名人代言虚假广告的法律规制

　　摘要：名人代言广告，是以名人的形象和承诺做宣传的商业广告。它一方面借助名人的影响力、信誉和魅力，提高企业的知名度；另一方面，它利用消费者对名人的崇拜，推销商品，增加销量。在名人代言广告逐渐成为广告界潮流的当今，名人代言虚假广告所引发的投诉也屡见报端。对于名人代言的虚假广告行为应如何规制，本文对此进行了阐述。

　　关键词：名人代言；虚假广告，法律缺失；法律责任

　　现今社会，广告已经成为推销产品、提高产品知名度的重要手段。而其中最重要的途径之一就是名人代言广告。许多企业也是看中了这一点，利用电影明星、体育明星、著名的主持人等名人在社会中的影响力、号召力和知名度使品牌窜红，从而增加产品的销售量，获得巨额利润。这其中也不乏代言虚假广告的，如郭德纲代言“藏秘排油”、傅艺伟代言“锅王胡师傅”、刘嘉玲代言SK-Ⅱ、葛优代言亿霖木业、文清代言“眼保姆”等等。最近的“三鹿”奶粉事件又涉及到邓婕、倪萍、薛佳凝、花儿乐队等诸多明星代言，更是引发了公众对于明星代言虚假广告问题的讨论。名人代言虚假广告虽然被屡次曝光，被曝光的名人却安然无恙，没有受到任何法律上的惩罚。名人到底应不应该为代言虚假广告承担责任呢?依照我国的法律名人代言虚假广告的责任应如何承担?我国法律还有哪些尚需完善之处?笔者对以上几个问题进行探讨。

　　一、我国现有法律规定的缺失

　　《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第五条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。”该条规定了广告法调整的主体范围，可见广告法调整的主体范围并不包括广告的代言人。

　　《广告法》第三十七条：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款，对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《广告法》第三十八条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”从以上两条的规定可以看出我国《广告法》构建了行政责任、刑事责任与民事责任三位一体的责任体系。对于虚假广告承担行政责任、刑事责任的主体是广告的经营者、广告的发布者，承担民事责任的主体有广告主、广告的经营者、广告的发布者以及社会团体或其他组织。可见，目前在我国，由于名人不是我国《广告法》调整的主体范围，加之《广告法》中也没有具体规定名人应承担的民事责任、行政责任和刑事责任，导致名人代言虚假广告是不能依据《广告法》来追究其法律责任的。同样我国的《反不正当竞争法》及《消费者权益保护法》也没有名人代言虚假广告责任的相关规定。而我国《民法通则》的规定又过于笼统，难以实施，以致名人进行虚假代言，欺骗消费者并赚取巨大经济利益，却不必为此承担任何法律责任，这不能不说是我国法律的缺失。

　　二、名人代言虚假广告承担法律责任依据

　　1　是法律的正义的要求。正义又包含着平等、公正等内容。就虚假代言广告来讲，名人和消费者之间存在着信息的不对等问题。名人对于其代言的虚假广告主观上应是明知其代言的内容是虚假的，即使主观上不是明知，也是有过失的。名人没有认真地了解自己代言的产品的功效以及企业的资质，甚至有的名人根本就没有使用过自己代言的产品，就进行产品的代言，夸张地宣传产品的功效。而消费者无从得知产品的功效和企业的信誉，却因为相信名人的承诺和宣传被欺骗。名人在进行虚假代言赚得了巨额的代言费用，就应该履行应有的注意义务。名人在做代言之前，应该了解企业的状况和产品的相关信息，应该使用产品，并根据自己的亲身体验，实事求是地说明产品的功效。如果有证据证明，名人没有尽到其注意义务或从没使用过其代言的产品，就应该为此承担相应的法律责任。这是法律正义性的要求，也是权利义务对等的体现。

　　2　我国《民法通则》第四条规定了民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是我国民法的“帝王条款”。诚实信用原则的基本含义是，当事人在市场活动中应讲信用，恪守诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。民法规定该原则的目的就是为了使法院在审理具体案件中，能主动干预民事活动，调整当事人的利益摩擦，以便能做出司法解释，填补法律的漏洞。名人在代言活动中也是民事活动的主体，应当本着诚实信用的原则，不欺不诈，避免夸大宣传，误导消费者。否则，名人就是违反了诚实信用原则，应当承担相应的民事责任。

　　3　名人代言虚假广告也应承担行政责任。所谓的行政责任就是指行政法律关系的主体侵害受法律保护的行政关系，对社会造成一定程度的危害，尚未构成犯罪的理应承担的法律责任。行政法律关系的主体包括行政主体和行政相对人两方。行政相对人一方又包括法人、其他组织和个人。名人作为相对人一方也可成为行政法律关系的主体。名人代言虚假广告，侵犯了广告监管机关对广告行为监管的行政管理秩序的，对行政关系造成的危害，属于行政违法，应承担行政责任。

　　4　名人明知其代言的是虚假广告，情节严重的，应承担刑事责任。刑法是在一般的部门法不能提供充分的保护和不足以抑制某种危害行为时发挥作用的。如果名人代言虚假广告致人重伤或死亡、违法所得巨大、多次进行虚假代言或者社会影响恶劣等等，仅承担民事责任和行政责任已不足以弥补其造成的危害后果，其行为的后果可以上升为以刑法来评价，已构成犯罪的，应承担刑事责任。

　　三、相关法律制度的完善

　　对名人代言虚假广告的法律规制，笔者有以下几点建议：

　　1　将《广告法》第五条修改为：“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，公众人物代言广告的应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。”修改该条的主旨是弥补了原有法条的不足，使名人与广告主、广告经营者、广告发布者一同成为广告法规制的一类主体，为以下法条的修改保持一致和连贯。

　　2　将《广告法》第三十七条修改为“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。对虚假代言的个人，没收代言费，并处代言费一倍以上五倍以下的罚款。”此条的修改是为名人代言虚假广告承担行政责任提供法律依据。

　　3　将《广告法》第三十八条修改为：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织和个人，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的。应当依法承担连带责任。”此条修改是为名人代言虚假广告承担民事责任提供法律依据。

　　4　我国刑法第二百二十二条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”该条规定的是虚假广告罪，鉴于以上的阐述的理由，该条可增加第二款：“公众人物代言虚假广告，情节严重的，依前款规定处罚。”为名人代言虚假广告承担刑事责任提供法律依据。