新国家赔偿法立法亮点解构

新国家赔偿法立法亮点解构前言 （一）《国家赔偿法》的修改背景 ）《国家赔偿法》 国家赔偿法《国家赔偿法》1994 年 5 月 12 日通过，原六章 35 条，1995 年 1 月 1 日施行。2010 年 4 月 29 日修正案通过，现六章 42 条，将于 2010 年 12 月 1 日生效。 《国家赔偿法》的直接立法根据是《宪法》第 41 条规定的公民求 偿权。这部法律的制定和实施，对于保障公民、法人和其他组织依法 取得国家赔偿的权利，促进国家机关及其工作人员依法行使职权，化 解社会矛盾，维护社会和谐稳定，具有积极作用。《国家赔偿法》实 施以来，行政机关、司法机关依法处理了一大批国家赔偿案件，相关 受害的当事人依法获得了国家赔偿。总体上说，我国国家赔偿制度的 建立与实施，在国家的法治化进程中发挥了一定的积极作用。从 1997 年至 2007 年的 10 年间， 我国公检法共计承担国家赔偿金额 6.8 亿元， 其中法院系统 3.6 亿，检察院 1.5 亿，公安机关 1.7 亿。 与此同时，《国家赔偿法》在实施中也存在一些问题，主要是： ①赔偿程序规定比较原则，对赔偿义务机关约束不够，有的机关对应 予赔偿的案件拖延不予赔偿，当事人的合法权益难以得到保障；②赔 偿的范围难以适应变化了的情况；③有的地方赔偿经费保障不到位， 赔偿金支付机制不尽合理。④刑事赔偿范围的规定不够明确，实施中 存在分歧，立法上模糊。这些问题不同程度地阻碍了赔偿请求人及时有效地获得国家赔偿。这些问题的存在应当说，《国家赔偿法》已成 为窒息中国民主、法治建设的瓶颈。另外，一些案例引起了相当大的 社会反响，如麻旦旦、杜培武、佘祥林、赵作海案等，使得坊间称《国 家赔偿法》为“国家不赔法”。近年来，社会各有关方面提出对《国 家赔偿法》进行必要的修改。2005 年春天的全国人大会上有 500 名人 大代表提出了共 13 项均为修改《国家赔偿法》的议案，截止 2009 年 春，全国人大代表共有 2053 人次提出了 61 件修改《国家赔偿法》的 议案和 14 件建议。（二）《国家赔偿法》的修改经过 ）《国家赔偿法》 国家赔偿法2008 年 10 月下旬的第 11 届全国人大常委会第 5 次会议首次审议 《国家赔偿法（修正案）》，2009 年 6 月下旬的 11 届全国人大常委 会第 9 次会议进入二审。2009 年 10 月下旬十一届全国人大常委会第 九次会议三审，由于诸多突发事件等原因，该法未表决。2010 年 4 月 29 日 11 届 14 次人大常委会四审表决通过修正案，12 月 1 日起施行。（三）《国家赔偿法》修订的指导思想 ）《国家赔偿法》 国家赔偿法修订《国家赔偿法》的指导思想是落实科学发展观，坚持实事求 是和有法必依、有错必纠的原则，体现宪法规定的尊重和保障人权的 精神，体现以人为本、执政为民的执政理念。从我国现阶段经济社会 发展的实际出发， 分清体制机制问题和工作执行问题，既要保障公民、 法人和其他组织依法获得国家赔偿的权利，也要保障国家机关及其工 作人员依法行使职权。有人对在坚持上述指导思想下能否必然得出下 述修改思路提出质疑。在立法者秉承“积极稳妥的工作方针……稳步推进，对重大问题 瞻前顾后，照顾左邻右舍，不求一步到位”，以及“维稳”的修改思 路的前提下，我们没有看到在国家赔偿范围方面的实质扩大、赔偿标 准的大幅提高的瓶颈的突破，这 27 个修改点只是“作了适当调整”， 所以这次修改最多可以称为“改良”而不能称之为“改革”，也有人 对此次《国家赔偿法》的修订批评为“小脚女人”，裹足不前。（四）《国家赔偿法》的修改亮点 ）《国家赔偿法》 国家赔偿法修改亮点：违法归责原则的松动、刑事羁押的部分结果责任；看 守所作为赔偿主体出现；彻底贯彻刑事赔偿义务机关后置确定原则； 加强赔委会的监督；精神损害要赔；被羁押人死亡的举证责任；护理 费提高赔偿标准，残疾辅助器具费、未来需要治疗的费用进行完善； 请求权计算起点；保障赔偿费用支付；完善程序等。 国家赔偿（法）的性质：公法与私法；责任与救济。第一节 国家赔偿概念与构成一、概念与界定概念：国家机关和国家机关工作人员行使职权时侵犯公民、法人 或者其他组织的合法权益并造成损害，依法由国家承担责任对受害人 所给予的赔偿。 在赋予赔偿请求权的第 2 条去掉了“违法”二字，是否意味着国 家赔偿的归责原则完全适用了结果责任呢？答案为否！在规定范围时 仍然大量使用了“违法”、“非法”的表述，仅在刑事赔偿的拘留、逮捕情况下适用不彻底的结果规则归责。评过错、无过错、违法等归 责原则！ 国家赔偿的范围，包括行政赔偿和司法赔偿。司法赔偿一词在国 家赔偿法中并未出现，是一个学理概念，其下位概念又包括刑事赔偿 和人民法院在民事、行政诉讼中违法采取对妨害诉讼的强制措施、保 全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的 损害赔偿。由于刑事职能和人民法院的民事、行政诉讼中的三种措施 属于司法职能，故概括为司法赔偿。人民法院在民事、行政诉讼中的 错判不赔，但措施违法的要赔。这从另一个角度告诉我们，国家机关 的行使职权行为 1 对 1 的错了就赔，1 对 2 的裁判行为错了也不赔。 人民法院在民事、行政诉讼中违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全 措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，即属于 1 对 1 的错误。 界定：国家赔偿与国家补偿 国家赔偿：违法行使职权的后果一定在损害产生之后； 国家补偿：合法行使职权的后果可能在损失发生之前，如拆迁。 例，两刑警在追击某犯罪嫌疑人的过程中，租了一辆出租车。出 租车不幸被犯罪嫌疑人炸毁，司机被炸伤，犯罪嫌疑人被刑警击毙。 该司机正确的救济途径是下列哪一项？（C·2003/二/29） A．请求两刑警给予民事赔偿 B．请求两刑警所在的公安局给予国家赔偿 C．请求两刑警所在的公安局给予国家补偿D．要求犯罪嫌疑人的家属给予民事赔偿二、国家赔偿的构成要件这一问题十分重要，它虽没有表现为集中的条文规定，但又是把 握任何一个具体的国家赔偿案件的钥匙，像刑法中的“犯罪构成”一 样。简称“五必须” 第一、致害行为的主体必须是国家机关及其工作人员，以及行政 赔偿下法定授权或行政委托的组织。包括国家行政机关、侦察机关、 检察机关、审判机关、监狱、看守所等。 第二、致害行为必须是行使职权的行为。其一，行使职权行为本 身；其二，与行使职权密不可分的行为：①前置程序、②技术含量高、 ③暴力行为；其三，工作时间外的行使职权行为（加班）；其四，管 辖区域外的行使职权行为；其五，超越职权的行为；其六，滥用职权 的行为。 第三、 致害行为必须具有违法性+刑事羁押除外 （结果责任） “违 。 法”原则在《国家赔偿法》中有三个具体表述：一是违法；二是非法； 三是违反。包括：其一、条文中的“法”是广义，既含实体法，也指 程序法；既指法律、法规、规章和其他规范性文件的实定法，也包括 法的基本原则和精神，如诚实守信、公平公正、公序良俗等。其二， 违法既包括积极的作为性违法，也包括消极的不作为违法。其三，违 法归责原则既包括法律行为违法，也包括事实行为违法。 第四、必须有合法权益受到侵犯并造成损害的事实。一是已经发 生，不能是尚未发生、主观臆断的；一是特定的、不能是普遍的。第五、致害行为与损害结果之间必须有因果关系。两者之间存在 直接、内在、必然的联系！第二节 国家赔偿的范围属于赔偿范围内的事项有人身权、财产权两大类，其中人身权又 有第 3 条第 1、 项的自由权和第 3、 5 项的生命健康权的列举规定， 2 4、 而对两种权利又都有概括的“其他方法”的规定。侵犯财产权在第 4 条 1－3 项列举规定后也有第 4 项概括的“其他”的规定。 5 条则属第 于否定的排除的规定。 国家赔偿范围的比较：（接）第二节 国家赔偿的范围国家赔偿范围的比较：★“错拘豁免期”《刑事诉讼法》第 69 条规定，公安机关对被拘 留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日内，提请人民检察院 审查批准，特殊情况下可以延长一日至四日；对于流窜作案、多次作 案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至 30 日。依此，公安机关在采取拘留措施后，只要在上述法定期 限内进行侦查取证、予以甄别，可能不必承担赔偿责任，即可以 获得长达 37 天的“错拘豁免期”。 ----行政许可下的赔偿，根据最高院《审理行政许可案件规定》 法释[2009]20 号的规定，行政许可行为违法的，应当承担赔偿责任。 作为许可机关的被告在以下两种“多因一果”情形下承担赔偿责任： ①共同侵权——连带责任：被告在实施行政许可过程中，与他人（往 往是第三人）恶意串通共同违法侵犯原告合法权益的，应当承担连带 赔偿责任[全部清偿]；②混合侵权——合理按比例确定赔偿份额：被 告与他人违法侵犯原告合法权益的，应当根据其违法行为在损害发生 过程和结果中所起作用等因素，确定被告的行政赔偿责任。 不予赔偿的： 被告已经依照法定程序履行了审慎合理的审查职责， 因他人行为导致行政许可决定违法的，不承担赔偿责任。 ——除上述规定外，根据立法精神和解释，仍不予赔偿的事项有： 1.立法或其他抽象行为，含人大的立法、行政立法和司法立法行 为； 2.军事行为；3.公有公共设施设置欠缺或管理不善，即公共不动产的瑕疵，属 民法的调整范畴，不属国家赔偿； 4.国有的铁路、民航、医院、电信等国企在其业务中造成的损害； 5.第三人的过错； 6.不可抗力；《民法通则》第 153 条 7.正当防卫； 8.紧急避险； 9.人民法院在民事、行政诉讼中的错判不赔，但人民法院在民事、 行政诉讼中的保全措施（对方当事人提供担保的除外）、强制措施和 执行措施违法的应予赔偿。（见国赔法第 38 条）另，保全措施中对方 当事人提供担保的除外。第三节国家赔偿当事人★二审发回重审后作无罪处理：①一审法院重审改判无罪；②二 审发回重审，一审法院要求检察院补充侦查，检察院补充侦查后撤回起诉、作出不起诉的决定或撤销案件；③检察院在发回重审过程中主 动要求撤回起诉、作出不起诉决定或撤销案件的。 ★《刑事诉讼法》第 142 条：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定 的情形之一的， 人民检察院应当作出不起诉决定。 对于犯罪情节轻微， 依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出 不起诉决定。人民检察院决定不起诉的案件， 应当同时对侦查中扣押、 冻结的财物解除扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政 处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移 送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检 察院。”第四节 国家赔偿程序一、行政赔偿程序 行政赔偿程序包括以下三点： 程序一，请求与处理程序（含协商），也称先行处理程序，这是 赔偿请求人与赔偿义务机关双方接触的程序，如协商不成立的，赔偿 义务机关在二个月内作出处理决定；不服的在三个月内提起赔偿诉讼 （程序三）。《国家赔偿法》第 11、12、13、14 条规范的即此程序的 内容。 程序二，是在行政复议、行政诉讼程序中一并提出并实现赔偿请 求，这完全要依照前述两个法律制度的规定执行。复议、诉讼针对的 是行政行为的法律效力作出的判定而赔偿问题是解决金钱所有权关系的转移，这是两个不同系属的请求权，后者依附于前者。一并式完全 受制于《行政复议法》、《行政诉讼法》的规定。 程序三，是行政赔偿诉讼程序，此时仍由人民法院行政庭审理， 是一种特殊的行政诉讼。可由不服程序一决定或不作为引起，也可由 不服程序二的复议赔偿决定引起。 《国家赔偿法》第 15 条第二款规定 的举证责任倒置富有特殊性。 行政法中的两个“一并”和“单独” （一）申请行政复议只能一并不能单独提出对抽象行政行为的审 查 （二）提出赔偿请求既可单独也可一并 关于程序一，赔偿请求与处理程序： 1.申请书的格式；请求人书写申请书确有困难的，可以委托他人 代书；也可以口头申请，由赔偿义务机关记入笔录。若赔偿请求人不 是受害人本人的，应当说明与受害人的关系，并提供相应证明。 2.收讫凭证与告知补正：当面递交申请书的，赔偿义务机关应当 当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证。申请 材料不齐全的，赔偿义务机关应当当场或者在五日内一次性告知赔偿 请求人需要补正的全部内容。 3.期限：两个月，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内， 作出是否赔偿的决定。协商内容：赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额。4.决定送达期限：均为 10 日，①决定赔偿的制作赔偿决定书，送 达请求人；②决定不予赔偿的也须书面通知赔偿请求人并说明不予赔 偿的理由。 关于程序三： 1.行政赔偿诉讼时效：三个月，①赔偿义务机关作为的，对赔偿 方式、项目、数额有异议的或对不予赔偿决定不服的；②不作为的， 赔偿义务机关在二个月期限内未作出是否赔偿的决定的。 2.举证责任分配：人民法院审理行政赔偿案件，其一，双方负均 等责任， 对自己的主张均应提供证据； 其二， 限制人身自由时死亡 （含 丧失行为能力的）的，由赔偿义务机关负责举证（躲猫猫事件引发）。 行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死 亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人 的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供 证据。 ★行政追偿——赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者 重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔 偿费用。同时，不免除纪律惩戒和构成犯罪的刑事责任。 二、 司法赔偿程序 应在以下三个阶段 【从程序 1→程序 2→程序 3， 若法院则程序 1→ 程序 3，】上来把握司法赔偿程序： 程序一，司法赔偿的处理程序，赔偿义务机关先行处理原则，含 两者协商；程序二，复议程序，属于司法复议（非行政复议、非法院作为赔 偿义务机关的程序）。 程序三，赔偿委员会的决定程序，设在中院以上的赔偿委员会决 定【非判决、裁定】。 关于程序一，即赔偿请求与处理程序。 1.数项请求：请求人根据受到的不同损害，可以同时提出数项赔 偿要求。 2.申请书载明：①受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所， 法人或者其他组织的名称、 住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、 职务；②具体的要求、事实根据和理由；③申请的年、月、日。 赔偿 请求人书写申请书确有困难的， 可以委托他人代书； 也可以口头申请， 由赔偿义务机关记入笔录。 3. 期限： 二个月， 赔偿义务机关应当自收到申请之日起二个月内， 作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔 偿请求人的意见。亦为 10 日内送达是否赔偿的文书。 关于程序二，即司法复议程序。 1.申请期限：30 日，分为①不作为的，赔偿义务机关在规定期限 内未作出是否赔偿的决定， 赔偿请求人可以自期限届满之日起 30 日内 向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。②作为的，又分为对不予赔 偿的决定，和对赔偿方式、项目、数额有异议的亦为 30 日。 2.复议期限：二个月，复议机关应当自收到申请之日起二个月内 作出决定。关于程序三，即法院赔委会（中院以上才设，3 人以上奇数）的决 定程序。 1.审理方式：书面审查，必要时可调查情况、收集证据；亦可听 取双方的陈述、申辩及质证。 2.举证责任：人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，赔偿请求人和 赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。特殊：被羁押人在 羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人 的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供 证据。 2.期限：三个月+三个月（院长批准延长）；少数服从多数；生效 决定相关机关必须执行。 3.赔偿当事人的申诉：赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员 会作出的决定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院赔偿委员会 提出申诉。 4.重新审查：①本院的，赔偿委员会作出的赔偿决定生效后，如 发现赔偿决定违反本法规定的，经本院院长决定或者上级人民法院指 令，赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定；②上一级 的，上一级人民法院赔偿委员会也可以直接审查并作出决定。 5.检察院“提出意见”（类似抗诉）：①主体：其一，最高人民 检察院对各级人民法院赔偿委员会作出的决定，其二，上级人民检察 院对下级人民法院赔偿委员会作出的决定，发现违反本法规定的，应当向同级人民法院赔偿委员会提出意见；②“再审”：同级人民法院 赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定。 ★司法追偿——有故意实施侵犯公民生命健康权行为的，以及有 贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，赔偿义务机关赔偿后，向该 司法工作人员追偿部分或者全部赔偿费用，同时，不免除纪律惩戒和 构成犯罪的刑事责任。第五节 赔偿的方式与标准一、赔偿方式 其一为原则：支付赔偿金 其二为例外：返还财产或恢复原状 其三为极特殊的情况，以下三种责任方式：消除影响、恢复名誉、 赔礼道歉。但需是在侵犯人身权（以前限于侵犯人身自由权）致人精 神损害的，应当在侵权行为影响的范围内。 二 、赔偿的标准 国家赔偿标准的确立，使《国家赔偿法》从民法确立赔偿标准与 损害相当的原则中脱离出来，完全有自己的运行轨迹和规则，已不是 民法的特别法。确立国家赔偿的标准考虑的因素有两个：一是与国家 财政状况相当；二是与人民的生活水平大致相当。故而人身自由权与 生命健康权的赔偿标准是以上年度职工 （年或日） 平均工资来计算的， 侵犯人身自由权的赔偿标准是以上年度的年职工平均工资除以全年法 定工作日 254 天得出的日平均工资计算的，即被违法剥夺或限制多少 天的人身自由即按前述的日平均工资给予赔偿。（一）侵犯人身自由权的：以国家统计局发布的上一年度职工日 平均工资算，年职工平均工资除以上年度的法定工作日即得出日平均 工资。每年 3— 4 月间公布。2009 年的标准为 111.99/日。2010 年尚 未公布。 （二）侵犯生命健康权的：★生活费： 以当地最低生活保障标准执行[原为民政部门生活救济 标准]。 （三）精神损害抚慰金：侵犯人身权（以前限于侵犯人身自由权） 致人精神损害的应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响， 恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，还应支付相应的精神损害抚 慰金 （四）侵犯财产权的1.处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的， 返还财产； 2.查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结， 造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿； 3.应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复 原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金； 4.应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； 5.财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变 卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金； 6.吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要 的经常性费用开支； 7.返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的 存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息； 8.对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 ★关于请求时效：两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工 作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁 押等限制人身自由期间不计算在内。取消原被确认违法之日起计算的 起点规定。 ★关于费用支付：赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔 偿决定书或者调解书，向赔偿义务机关申请支付赔偿金。赔偿义务机 关应当从收到支付赔偿金申请之日起 7 天内，依照预算管理权限向财 政部门提出支付申请。 财政部门应从收到支付申请起 15 天内支付赔偿金。这样，受害人从递交支付赔偿金申请后，最多 22 天，就可以拿到 国家赔偿金。原来的垫付制度不可取。 另，赔偿义务机关、复议机关和人民法院办理国家赔偿案件均不 收费；对国家赔偿费用不征税。 张锋博客：http://user.qzone.qq.com/622007747。