中国社会的纠纷解决机制与法律相关职业的前景

・法学论坛・　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

王亚新[内容摘要]　本文回顾了我国社会的纠纷解决机制的演化过程以及各种阶段的法律相关职业的兴革。我国现阶段民事案件数量增长之快对法律相关职业提出了新的要求, 而大学法学教育则是适应这一要求的重要环节。

　　[关键词]　纠纷解决　

法律职业

民事诉讼法学的一个根本问题就是纠纷如何在法院通过诉讼或审判得到解决, 广义的民事诉讼法学研究对象中包含周边与此相关的一些制度, 如破产、仲裁、调解、强制执行等纠纷解决机制。不过我今天的话题涉及范围可能更广, 主要想谈谈中国社会的纠纷解决机制是怎么样演变过来的。这在我很感兴趣的法社会学领域始终是一个中心问题。法社会学中另一个很重要的研究课题就是法律职业的问题。我以前用日文较集中地发表过关于我国民事诉讼中律师作用的研究成果, 回国后对这方面的问题也一直保持关注, 但还没有能够腾出手来重新进入这个研究领域。今天, 我也想把法律相关职业的问题与大家都关心的教育“产业化”现象, 尤其是这些年来法学教育的大发展、大繁荣局面结合起来讲一讲。我们应该看到这种繁荣局面可能伴随着某种“大跃进”式的危险。同学们都花了很多的学费来读法学, 然而将来的就业以及就业之后的职业发展前景怎样? 这是每个人都会很关心的问题。这个问题不仅是个体的生存和发展的问题, 同时也是中国社会转型期面临的诸多相互关联的复杂问题之一。因此, 我想把这两个问题———即纠纷解决机制和法律相关职业的前景串起来加以讨论。

关于纠纷解决机制和法律相关职业的关系, 在法社会学理论中已经产生了许多重要的命题。其中有些命题可能大家都是熟知的, 比如一个社会里市场经济的发达必然伴随着法律职业的兴起。又比如说律师、法官或法学家等都属于法律专门职业, 它们是profession 而不是occupation , 这些职业需要具备体系化的专业知识, 通常还有资格限制等较高的准入门槛和特殊的职业伦理。它们都跟一定的纠纷解决机制相关联, 这种机制又以社会的某种特定结构为前提。如果说法学教育、甚至法律职业的整体都是围绕着纠纷的处理解决来展开Ξ本文系清华大学法学院王亚新教授应华东政法学院“中华学人讲座”之邀于2004年3月8日为华东政法学院师生所作讲演记录, 并经过王教授的审核。讲座录音整理:江涛。

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华东政法学院学报　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2004年第3期(总第34期) 的, 这种说法也未始不能成立。大家都知道这样一个命题, 即近代的大学最早大致出现于12世纪的意大利, 大学最早的三个专业就是法学、神学和医学, 法学解决人际关系或社会生活中的问题, 解决人与人之间的各种trouble 或disputes , 也就是要解决纠纷, 及财产关系和人身关系的纠纷; 医学解决的是人自身肉体的痛苦或病症, 之间的trouble ; 神学则解决人的超越、, 所以相关的医生和神父等职业也就成为了profession , 、为occupation 就不再一样了。

, 。以下我简单回顾一下我国社。所谓法律相关职业、, 还包括其他一些与纠纷的, 如司法助理员、公证人、评估师、工商税务海关商检等所谓执法机关的公务员, 等等。

20世纪50年代初, 中华人民共和国成立后, 有一个从战争中恢复过来的恢复期。20世纪50年代初期也是一个工业化的初始阶段, 那时许多法律制度都刚刚开始建设。所以这一时期也是一个短暂的法治重建期。从解放初到1954年中华人民共和国第一部宪法颁布, 这期间我们曾有过一些相关的制度。比如说曾在一些城市建立了律师辨护制度, 上海是最早搞的一个; 也成立了司法部, 记得好象最早是由民主人士、有律师背景的史良女士担任司法部部长; 检察院系统也逐渐得到建立。解放后废除旧六法全书, 在法院系统搞了清除旧司法人员的司法改革, 法院干警由解放区培养出来的干部代替。但法院系统一直存在, 审判工作一直持续下来, 法院的组织法搞的也相当早。同时, 这一时期内也制定了婚姻法、土地改革法等等一些具体的单行法律。但是这一法律职业有所发展的阶段并不长。因为,

很快就到了一个现在被认为是历史错误的“反右”运动时期。“反右”造成了很多问题, 比如律师就被当作替犯罪人辩护的一个敌我不分的制度被批掉了。甚至像检察院这样当初我们学习苏联并由1954年宪法确立下来的机构、曾被认为可以监督政府或行政机关的司法监督机构———

(司法”当然这是社会主义国家所特有的制度“和“监督”在西方国家里是不搭界的) , 在1957

年以后也面临着挑战。据说一些持检察院拥有监督政府的权威这种主张的人也被当作右派打倒, 因为这种主张当时被认为是反对党的领导。此后检察院的处境就一直走下坡路, 到文化大革命中甚至差不多一度被彻底取消。司法部这个结构本身当然早就被撤销了。这期间, 形成于20世纪50年代的人民调解制度, 包括有关的暂行条例, 也因为后面将要谈到的社会背景而处于某种被“虚置”的状态, 有一点“有名无实”的感觉。公证人等许多法律相关职业有的被取消, 有的则根本没有出现。我们可以说“反右”是一个重大的政治失误,20多年后, 中国共产党进行平反, 纠正冤假错案, 把受到了不公正待遇的所谓“右派分子”和他们的家属都彻底加以解放。所以“反右”无疑是一个明显的历史错误。

但应注意的是中国社会在20世纪50年代后期走向消解法制建设、消解法律职业, 法律及其相关职业萎缩或者被虚置、乃至取消, 并不完全是某一个人或党在认识上的错误所造成的, 在此倾向背后存在着整个社会变化的深刻背景。这种背景现在看来甚至具有某种合理性或必然性。虽然历史承认偶然性, 历史是开放的, 但是这样一种趋势居然可以持续这么多年, 必然有其内在的道理。我认为当时导致这种情况发生还是有一些更深刻的政治、经济社会条件和政策方面的原因和背景。

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首先, 我们走向了计划经济。早期搞公私合营, 主张新民主主义的社会, 认为可以跟资本主义共存, 经历一个比较长期的新民主主义时期。后来则一步到位, 搞国营化、集体化、人民公社化, 然后很快走上计划经济体制的轨道, 这一过程很复杂。我们的计划经济其实也有很多特殊之处, 不同于单纯理解的就只是从苏联学习得来的体制。当时, 从合作化走向“一大二公”的人民公社化, 越大越好以及地方国营、, 面的问题。但带来的结果有一点很明确, , 直到今天依然困扰我们。, 从价值的角度来讲, 以。但在当时来说, 这或许是中国当时不、低工资, 在农村把农民组织起来并把他们, 从而实现原始积累, 然后把这种剩余投入到工业化中去。这, 也许是一种不得已的发展策略。像人民公社化和粮食统购统销以及保证城市高就业低收入的政策———包括现在围绕婚姻法等可能会谈到女人是否要走出社会, 回到厨房, 而那时鼓励所有的女人走向社会工作———存在着相关关系。在那样的情况下, 中国的计划经济与苏联、东欧(如东德等高度发达的工业社会) 的那种计划经济已经不再是同一类的东西, 从而成为城乡分割的、内部等级分明的、有着种种身份和歧视, 但又高度集权能够有效调动资源的计划体制。

从更长的历史时段来看, 此前100多年间做不到这一点, 而更早之前的2000多年则没有必要做到这一点———总体上讲, 在2000多年的皇朝体制下, 中国是一种“大社会・小政府”的格局, 国家强调不与民争利, 重农抑商, 从而构建了所谓“一君万民”的君主・臣民体系和官僚机制, 然后, 靠儒家的意识形态和科举制等在乡绅和官僚之间分配利益和知识, 实现了以较少人数的精英来统治和控制一个广大的帝国。这是一个漫长的历史过程。

(national state ) 则成了必须要但到了近代我们发现落后挨打以后, 建立所谓“民族国家”

去解决的问题。而我国从鸦片战争到1949年都没有能真正解决这一问题,100多年一直处于一种挨打受气的状态, 很小的国家都可以来欺辱中国, 例如日本的侵略。1949年中华人民共和国的成立从一定角度来看就是民族国家的建构成功。许多失误和牺牲都可以放到这个历史的大趋势中来审视。当时, 我们能够在朝鲜跟世界上最强大的美国军队抗衡, 靠以“计划经济”为中心的体制使得曾经是“一盘散沙”的人力物力得以集中起来, 造出了原子弹、人造卫星这些高度“现代化”的东西。但这一体制同时也是很不均衡的。一方面, 我们起码的生活条件都很艰苦; 另一方面我们的高科技在几乎所有的第三世界国家中一枝独秀。我们的先辈或父母为此作出了很大的牺牲, 我们今天的社会繁荣和享受的较高生活质量与他们付出的牺牲实质上有着很大的关系。

其次, 与计划经济制度配套的则是所谓“单位制”的社会体系, 包括农村的人民公社, 也可以被理解为一种保障程度很低的“单位”。这种制度意味着把所有的人都以一种强制的手段整合到某种组织中去。单位不能解雇员工, 员工也不能从单位任意辞职。一方面给了尽可能有的社会保障, 好的单位可以“从摇篮到坟墓”的福利都给以保障。尽管总体上或以今天的眼光来看受保障的生活质量仍不高, 但当时我们是实现了几千年来从未有过的全方位的社会福利。所以那时候的人们或许是情愿受拘束的。就是今天, 大家去找工作, 依然可能会选择一个尽管薪水少一些、但却比较稳定的有保障的工作。中国在动乱中渡过了100多

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华东政法学院学报　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2004年第3期(总第34期) 年。而从前的2000多年里, 尽管士农工商不是严格的身份、理论上人人都可以当官, 连皇帝都可以“取而代之”, 所以同西方封建社会相比可以算一个相对“自由竞争”的社会。虽然这其实常常只是一种理想而并非社会现实, 但这种理想鼓舞了几千年来的中国人看到, 这种社会另一方面就是非常没有保障, 宦之家三代以后也可能变成赤贫。———骨”的场面———在, 许多人依然怀念20年代, 单位制确实剥夺了很多, , 。

? 讲一个例子就会很明白, 希望在多少年内消灭犯罪。按现在的

, 犯罪现象怎么可能被彻底消灭呢? 但在当时这却似乎是伸手可及的目标, 现在许多老人都会说当时的社会秩序确实好得很, 路不拾遗、夜不闭户。连犯罪尚且如此, 纠纷减少到可有可无的地步也成为了很自然的事情。事实上, 法院受理的民事纠纷除了当初公私合营的存在以及因为婚姻法制定后的收案高潮, 曾在20世纪50年代初一度超过百万件以外, 以后数十年里从来都是每年几十万个案件的规模。到了文化大革命后, 1978年统计数字显示全国的民事案件受理数大约只有20多万件。刑事案件更少, 所以说消灭犯罪那时真的好象是指日可待的事情。一个时代有一个时代的风貌和气氛。许多我们今天看起来是匪夷所思的事情当时却显得很自然。很多现在我们很熟悉的纠纷种类在那个时代甚至完全没有可能存在, 或者自然而然地被当时的体制所吸收消化掉了。例如围绕人财物的流转而发生的问题或者在市场经济条件下可能产生的各种矛盾都被国家对经济活动的管理或者计划消解了。当时有许多对口管理的政府部门或机构, 如工业局、商业局、建委、经委、计委, 在中央有从第一到第七的机械工业部, 从简单的消费品到制造枪炮都各有专门的机构对口管理。企业间所谓的合同都成了可有可无的东西, 大部分被行政机关内部上下的指令与服从所代替了。如果形象一点说, 既然都是国家的钱, 那么为钱争执就没有多少意义, 无非是从一个钱包换到另一个钱包里去的问题。连银行实质上都成为了一个单纯的出纳机关, 主要是发工资和支票转账的地方, 无须考虑利息或赢利。在今天看起来是理所当然的证券、期货、汇率等投资理财活动一切都不存在。这些活动都被取消了, 围绕这些活动的纠纷自然也就不存在了。另一个方面, 身处某个单位是一种全方位的保障, 同时也是取消了自由和选择的“全方位”拘束。在那样的社会状况下, 即便是夫妻吵架这种高度“隐私性”的纠纷矛盾, 一般都先由单位的工会主席等来解决, 如果解决不了还可以找领导, 实在管不了, 真正要离婚才上法院, 还往往需要双方单位开出介绍信才能受理。一旦离开单位, 个人就会变得什么都不是, 单位也可能通过扣工资、不考虑入党要求等等方式让个人接受纠纷的解决。总之, 单位体制里存在着一个强有力的压抑纠纷、消解纠纷, 或使之最小化的机制。同样, 农民的许多权益, 都跟“政社合一”的人民公社———即, 既是政治组织又是经济组织———紧密相关。社队干部的意见可能会左右农民的工分或农活的分配等重大利益。

所以, 当时的纠纷可以较容易地得到解决。许多法律相关职业就变得没有必要, 或退化成为某种有名无实的符号。所以取消律师、司法部以及检察院等就显得理所当然。到了“文革”全国军管时, 在军管会底下成立一个“政法组”来联合办案, 公安负责抓犯人、直接交给法50

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院判刑就成了“最有效率”的做法。当然, 这种情况导致“文革”后发生了路线上的很大转变, 但不应忘记, 这一转变最初仍然是从意识层面, 即以“拨乱反正”的方式开始的。大家都知道文化大革命, 但年轻人可能不容易理解那个时代独特的气氛, 更不容易理解那些现象背后的内在逻辑。以前的经济社会体制压抑纠纷, 但当压抑到一定时候, , 会通过另外的渠道以巨大的能量爆发出来, 度可能更容易理解“文革”时弥漫整个社会“人整人”, 不断的生的大规模武斗。或者可以说“文革”。于是, 当国民经济濒于崩溃, 当所谓“, , 革命的理想主义大规模退潮之后, 其历史意义非常重大。

12。我们许多人都, 据说这个系以前是北大的两个“机密专业”之一() , 因为直接关系到对阶级敌人的专政。但在十一届三中全会后的第一年, 它就不再是什么“

机密专业”了, 招生规模从几十个人增加到200多人。大家知道, 十一届三中全会上的路线转换最集中体现出来的就是两点, 一是从阶级斗争为纲转到以经济建设为中心, 二是要建设民主与法制。而第二点当时尤为紧迫。在以前那种阶级斗争为纲的局面下, 一度明确否定“法律面前人人平等”的提法, 主要理由是我们采取多数人对少数人的专政, 对于少数阶级敌人不用提什么“人权”或法律上的保障。但当时更为荒谬的是, 对于所谓少数阶级敌人, 他们的子女由于其出身在政策上其实也永远变成了被专政的对象。而且随着各种政治运动的频繁发动, 任何人都有可能随时从“大多数”里被扫出来, 归入“一小撮”中去, 像著名作家王蒙曾说过的俏皮话, 所有的人都“在95%和5%之间荡秋千”。国家主席刘少奇可以不明不白地被打倒和冤死, 邓小平自己也深受“人治”之害, 所以他提出一定要搞民主与法制, 要避免“无法无天”的状况再次发生。在1979年, 民主与法制的建设甚至先于经济建设得以开展。当年重开10年来一直停止的人民代表大会, 一下子就制定了7项法律, 其中包括刑法、刑事诉讼法。律师暂行条例也在这一年制订和公布。法制被普遍地渴望和呼唤, 被取消的四大政法院校逐渐恢复, 综合大学的法律系也逐渐增设, 而北大法律系的扩招也算这个时代背景下的一种先声。

这以后随经济的恢复和经济体制改革的展开, 商品经济开始发展, 经济改革逐渐从农村推广到城市, 法学教育与法律相关职业也随之繁荣。但这一过程亦非坦途, 许多政策有很多的反复性, 像农村的联产承包责任制在20世纪80年代, 中央的政策也存在多次反复。法学的教育同样曾在20世纪80年代中后期经历过低潮。因为, 如果对法制的渴望与呼唤仅仅停留在意识形态的层面上而没有经济基础和其他社会条件的支撑, 这样的期望值越大也常常更容易变为失望。法学教育真正开始“火爆”也就是自1992年始, 在邓小平南巡讲话发表和中国社会驶入经济增长的快车道之后。所以从现在来看, 以前的许多教训也许都属于不得不交的“学费”。现在, 东部沿海地区的经济快速发展, 尤其长江三角洲这一带, 还有珠江三角洲等地, 可以说差不多站到了大量消费、大量生产的“后工业社会”门槛上, 而且这一势头方兴未艾。这种情况下就出现了对社会里纠纷解决机制重新建构的需求, 对法律职业及其他相关职业的社会需要也开始达到某种新的水平或层面, 并且这种倾向与最初仅仅是期待呼唤的情形不同, 它与深层次的社会变动和社会转型联系在一起, 有更强的动力或更广的包容性。

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美国经济史学家、制度经济学派的代表人物诺思(D. North ) 曾举例说, 美国的劳动力在1900年到1970年间从2900万人左右增加到了8000多万; 美国的产业社会发展到所谓“大众消费社会”, 大致就是在这70年间实现的。这个过程中, 蓝领工人从10002000万, 但白领劳动者却从500万增加到3800万人, 增加了7-8倍。初期的工业化以后进入到一个大量生产、量从律师、公证人到评估、中介、这个进程时, , 这年代前期以来, 法学教育和法律相关职业的。从纠纷解决来看, 法院逐渐扩大了民商事案件的收1981年大体普及经济审判, 收案量很快达到了上百万件

。民商事案件的收案高峰大致出现在2000年, 一共有500多万件案件。从20来万到500多万件, 增长幅度之大, 可以说是飞速发展。同时, 律师人数也有较快的增加, 各级检察机关重建后也逐渐充实完善。司法部自1978年重新组建、1979年开始运转后, 到现在已经有了比较完善的建制, 基层司法所、司法助理员的数量也直线上升。在大学接受法学教育的学生也不再只是狭义的法律职业———法官、律师、检察官的后备军。通过法学院大规模的扩招, 狭义的法律职业已经不能容纳这么多的从业人员, 法学院毕业生的就业方向就是向一般的白领职业发展。很多人会不去直接从事法律职业, 而可能充任政府有关机构的公务员、企业雇员、公证人、评估师等行业。但这些职业仍包含了预防纠纷解决纠纷的功能。在存在更加广阔的社会需求和一定经济结构的支撑下, 才能有如此大规模的法学教育。

法学教育的大发展和繁荣确实具有历史进步的意义。除了已经提到的社会结构转型的方面, 作为从“精英教育”向教育的“民主化”或“大众化”转型的一部分, 法学教育的产业化还蕴涵有对中国传统观念“颠覆”或反抗的含意, 是一种新的社会形态带来的观念冲击。古代的科举制需要人们通过苦读, 也通过家庭乃至家族的长期投资来使聪明的子弟科举考试及格, 达到士的阶层, 然后努力层层攀升, 形成上层一小撮垄断知识和权力的阶层。科举考试的合格常常意味着包括经济收入在内的社会成功。但通过考试之前则需要个人及其家庭、家族在经济等方面的长期付出。在经济学上可以解释为一种个体长期的投资行为, 不同于现在法律上规定的九年义务制教育。因为小学初中的义务教育应当主要是由国家投资来进行的基础教育, 目的在于动用纳税人的钱来提高全社会劳动力的整体素质。与修筑高速公路等公共的基础设施建设同理。而这种与产业社会的发展同步的初等义务教育制不仅在计划经济及单位制度之下没有得到实施, 即使在今天也未能真正普及到边远的农村。改革开放前读小学中学都要家长支付费用, 一旦考进大学则基本上都由国家包了起来。而且考大学在当时是从农村户口变为城市户口、从小地方到大都会、从获得的社会保障较低到较高的少数上升途径之一。国家承担费用显然是使升学率不能提高的重要因素, 考大学也是在城乡二元结构中改换身份的过程, 因而大学的容纳量总是有限的。这显然有悖于产业社会发展的一般规律。真正需要国家大力投资的是广大农村的基础教育, 以提高劳动力的基本素质。长期以来, 我国的大学教育普及率比发达国家低, 甚至比某些第三世界国家都低。因此, 包括法学教育在内的高等教育“产业化”由于带来了大学入学率急剧攀升的局面, 在颠覆传统观念的意义上可以算一种历史进步。当然, 这种“法学高等教育产业化”的态势由于发52

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展过快、缺乏种种配套的制度或措施而带来了许多负面的影响。包括种种所谓“教育泡沫”或“教育腐败”的现象, 都需要政府和学校方面认真去对待处理。

种种具体的问题这里不可能涉及, 国经济社会发展在地域上极端的不平衡这个现象的结构性关系说一点自己的想法西部、以及同中部的差距是大家熟知的问题。业渠道主要集中在东部, 尤其是沿海的大城市, 来了找工作时的激烈竞争格, “千军万马挤在羊肠小道上”, 即使接受了高等教育也未必能够获得, 。就法律相关职业来讲, 在, 出现较明显的职业分层; 而在西部的有些地方, 却连国有的律师事务所都生存艰难, 许多案件的当事人往往更愿意找能说会道的熟人来充当诉讼代理。这种种的不均衡反映在教育上, 就是西中部、尤其农村地区的学生流失等“教育不足”和东部城市里有时是盲目地追求文凭的“教育过剩”。因此, 与其他重要的消费需求相类似, 如何引导西部中部地区形成对法律相关职业的“有效需求”也是今后必须考虑的一个重要问题。这个问题当然与国家通过西部大开发及振兴东北等发展战略来逐步解决城乡二元分割和地域间经济不均衡的整体性问题紧密相关。无论如何, 如果许许多多的个人和家庭在包括法学等热门专业的教育上做了大量投资而得不到相应回报, 由此而引发的结构性问题将会是相当严重的。假设社会上总有数十万乃至上百万人觉得自己在高等教育上的投资没有得到适当的回报而心怀强烈不满的话, 考虑到这些人较强的组织与政治动员能力, 则社会的稳定有可能在将来遭受重大的挑战。

这类问题已经开始引起了关注, 但还有必要进一步强调。虽然我个人感觉只要决策机构足够重视, 问题是能够解决的, 前景还是乐观的, 但仍有许多深层次的结构问题或技术层面的问题需要加以研究。

最后, 需要指出的就是结构性问题的发生、解决或结构的转换总是与每个人的主体性、能动性或个体选择联系在一起。同时也可以说宏观上的社会结构常常并不能够直接左右具体个人的成功与失败。对于接受法学教育的同学们来说, 如何在学习期间尽可能合理地组合自己的资源, 掌握将来更可能在就业时和职业生涯中切实发挥作用的知识与技能, 则是现在就需要自己解决的关键问题。一般而论的话, 考虑到法律相关职业的广泛性, 需要超越学科间的壁垒, 形成较宽的知识面和触类旁通的能力。另一方面, 着眼于获得“一招鲜”的本事, 根据经营学上称为“差异化”或“特定化”的战略, 又有必要在一定领域或专业上学有所长。这两种运用自身人力资源的战略, 时时又会发生矛盾冲突, 因此在校学习期间也是一个时刻需要做出选择或调整的过程。大学生、硕士生、博士生都需要组合自己的资源, 必要时适当变换战略。最好是能够做到不仅要有所专、精, 同时涉猎的知识面也要广, 要有更宏大的眼界。做到这点也许很难, 但每个人都努力去做, 则既是个人在社会阶梯上的攀升, 同时也是我们的社会解决发展中的种种结构性难题的希望之所在。

(作者单位:清华大学法学院; 责任编辑:胡不归)

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