[案例]社会保险岂可自行约定?
编者按：劳动和社会保障权益属于社会法范畴，部分条款属于强制性规范，用人单位和劳动者之间不可自行约定。在家政行业，家政服务员由于缺乏法律意识，加上流动性大，甚至出现自己不愿意参加社会保险的情形。但用人单位不可忽视，更不可以与劳动者私了。本案例中，安心月嫂公司在试用期内解除合同，本应合情合法，但是由于证据意识不足、没有缴纳社会保险，到头来一样都不能少，还引来官司，损害公司形象和员工关系。
01、案例介绍
2016年10月22日，张兰与安心月嫂服务有限公司签订1年期劳动合同（自2016年10月22日至2017年12月21日），岗位为后勤岗位从事保洁工作，工资按月薪制计发，每月2300元，加班工资按照国家规定的加班工资计发标准计算，其中试用期自2016年10月22日至12月21日止，试用期间工资为2200元／月。
2016年11月22日，张兰在打扫卫生时不慎摔倒受伤，随即被送往医院治疗，此后分别于11月25日、12月2日、12月12日到医院治疗，此期间共花费医疗费426.40元，12月13日，张兰住院治疗，12月20日出院，住院期间花费医疗费3742.19元，此期间另支付了护理费210元。出院时医疗诊断为：头部外伤、脑震荡，建议休息1个月。
2013年11月29日，安心公司做出《终止（解除）张兰同志试用期劳动合同的通知》，通知内容：“试用期内，依据《劳动合同法》第39条第一款相关规定，经研究决定从2013年11月25日与张兰终止（解除）试用期劳动合同。”并于2013年12月2日向张兰送达此通知。
2016年12月30日，张兰向市人力资源社会保障局投诉，该局做出劳动保障监察限期整改指令书，指令安心公司为张兰补缴社会保险费。安心公司按要求整改，张兰于当日向安心公司出具收条，内容为：“今收到安心公司工资2806元附：补10月份壹天工资73元，11月1日至25日工资1833元，社保补贴2个月900元。具收人：张兰2016.12.30。”
2016年12月23日，张兰向市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2017年2月14日做出认定工伤决定书，认定张兰受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定工伤。2017年3月26日，市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书，认定张兰未达致残等级，鉴定费400元。
2014年6月4日，张兰向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于作出仲裁申请时间确认书。张兰遂向法院提起诉讼，要求安心公司：
1.支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费；
2.支付2013年12月至2014年5月期间的工资；
3.补缴2013年12月至2014年5月期间的社会保险；
4.与其继续履行劳动合同。
安心公司答辩称，张兰向劳动监察投诉，劳动监察已经将双方所有争议一次性解决，张兰出具的收条应认定为双方不存在其他争议。
02、法律分析
本案的争议焦点为：1.安心公司与张兰解除劳动合同是否符合法律规定；2.安心公司与张兰是否已就解除劳动合同的经济补偿以及工伤保险待遇达成协议；3.张兰的停工留薪期如何认定。
1.安心公司与张兰解除劳动合同是否符合法律规定？
安心公司提交的张兰出具的收条，仅载明张兰收到未支付的工资及社保补贴，并未提及双方解除劳动合同事宜，亦未提及工伤保险待遇事宜，据此收条无法认定双方之间的劳动争议纠纷已经处理完毕。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”用人单位以劳动者在试用期不符合录用条件而解除劳动合同的。首先，应对有明确的招聘条件及劳动者知道或应当知道此招聘条件承担举证责任，还需证明劳动者存在不符合此招聘条件的情形；其次，用人单位以此为由单方解除劳动合同的，需事先将理由通知工会。安心公司没有充实证据证明张兰存在不符合试用期录用条件的情形，也未履行通知工会的程序，故应认定安心公司违法解除与张兰之间的劳动合同。
《劳动合同法》规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付经济赔偿金。本案中安心公司违法解除与张兰之间的劳动合同，但张兰自知晓劳动合同被解除之时，其向劳动监察部门投诉，并未明确要求继续履行劳动合同，且经调解双方对解除前的工资及社会保险补贴进行了结算，安心公司对此进行了支付，虽双方在此收条中并未明确解除劳动合同的事宜，但再结合双方之前履行劳动合同的状态，双方再继续履行劳动合同已为不妥，应当认定双方之间的劳动合同已不能继续履行，安心公司向刘云支付违法解除劳动合同赔偿金。
赔偿金应当按照经济补偿金的2倍支付，因张兰在安心公司工作年限不满6个月，且仍处于试用期内，解除前工资应当按照2200元／月作为计算基数，故安心公司应当支付张兰赔偿金2200元（2200元／月×0.5个月×2倍）。
2.安心公司与刘云是否已就解除劳动合同的经济补偿以及工伤保险待遇达成协议
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第10条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”现张兰于2016年12月30日出具的收条中仅载明工资及社保补贴事项，未涉及解除劳动合同的经济补偿及工伤保险待遇。
对安新公司认为其与张兰已就上述事项达成调解协议的主张，应当不予采信，安心公司应当依法向张兰支付相应的工伤保险待遇。张兰在工作时间、因工作原因受到事故伤害，已经法定程序认定为工伤，其依法应享受相应的工伤保险待遇。虽张兰被认定为工伤时，安心公司已经解除了与其之间的劳动合同，但并不能据此而排除张兰依法享受相应工伤保险待遇的权利。
《工伤保险条例》第30条、第33条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。我国《社会保险法》第38条则规定，因工伤发生的劳动能力鉴定费，按照国家规定从工伤保险基金中支付。因安心公司未依法为张兰缴纳社会保险费用，认定安心公司支付张兰护理费，住院伙食补助费以及鉴定费，因治疗工伤所需符合工伤保险报销范围内的医疗费用。
3.张兰的停工留薪期如何认定？
停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资、薪水、福利、保险等待遇不变，由所在单位按月支付。一般不会超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。
安心公司与张兰解除劳动合同时间为2016年12月2日，经计算，安心公司应支付张兰2016年11月26日至12月2日的停工留薪期工资505.75元（2200元／月÷21.75天／月×5天）。
注：本栏目案例是对现实发生案件的加工和改造，公司、人物、地点等名称为虚构，请勿对号入座，也请尊重知识产权，不得随意转载或作其他用途。【整理编辑：时英平】