_以法律为准绳_的法社会学思考

　2002年7月　　　　　　　　　　　　　山西师大学报(社会科学版)

第29卷第3期　　　JournalofShanxiTeachersUniversity(SocialScienceEdition)Jul.,2002Vol.29　No.3

“以法律为准绳”的法社会学思考

姚俊廷

(山西师范大学政法学院,山西临汾041004)

摘　要:“以事实为根据,以法律为准绳”作为我国法律所明定的司法原则,是法治与人治的基

本区别所在。强调并坚持这一原则对于中国法治现代化有着根本的意义。但是,在法律运作过程中,宜加强对有限的法律文本以及文本与法官交互行为的法社会学考量。因为,受个性化“前见”或背景的影响,不同的法官对于有待解释的“文本”会有不尽相同或相异的看法,有时甚至会影响到法律执行的公正。因此,克服立法与司法间的张力,限定司法解释的合理范围,方能形成关于法律相对完整而客观的认识。

关键词:法律文本;司法解释;法律运作

中图分类号:D90-052　　文献标识码:A　　文章编号:1001-5957(2002)03-0070-04

法律是工具理性与价值理性的合一,是规则性与可变性的合一。在严格意义上讲,任何法律的出台都意味着它的过时,任何法规的阐释都意味着歧义和可能的误读。但这并不等于说,因为法律的流变以至于人“一次也不能踏进同一河流”,就对司法的公正性产生怀疑,而是意在强调对“文本”法社会学考察的意义。在一个法治传统缺失的国家,看不到法律的稳定性、规则性和一般性是危险的,但只看到法律的“刚性”,看不到法律的“流变”则可能导致另一种危险。

一

作为实践的结果和理性的抉择,人类选择了法治。这虽不意味着对人治的彻底摒弃,却至少蕴含着对法治之“稳定”、“一般”、“公正”诸价值的肯定。“以法律为准绳”成了司法的原则,以致信条。但一旦仔细地检视和考究法律文本的内涵及其司法运作的理路,却看到一些与大众话语所推崇“逻格斯”并不完全一致的东西。

1.有限的法律文本。立法者、立法活动、法律文本三者同构并受制于特定的时空。立法只能考虑到有限范围内的事情,不可能想象到将来会发生的一切。而司法实践之由抽象而具体的特点更使得“稳定”的法律“雪上加霜”。苍白的文本无力应对纷繁复杂的现实,漏洞、空隙和缺

收稿日期:2002-02-08

作者简介:姚俊廷(1965-),男,山西稷山人,山西师范大学政法学院讲师,法学硕士。70

陷在所难免。“即使是很有才智的立法者,他们的认识能力也是有限的”,“想制定一个包罗万

[1](P102)。象、永久适用的法律只是一个幻想”

语词是意义的载体,但却绝非表达思想的完美工具。“语言是一种历史地形成的构成性力

[2](P102),“量,它们规定我们的思想方法和思考范围,塑造我们的生活世界”我们千万不能因

[2](P59)。为语言文字解说了一些东西,就以为可以解说一切”语词及其文本有着与生俱来的歧

[2]义性和不可言说的特点。“没有人问我,我倒清楚;有人问我,我想说明,便茫然不解了。”

(P30)也许正因为如此,英国前民事上诉法院院长丹宁勋爵才不无惊醒地说:“法官不应该是语

[3]言的奴仆,他不应该仅仅是语义学发电站的一名机械工,他应该是这个发电厂的主管人。”

(P70)立法即惟一的法律,是大众话语甚或精英话语之一。“尽管这一思维趋向在一般意义上为人们视为当然,但是它却隐含着极大的误导性”,“致使人们不可能正视人们在普遍遵循但却

[4](P2-3)。社会有由其自身长期的博奕型尚未阐明的规则在社会演化过程中的功用和意义”

构而成的秩序,文本只是一个有限的存在。在一定意义上,法律不是创造而是发现的,是由业已存在的社会中的秩序所决定的。这种亚里士多德“知识类型”下的“技艺”,是一种自发、自然的东西,不是人为“自觉”的结果。“制定法事实上对社会秩序的影响并不如同法学家想象的那么大,有时甚至是毫无影响;即使是在最好的情况下,它也仅仅是促成人们合作的一种机制”[5](P46)。

2.有限的法官。且勿论后现代或实用主义对客观性或真理的解构,也勿论德沃金对“整合”与“建设”的关怀,即便分析法学都毫不隐讳地强调法律的开放性及其“空缺结构”。哈特说,“法律的空缺结构意味着确实存在着这样的行为领域,在那里,很多东西需留待法院或官员去发展,他们根据具体情况在互相竞争的、从一个案件到另一个案件分量不等的利益之间作出平衡。”[6](P134)没有确定的文本,更没有确定的法官。法官不是从一边输入事实和法律,另一边即可输出判决的机器。法官是活生生的生命的存在,是人。与其他社会行为一样,目的理性、价值理性、情绪的、尤其感情的及传统的约定俗成的习惯影响并决定着法官的行为。[7](P56)价值判断、个人偏好、学术背景、功利考虑、政治取向、文化传统及对公共政策、公共利益的权衡,对判决后果的预测都不同程度上规制着法官的行为和案件的结果。

3.文本与法官的交互行为。“生活世界是一个始终在先被给予的、始终在先存在着的有效世界”[2](P80)。这不仅指法律文本的历史情境,也指阐释者的现实处境。理解的主体被历史或前设限定着,理解的过程是历史与现实的一种博奕和调和,而不是对原初意义的重建。法官“在‘解释法律’这种行动中注入了自己的意义”[2](P80)。马克斯.韦伯视域中的关于主体对客体阐释的单向度理解,在舒茨、哈贝马斯、伽达默尔的分析框架中成了一种互动的交往行为。理解或阐释文本的法官与规制和影响法官的文本互为主体性。“理解一种传统当然需要某种历史视域,但那并不是与我们自己的世界全然无关的另一个世界”,“获得某种历史视域并不意味着我们丢弃自己”[8](P14),而是要把自己带入其中。这种论说的确当性已为一些研究成果所证明。

[2](P222)。

二

事实上,前述争论的深层或实质在于对法律的理解和法官地位的界定。这是法治世界的基本问题,也是一个历久而弥新的话题。

1.分析法学、自然法学、社会法学眼中的法律。文明社会与法律制度的流变孕育了不同的法理学视角与方法,型构了庞杂的法学流派。它们有着敏锐、深刻的视角和对法律的独特理解。分析法学注重法律概念、规则及其技术适用。在它们看来只有体现为主权者意志的规范性文件才是法律,并且只要体现为主权者意志的规范性文件就是法律。所谓“恶法亦法”,只研究法律的是什么而不观照法律的为什么。伦理道德、价值判断在分析法学的视野之外。自然法学则更看重法律所蕴含的普遍的理性、公平和正义。而社会法学则从法与社会生活关系、法的社会功能、效果的层面探求对于法律的认识和理解。社会法学认为,法律是社会中的现实的法律,不是书本上的法律。三大流派的理论与方法提供了法学思考的基点和理解法律的基本理路,当然这并不是漠视其他学派的功用与价值。与分析法学相反,自然法学、社会法学把对法律的认识与理解置于一个更大的场境,给予了法律一个更大的话语空间。它们对法律的理解超出了法律的文本,是对主权者意志的一种解构。另者,值得注意的是即便如分析法学所是,主张之法律是主权者的规则,也不意味着法官的墨守成规,无所作为。因为,法官无法避免前见的影响,无法跳出历史造就的知识谱系和价值偏见。同时,法官不能不探究法律的精神,熨平法律的皱折或者“赤裸裸地篡夺立法的职责”[3](P13-14)。不言而喻,无论何种情况,法官都是一个有为者,只是法官的作为被限定在何种意义上或何种程度上。

2.宪政理论下的法官。宪法是近代社会的产物。由于政治、经济、文化传统的不同,现代国家构建了各有特点的政体。尽管如此,却有一点是相似的,即几乎所有宪政的国家都强调权力间的制约与平衡。国会制定法律,法官解释法律;司法权的越位或过分的自由裁量必然构成对立法的威胁,破坏立法与司法的权限分野;法官拥有有限的司法权。那么,法官能做些什么?法官在多大的范围内可以解释法律?如何解释?法律解释的理论或方法很多,有谓文义解释、哲学阐释;有谓文理解释、黄金规则、论理解释;有谓应用层次的解释与理论层次的解释等等,但论争主要集中在法官是否拘泥于文字,可否探究法律的精神,可否填补法律的漏洞三个问题上。所有这些解释区分或不同都不可能也没有否定法官的能动性。无论如何,法官绝不是一个无所作为者。只是法官的自由裁量权应处于可以允许的范围之内,否则整个近代以来关于国家

[2](P44)。主权学说和立法、司法、行政三权分立的学说将变成一个“泥足的巨人”

3.英美法系与大陆法系的司法解释。英美法系与大陆法系有着不同的司法理论与实践。就法律渊源而论,前者法官造法,实行判例制度,后者国会立法,采用成文法;在法律适用技术上,前者是“判例法方法论”,后者是演绎式的三段论推理。但这丝毫不意味着英美法系的法官较大陆法系有更大的自由裁量权。逻辑与经验是人类在司法实践上的不同选择,是历史的沉积和不同的哲学倾向的结果。注重逻辑并不是弱化法律解释,强调经验也不是可以轻易地超越先例。无论逻辑的抑或经验的方法,都处在张力之中,亦即或拘泥于文本或有更多的“自由”。有关资料表明,在探究法律的精神或填补法律的漏洞上,英美法系会有更多的阻力,相反大陆法系则有相对多的自由裁量的范围。英国前民事上诉法院院长丹宁勋爵在谈到卢森堡欧洲法院解释《欧洲共同体法》时说,“它不重视条文的词句,它填补条文间的空白。”“它的作用与其说是解释

[9](P333)者,倒不如说是立法者。它的一切都使守旧的英国人感到震惊。”

三

“人类的努力并不是以一定能获得一个你所希望的结果为前提才开始的,任何一种学术努72

[2](P61)如何克服立法与司法间的张力,什力都不能、也不应因为得到了获胜之保证才进行。”

么是司法解释的合理范围,实非本文力所能及。这里没有也不可能如一些对策性的文章给出一二三点结论,但我们至少对下述问题有了多元的意识或学术的警醒。

法治是一个策略性的选择,一个有限的存在。法律文本的“确定性”与“一般性”是以法官的填补为条件。法律适用是一个解释过程,一个文本背景与法官“前见”交互作用的过程。法律文本不是一个三段论推演的前提,法官亦不是“自动售货机”。

司法解释是一个现实难题,也是一个文化问题。只有特定的而没有一般意义上的文本或法官,他们处于特定语境之中。法律是一种技艺、潜意识,一种沉积到人的血脉中的不自觉的存在。正所谓,我们埋葬了文化,它却在坟墓中指挥着我们。司法解释理论建构无法逃脱文化与现实所构造的谱系,要仔细研究中西方完全不同的时空背景。民主或法律成熟运作多年的西方可以考虑更多的灵活性,而坚持“以法律为准绳”前提下的公正而适度的“自由裁量”,更多的注重司法运作的稳定,则应是现代法治起步不久的中国更为妥切的法治进路。

参考文献:

[1]沈宗灵.法理学[M].北京:北京大学出版社,1999.

[2]梁治平.法律解释问题[M].北京:法律出版社,1998.

[3]丹宁勋爵.法律的训诫[M].北京:法律出版社,1999.

[4]邓正来.法律与立法二元观[M].上海:三联书店,2000.

[5]苏力.学术与社会・法学卷[M].济南:山东人民出版社,2001.

[6]哈特.法律的概念[M].北京:中国大百科全书出版社,1996.

[7]马克斯・韦伯.经济与社会[M].北京:商务印书馆,1997.

[8]梁治平.法律的文化解释[M].北京:生活・读书・新知三联书店,1994.

[9]丹宁勋爵.法律的未来[M].北京:法律出版社,1999.

TheConsiderationof“TaketheLawastheCriterion”

inLegalSociology

YAOJun-ting

(CollegeofPoliticsandLaw,ShanxiTeachers'University,Linfen,Shanxi041004,China)

Abstract:ItisajudicialprincipledefinedclearlyinChineselawofthepeople'scourtsshallbaseitselfonfactsandtakethelawasthecriterion,anditisalsotheplacetodistinguishtherulebylawandrulebypeoplebasically.Stressingandadheringtothisprinciplehasfundamentalsignificance.However,inspectingwiththeeyeoflegalsociologytothelawtextandinteractivebehaviorbetweenthetextandjudgeshouldbestrengthenedintheprocessoflawapplying.Asinfluencedbythespecificpreconceivedidea,differentjudgehasdistinctoroppositeviewtothetexttobeinterpreted,anditmayalsoinfluencethejusticeoflawsometimes.Therefore,onlybyovercomingthecontradictionbetweenlegislationandjudgement,limitingtheproperrangeoflegalexplanationcanweconstructarelativelycompleteandobjectiveunderstandingoflaw.

KeyWords:lawtext;legalhermeneutics;legalbehavior