_建设的法律思考_包运成

2015年1月总第375期前沿

ForwardPositionNo．12015SumNo．375

“建设的法律思考一带一路”

包运成（贵州师范大学法学院，贵州贵阳550001）

［摘要］建设“一带一路”是一项造福沿线各国人民的宏伟工程，它需要利用法律来予以引领和保障，因为法律

是“一带一路”建设顺利进行的引领力量，法律是防止或者减少“一带一路”建设干扰的重要手段，法律是“一带一路”建设的争端得以公正解决的基础。规范“一带一路”建设的法律包括全球性法律、区域性法律、双边法律以及相关国家的国内法律，但是这些法律可能发生冲突，解决这些冲突，既应遵循强行法优先、利益平等原则，也需根据实际情况设置合理的规则予以解决。

［关键词］丝绸之路经济带；21世纪海上丝绸之路；法律［中图分类号］DF0

［文献标识码］A

［文章编号］1009－8267（2015）01－0065－05

DOI:10.14129/j.cnki.forwordposition.2015.01.016

建设“一带一路”是一项造福沿线各国人民的交的基本方针，就是坚持与邻为善、以邻为伴，坚

宏伟工程，涉及范围广，对于发展经济、改善民生、持睦邻、安邻、富邻，突出体现亲、诚、惠、容的

”“要同有关国家共同努力，加快基础设施互。加强文化交流等多方面都具有重要意义，学术界从理念

经济等角度对“一带一路”建设进行了较多的研究。联互通，建设好丝绸之路经济带、21世纪海上丝绸①

2013年11月29日，国务院总理李克强在”法律对于解决“一带一路”建设具有重要的促进作之路。

，上海合作组织成员国总理第十二次会议上提出了用，学界却很少研究，为更好地建设“一带一路”

“深化安全合作”“加快道路互联互通”“促进贸易本文试图从法律的角度作一探析，以作抛砖引玉。

、“一带一路”战略一

“一带一路”是“丝绸之路经济带”“21世纪海

”“加强金融合作”“推进生态和能源和投资便利化

②

”“扩大人文交流”等六点建议。合作

“一带一路”与古代陆上丝绸之路和海上丝绸之路所涉及的范围大体一致。陆上丝绸之路从中国向

上丝绸之路”的简称。2013年9月3日至13日，中

国国家主席习近平出访土库曼斯坦、哈萨克斯坦、西，经过中亚、西亚，到达非洲，或通过土耳其到乌兹别克斯坦和吉尔吉斯斯坦等中亚四个国家，以达希腊及欧洲其他地区；海上丝绸之路从浙江、福及参加20国集团峰会和上海合作组织元首峰会。在建、广东等我国沿海地区出发，经过东南亚、南亚、此期间，习近平主席提出了建设“丝绸之路经济带”的战略构想。10月3日，习近平主席在印度尼西亚——东盟命运共同体”的国会作了“携手建设中国—

演讲，从五个方面提出了加强中国东盟友好合作的建议，指出“东南亚地区自古以来就是‘海上丝绸

之路’的重要枢纽，中国愿同东盟国家加强海上合——东盟海上合作作，使用好中国政府设立的中国—

基金，发展好海洋合作伙伴关系，共同建设21世纪

［1］

2013年10月23至24日，习近。”‘海上丝绸之路’

西亚，到达红海沿岸、非洲东海岸。借助丝绸之路，

亚洲、非洲、欧洲的经济、文化得到交流，古代丝。绸之路对“世界历史的进步起过巨大作用”

［2］

建设“一带一路”是我国政府根据新时期国内、国际情形作出的重大战略决策，在新的时期，沿着

，有着更为重要的古丝绸之路，建设好“一带一路”

意义。一是建设“一带一路”符合相关各方的发展

诉求。尽管“一带一路”所涉的国家众多（涉及亚洲、非洲、欧洲三大洲），而且各个国家有着不同的国情，在追求和平、发展的世界大背景下，各国都

，“我国周边外平主席在周边外交工作座谈会上指出

“海外公民权益法律保护研究”（09YBB161）。［基金项目］湖南省哲学社会科学基金项目［作者简介］包运成（1970－

），博士，贵州师范大学法学院副教授，研究方向：国际法、比较民商法。湖南永州人，

·65·

面临着维护世界和平、加快发展的任务，充分利用所涉各国的经济、政治、文化等方面的资源，加快发展，促进人们生活水平的不断提高，减少或者消除不同国家、地区间的纷争，正符合各个国家及其

运输；东南亚与我国之间有铁路相连，但是也存在铁路轨距不一而需要换装货物问题。因此，单就铁路来看，无论从数量还是从质量上都难以适应“一带一路”快速建设的需要。二是在作为“一带一

人民的期望。二是促进互联互通，实现互利共赢。路”建设主要内容的贸易、投资方面也存在重重障

。“一带一路”范围内各相关国家和地区存在不同碍随着社会的发展，依靠古丝绸之路原有的条件难以

适应现实的需要，必须予以改善。如原有的交通、的贸易壁垒和投资障碍，如哈萨克斯坦、土库曼斯通讯、通关设施等基础设施已经不适应社会经济、坦、乌兹别克斯坦、阿富汗、阿塞拜疆、巴林、伊

，把交通、朗、伊拉克、黎巴嫩、叙利亚等国家不是世界贸易文化交流的需要，通过建设“一带一路”

③

通讯等基础设施加以改善，使相关国家和地区得以组织成员，这些国家有关法律、政策不受世界贸易更紧密地联系起来，消除交流、发展的障碍，并发组织法律制度的约束，这导致其许多法律规范、政挥比较优势，从而促进相关国家和地区更好地发展。策与世界贸易组织要求不一致，因而产生诸多壁垒，三是既有利于消化我国一些领域的商品过剩、资金“哈萨克斯坦授权第三方机构对进口货物进行‘海关。第三方机构通常以国际价格为基础确定进口过剩，又有利于充分利用我国的商品、技术及资金，审计’

促进相关国家和地区的互联互通及经济文化发展。货物的海关价值，导致约20%的通关货物海关价值

”对一些产品实行特别检测，从而构成技术被高估。四是有利于我国纾解美国等国家推行跨太平洋伙伴

，“哈萨克斯坦2005年修订的《矿产法》关系协议（Trans－PacificPartnershipAgreement，性贸易壁垒

TPP）、跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定（Transat-规定，企业在准备转让矿产开发权或出卖股份时，lanticTradeandInvestmentPartnership，TTIP）带给我哈萨克斯坦能源和矿产资源部有权拒绝发放许可国的压力。

总之，建设“一带一路”符合所涉各国及地区的诉求，也得到各国的广泛支持，只要各方共同努力，克服前进中的困难，必将得到很好的发展，造福于所涉各国，乃至世界。

、“一带一路”建设需要法律来保障和引领二

建设“一带一路”是需要经过长期努力才能完成的一项宏伟工程，需要各个方面的资源和条件配合，而法律的保障就是其中必不可少的条件，因为“法有调整社会关系，指引主体行为和保障主体权利的功能，法有确认和维护一定的秩序、利益和正义

［3］”的价值。

（一）法律是“一带一路”建设顺利进行的引领力量

建设“一带一路”是一项造福沿线各国人民的

伟大事业，但是“一带一路”建设却面临着许多困难或挑战，即“一带一路”涉及的地域广阔，参与的主体众多，各个国家和地区经济发展水平相差很大，内部之间存在各种各样的矛盾和冲突，还受到外部各种干扰，具体表现为：一是基础设施建设滞

”“外资银行的资本份额不得超过国内所有银行。证

［4］”总资本的25%。

为了应对诸如此类的挑战，以建设好“一带一

，需要从各方面的努力，特别是需要从“政策相路”

”“道路联通”“贸易畅通”“货币流通”“民心通

［5］

相通”等方面着力。而其中法律是最为基础的，通过在各个成员之间订立法律制度，为“一带一路”建设设置合理的路线图，并合理地为各个成员设定相应的权利和义务，从而引导“一带一路”建设一步一步地向前推进，因为“法律制度的目的是一种很有分寸、理智的目的，那就是：使人类行为服从

［6］”如在交通等基础设施于一般规则的指导和控制。

完善方面，根据各个地方经济发展、人口分布、资

源条件、实际需求等方面的情况，通过议订协议确定交通路线及站点的分布、基础设施建设的标准（是建设高速铁路还是一般铁路，铁路轨距采用标准轨距、宽轨还是窄轨等）及建设进程。再如在贸易投资便利化、自由化方面，应根据各相关国家和地区的实际情况，通过协商，以条约或者协议的形式，设定贸易投资便利化、自由化的目标，并确定贸易

投资壁垒消减的具体时间表。这样，通过条约或协

后，难以满足“一带一路”建设需要。实践证明，议的形式，既为相关方设定“一带一路”建设的目良好的交通基础设施是生产要素自由流动、经济发标，又为各方规定了完成这一目标的时间表和具体展的重要条件，但是现行的交通基础设施难以满足“一带一路”建设的需要，如现在已经有了两条横跨亚欧大陆的大陆桥，但是因沿途不同国家的铁路轨距的差异，而需要多次换装货物，以致影响货物的·66·

义务，从而引导各相关方一步一步地实现“一带一路”建设的目标。

（二）法律是防止或者减少“一带一路”建设干扰的重要手段

建设“一带一路”虽然是一个造福沿线各国人民的伟大事业，却受到诸多干扰因素的阻碍，这些因素既包括“一带一路”所涉及范围内的，也包括“一带一路”所涉及范围外的。

在所涉及地域范围内，干扰“一带一路”建设的因素众多。如作为“丝绸之路经济带”建设重要地区的中亚，原本已经形成了较为统一的交通运输体系，但是一些国家在资源、边界等方面发生纠纷时，常常相互刁难货物的过境，甚至断绝铁路、公

［7］

路的运输。“一带一路”所涉及的地区还存在着复

对“一带一路”建设的不利影响。

（三）法律是“一带一路”建设的争端得以公正解决的基础

“一带一路”建设中，各相关方会因为政治、经济、文化、宗教等方面因素的影响，而产生大量的争端。如在基础设施的互联互通、贸易投资和金融的便利化及自由化等方面，各相关方在得到利益的同时，需要对主权作出一定的限制，在某些方面可能会失去一些利益等，如果这些问题得不到合理解决，相互间也就不可避免地会产生分歧、争端。而

杂的宗教、民族矛盾，恐怖主义、分裂主义和极端“一带一路”涉及的广阔地域内不同程度地存在着历主义滋生蔓延，这些都威胁着“一带一路”的建设。史、现实的争端，如中亚就存在着比较严重的恐怖俄罗斯将中亚视为自己的后院，并在军事、文化、主义、分裂主义和极端主义，许多国家还存在着领经济、外交等方面具有优势，不希望他国的介入，土争端，而且西方一些国家为了自己的私利，大力2010年，俄罗斯、白俄罗斯、哈萨克斯坦三国正式扶植不同意见者、支持“颜色革命”，推行“亚太

［8］

，人为地制造争端。可见，“一带一路”建，再平衡”正是防止外部势力介入的一种启动“关税同盟”

21世纪海上丝绸之路”建设重要地区表示。作为“

的东南亚，近年来，菲律宾、越南等国家挑起领土争端，并企图以此绑架东盟，干扰中国与东盟的合作。

域外的因素对于“一带一路”建设也产生重要

，并以经济援助影响。如美国提出了“新丝绸之路”

，对中亚国家进行渗为诱饵，推动“颜色革命”

［9］

透，干扰“丝绸之路经济带”建设，欲起到挤压中国、俄罗斯的效果。日本也提出了“丝绸之路外交

，企图获取中亚资源，干扰“丝绸之路经济战略”

带”建设，日本和东南亚积极活动参与美国围堵中国，影响“21世纪海上丝绸之路”建设。

可见，域内域外的众多因素对于“一带一路”建设具有重要的影响，仅仅凭借一国一地的政策难以阻挡或者消除这些影响，只有借助法律将“一带一路”建设的相关事项予以规定，附加义务于相关当事方，并设置合理的实施机制，以保障各项法律义务得到履行，从而防止或者减少各种干扰，因为法律比政策具有更强的刚性，各国不得随意更改或者不履行法律所附加的义务。故应随着“一带一路”建设的发展，及时完善相关法律，以排除各种干［10］

扰。就域内干扰来说，需要“一带一路”建设相消除域内相关方的疑虑，同时充分利用现有的平台

——东盟自由贸易区）加强（如上海合作组织、中国—

合作，使有关各方的利益得到合理的维护，以一步

一步地实现“一带一路”建设的目标。就域外干扰

设伴随着大量的争端。

存在争端并不奇怪，也并不可怕，问题的关键在于能否解决好争端。解决争端的前提在于分清是非责任，而法律正是衡量争端各方是非责任的标准。由于参与“一带一路”建设的主体众多，而且各个主体国情、需求以及受到的外交影响都存在差异，内部之间或者内外之间的矛盾的大量存在势必需要

［11］

用法律来予以调整和规范。在“一带一路”建设过程中，相关方应通过制定新的法律规则，利用现有的法律制度（如世界贸易组织规则），尽可能地将各方面的事项予以规定，从而明晰各方的权利义务。当然，相关方就某些领域的事项经过协商、谈判，最终达成协议，以双边条约、多边条约的形式将成果固定下来，这样也就为相关方争端的解决奠定了基础。

有了规定相关方权利义务的实体法律，并不能自动地解决各方的争端，为了及时、公正、有效地解决争端，还需通过法律设置科学、合理的争端解决机制，以便争议当事方能循着既定的争端解决机制及时、有效地解决争端。争端解决机制的设置应根据具体情况而定：一是应充分利用好现有的争端

解决机制，如在WTO成员之间，可以借用具有强制

关方制定法律，确定清晰的、合理的战略和规划，管辖权的WTO争端解决机制；在《解决国家与他国

国民之间的投资争端公约》成员国之间，可以利用ICSID机制来解决有关争端。二是根据“一带一路”建设中的具体需要，建立相应的争端解决机制，以便针对性的解决相关方的具体争端。由于“一带一

来说，可通过双边、多边机制，将有关当事方融入路”涉及的地域广，相关方之间的争议也是各种各到相应的机制中去，并通过这些机制消除外来干扰，样的，因此不一定要建立统一的争端解决机制，可如通过推动亚太自由贸易区建设，以消化美国等国在双边层面上、也可在多边层面上建立相应的争端

·67·

解决机制。在具体争端解决机制的设置上，应考虑到相关方的可接受性、维护法律制度的权威性、争端解决结果的有效执行性等方面，以便使争端机制能维护法律制度的权威，使相关法律规则授予当事方的权利能得到维护、所附加的义务得到履行，从而公正、高效地解决有关纠纷，保障“一带一路”建设的顺利进行。

，“一带一路”建设中的争端解决无论是采可见用什么方法来解决，都离不开法律。

、“一带一路”建设的法律冲突及协调三

（一）“一带一路”建设的法律冲突

为了规范“一带一路”建设，有关国家及地区应利用现有的有关法律制度，也应适时地制定相关法律制度。这些规范“一带一路”建设的法律制度可分为以下几类：一是全球性的法律，如世界贸易组织法律；二是区域性的法律，如上海合作组织成

3．因订立多边条约产生的法律冲突

订立多边条约以规范“一带一路”建设也是必要的，但是多边条约的订立也可能导致法律冲突，具体可表现为以下几种情况：一是多边条约与其成员方原有的国内法的冲突。二是多边条约与原有的双边条约的冲突。三是多边条约与原有的多边条约的冲突。

规范“一带一路”建设的法律发生冲突有其现实的基础：一是法律制度制定者的多样化。立法权是国家主体的重要体现，国家对于属于其主权范围内的“一带一路”建设的事项进行国内立法，正是其主权的体现。国内法是一国意志的体现，不同国家的国内立法所体现的意志难免存在冲突。同时，不同国家之间就“一带一路”建设的事项订立双边条约、多边条约也是必要的。条约是国际法主体意志协调一致的表现，而不为某一国意志所决定，不同条约所体现的国际法主体的意志也会存在差异、

员间的区域性法律制度、东南亚联盟的法律制度、甚至冲突。故因法律制定主体的多样化必将引起法

——东盟的法律制度；三是双边法律制度；四律的冲突。二是法律的制定要受到经济、政治、文中国—

是每个国家制定的国内法律制度。在这些法律制度化等多方面的影响，这就使得不同的法律制定者在中也难免存在着矛盾、冲突之处，从法律冲突发生的角度可将其分为以下几类：即因制定国内法产生的法律冲突、因制定双边条约产生的法律冲突、因制定多边条约产生的法律冲突。

对同一事项的立法时作出不同的规定，因此导致法律冲突。三是法律制度本身随着时间推移而发生变化。随着“一带一路”建设的不断发展，原有的法律制度需要根据变化了的情况进行立、改、废，从

1．因制定国内法产生的法律冲突而使法律制度与“一带一路”建设的实际相适应。在建设“一带一路”过程中，一国制定国内法，当根据新的情况制定了新的法律制度或者一部分法可能与他国已有的法律规定不一致，某一法律关系律作出了修改，但是另一部分法律却没有作出相应可以由一国法律调整，也可由另一国法律调整，两国法律却对此作出了不同的规定，而对立的当事方不能达成由某一国法律调整的协议时，也就使这些国内法的潜在冲突变为现实的冲突。各国总是以自己的国情为基础制定法律的，而各国的国情又是存在差异的，故各国国内法的冲突也就难免了。一国制定的国内法也可能与双边条约、多边条约相冲突。

2．因订立双边条约产生的法律冲突在“一带一路”建设过程中，国际法主体通过订立双边条约来调整、规范某些事项是必要的，但是双边条约的订立，也可能导致法律冲突。这些法律冲突可表现为：一是双边条约与相关国家原有的国内法的冲突。二是新订立的双边条约与原有的双边条约的冲突。这又可以分为缔约方相同的前后条约之间的法律冲突、缔约方不同的前后条约之间的冲突。三是新订立的双边条约与原有的多边条约的冲突。这又可分为双边条约的缔约方都是原来多边条约的缔约方的情况下的冲突、双边条约的一个缔约方不是原来多边条约缔约方的情况下的冲突。·68·

修改，新旧法律之间也就产生冲突了。

（二）“一带一路”建设法律冲突的协调法律冲突势必影响“一带一路”建设的顺利进行，因此，应该尽量避免或者减少法律冲突。当法律冲突出现时，又应通过有效的机制避免或者减少其对“一带一路”产生的不利影响。

避免法律冲突，以下两个原则是应予以注意的：一是强行法优先原则。国内法一般都有较好的机制来解决国内法之间的法律冲突，因此，国内强行法优先一般能依照国内相关法律制度得到实现；国际，“国际强行法是国际法上一系列社会也存在强行法

具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称，这类原则和规范由国际社会成员作为整体通过条约或习惯，以明示或默示的方式接受并承认为具有绝对强制性，且非同等强行性质之国际法规则不得予以更改，任何条约或行为（包括作为与不作为）如与之相抵触，”因此，在国际法律发生冲突时，国际归于无效。

强行法应得到优先适用。当出现国内法与国际法发生冲突而面临选择国内强行法还是国际强行法时，

［12］

应该以维护人、人类社会及相关主体的基本权利为标准予以评判并作出选择。二是利益衡平原则。法律总体现一定的利益，法律的冲突也可能导致利益保护的冲突。因此，在出现法律冲突时，不能仅仅解决法律形式上的冲突，而需要从法律所反映的利益角度考虑，进行利益平衡，以便使相关方的利益得到合理的分配。

除了把握处理法律冲突的原则以外，还应根据法律冲突的实际情况协调不同的法律冲突：

不同国家的国内法发生冲突时，如果调整的是涉外民商事法律关系，则可通过冲突规范等国际私法规则来予以解决。当涉及的是公法关系，一般应该根据属地优越原则选择所在地的法律，如果这种选择将得出明显不公平、不合理的结果时，有关国家应该通过协商、谈判等方法予以个案解决，或者订立条约予以解决。

共同参加两条约的缔约方适用后订条约，除非他们之间另有约定。如果发生冲突的多边条约的缔约方并不相同，则应保证只参加其中一个条约的缔约方

［14］

并不因此而受到不法损害。

［注

释］

2013－①习近平在周边外交工作座谈会上的讲话，人民日报，10－26（01）．

②李克强在上海合作组织成员国总理第十二次会议上的讲话，2013－11－29（02）．人民日报，

ht-③2014年11月26日从世界贸易组织官方网站得到的数据，tp：//www．wto．org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e．htm．

［参考文献］

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2］田澍、．西北师大李勇锋．世界遗产视野中的丝绸之路［J］一国国内法与条约发生冲突而需作出选择时，［

2007（6）：9－11．学报（社会科学版），

则根据不同情况区别对待：（1）如果国内宪法（如

1953年的《荷兰宪法》）规定国际法优于国内法，或者国内宪法规定国际法与国内法地位相等，且国际法缔结在后时（如美国法律规定），则选择国际法。（2）如果国内宪法规定国际法与国内法地位相等（如美国法律规定），且因国内法颁布在后而选择国内法，则该国将因违反国际法而需承担国际法

［13］

．政法论坛（中国政［3］周旺生．法的功能和法的作用辨异［J］

2006（5）：113．法大学学报），

［4］顾华详．论中国与中亚经贸合作的法治问题及对策［J］．新

2012（1）：62．疆师范大学学报（哲学社会科学版），

［5］参见习近平．弘扬人民友谊共创美好未来———在纳扎尔巴

N］．人民日报，2013－09－08（03）．耶夫大学的演讲［

［6］［美］富勒．法律的道德性［M］．郑戈译．商务印书馆，

2005：171．律责任。如果国内法规定国内法优于国际法，并因

7］孙壮志．“丝绸之路经济带”：打造区域合作新模式［J］．新

此而选择国内法，也需因此而承担国际法律责任，［

因此因慎重选择法律。但是以上选择都不能违反强行法规定。

2014（3）：38．疆师范大学学报（哲学社会科学版），

［8］袁培．“丝绸之路经济带”框架下中亚国家能源合作深化发

J］．开放研究，2014（1）：53．展问题研究［

不同双边条约发生冲突时，如果条约主体相同，［9］参见刘志中．“新丝绸之路”背景下中国中亚有由贫易区建

，则在相冲突的部分以后订立条约为准除非双方另J］．东北亚论坛，2014（1）：116．设研究［

有约定。如果只有一方为两个条约的缔约方，则需［10］尹奎杰．权利发展与法律发展的关系论略［J］．河北法学，保证只参加一个条约的当事方不因此而受到不法损害。

双边条约与多边条约发生冲突时，如果双边条约缔约方都是多边条约缔约方时，则在相冲突的部分适用后订条约，除非他们另有约定。如果双边条约缔约方只有一方是多边条约的缔约方，则需保证只参加双边条约或者只参加多边条约的缔约方不因此而受到不法损害。

不同多边条约发生冲突时，则在相冲突的部分，

2010（10）：3．

［11］参见谢冬慧．经济与人权：全球化时代法律关注的重

——解读戴尔玛斯—玛蒂《界法的三个挑战》［J］．河北心—

2013（6）：41．法学，

J］．法学家，［12］张潇剑．论国际强行法的定义及其识别标准［

1996（2）：49．

M］．法律出版社，2003：325．［13］李浩培．条约法概论［

［14］参见李浩培．条约法概论［M］．法律出版社，2003：253．

（责任编辑：吉雅）

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