周永坤:依宪治国需要形式合理的宪法

虽然说修改宪法是个需要慎重对待的大事，不过“宪法只有不断适应新形势、吸纳新经验、确认新成果，才能具有持久生命力”也是实情。

【内容摘要】 依宪治国需要形式合理的宪法。对于中国宪法来说，形式合理的宪法需要面对三个问题：一是宪法渊源问题，二是宪法的规范性问题，三是宪法的逻辑合理性问题。对于宪法渊源，需要辨明的有两个重大问题：党规党法，特别是党章不是宪法渊源，政治实践也不是宪法渊源，中国的宪法渊源只有宪法典。提高宪法的规范性除了提高宪法文本的规范性程度外，还需要提高宪法的规范效力。提升宪法的逻辑力量需要提高宪法条文与宪法精神的契合性。

【关键词】 依宪治国 宪法渊源 宪法规范 合理性

自从胡锦涛总书记在2004年提出“依宪治国”的治国方略以来，“依宪治国”就成为学者研究的课题，初期的研究重点集中在“依宪治国”的内涵、意义等方面;[1]新的一届党中央再提“依宪治国”，[2]学者们对“依宪治国”的研究又上了一个新台阶，研究热点主要集中在宪法实施方面。[3]这些研究自有其意义，但是一个不容忽视的问题似乎被忽视了：“依宪治国”需要什么样的宪法?或者，什么样的宪法才能担当起“依宪治国”的大任?[4]这一问题对于“依宪治国”的重要性是不言而喻的：宪法是“依宪治国”的根本，本不务则木不植。何者为适合“依宪治国”的宪法可以从两个方面去观察：一是实质合理性，二是形式合理性。考虑到形式法治优先原则对宪法形式合理性的特殊要求，[5]以及中国宪法问题的实际——现行宪法在内容方面是一部堪当治国重任的好宪法，本文将宪法形式合理性问题作为研究对象。

一、依宪治国与宪法渊源

“依宪治国”这一短语的核心语词是“宪”，因此，“依宪治国”第一个不能忽略的问题是“何者为宪”?什么东西才够得上“宪法”这一神圣的称号，即宪法的渊源问题。如果将不具备“宪法性”的东西作为治国的依据，“依宪治国”就难免南辕北辙。

什么是宪法渊源?具有相当共识性的观点是：宪法的渊源指的是宪法的表现形式。在不同法系的国家，宪法渊源有所不同。通常认为，宪法的一般渊源包括宪法典、宪法性法律、宪法判例、宪法解释、宪法惯例、国际条约等等。应当指出，上述宪法渊源是对不同文化传统的国家的宪法渊源的综合性的描述，至于具体某个国家实际上有哪几种渊源，则不能一概而论。在不存在“宪法典”的地方，当然不存在“宪法典”这一宪法渊源。在不存在判例法的地方，当然也不存在“宪法判例”这一渊源。

那么，中国的宪法渊源包含哪些呢?让我们使用排除法来观察。首先是“宪法性法律”。中国是制定法国家，明确将宪法典作为高于“法律”的一个位阶，学者所指陈的“宪法性法律”，其本身明确规定是依据“宪法”制定的，[6]这里的“宪法”显然只是指宪法典。[7]况且我国《宪法》序言部分规定“本宪法……具有最高的法律效力”，这里的“本宪法”显然就是指该部宪法典本身。如果承认“宪法性法律”的存在，就与宪法所规定的法律位阶不符，会产生逻辑上的混乱。况且，“制宪”(包括“修宪”)与立法是两个不同性质的行为，前者是人民意志的直接体现，后者是“人民代表”依据“人民意志”——宪法制定法律的行为，这一点无论在宪法理论上还是在宪法条文上都是很清楚的。而且，我国无论在宪法文本中还是在宪法实践中，宪法的制定(修改)程序同法律的制定程序是不同的。其次是“宪法判例”，由于我国不是判例法的国家，显然也不可能有宪法判例。再次是宪法解释，由于我国不存在宪法法院这样解释宪法的机构，实践中也没有形成宪法解释，因此也可以否定。复次，国际条约。国际条约似乎应当作为宪法渊源，但是我国目前仍然没有批准最重要的人权公约——《公民权利和政治权利国际公约》，且我国在国际条约的国内法律效力问题上采取的是“立法转换”形式，似乎国际条约还不是现实有效的宪法渊源——当然，不排斥将来认可国际条约成为宪法渊源。最后，关于宪法性惯例问题，这涉及实践与规范的关系问题，当单独讨论。

从实践与规范关系这一视角审视中国宪法渊源的理论主要有两个，一是不成文宪法理论，一是政治宪法学理论。[8]两者一个从英国的不成文宪法实践出发，一个以施密特的宪法理论为依托，证成中国广泛存在宪法典以外的“实践宪法”或“政治(实践)宪法”。不成文宪法的倡导者特别强调《中国共产党章程》是中国的不成文宪法或者“实践宪法”——实践中的宪法。“《党章》……就其在中国宪政生活中发挥的规范性作用和地位而言，其真实效力甚至比成文宪法还重要，因此，从‘实效宪法’的角度看，党章作为规范性宪章，就其内容和发挥的政治作用而言，必须被理解为中国不成文宪法的有机组成部分。”[9]除了《中国共产党章程》以外，持此论者还提出丰富的不成文宪法形式：“仅就不成文宪法的渊源类型而言，不仅有类似《中国共产党党章》这样的规范性宪章，而且还有大量的宪法惯例、宪法学说以及宪法性法律。而每一种不同渊源的不成文宪法，又具有大量的宪法性文本以及广泛而丰富的历史素材和政治实践。党的规范性文件，党内惯例，党和国家领导人的学说，党的大会报告、决议和决定，党与国家之间的互动模式，宪法性法律以及成文宪法与不成文宪法之间的互动关系等等。”[10]

政治宪法学理论的提倡者认为，“作为主权者的中国人民有两个代表机关，一个是中国共产党，具体落实为中共中央，一个是全国人大。两个代表机关不是简单并列关系，全国人大在共产党的领导之下。”用宪法学的理论语言说，“中共中央是控权的常在代表机构，这是主权意义上的制宪权代表。”“全国人大仅仅在特定时刻才作为制宪权的代表机构而存在，宪法制定后，其行使的制宪权自动解除……”[11]依据这一理论，中共中央是“常在的、主权意义上的”制宪代表机构，而全国人大常委会似乎可以称为“非主权的、暂时”立宪代表机构。通过这一对中国政治实践的“政治宪法学”分析，党内规范，特别是党章就不仅是宪法，而且是宪法的“法上法”。[12]

“实践宪法理论”原本在宪法学界影响并不大，特别是政治宪法理论，因其“理论资源”主要来自施密特，因而名声不佳。但是近来它们的影响似乎有扩大的趋势。有的学者通过解读《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的方式，不满足“软法”对“党规”的定位，将党规纳入正式的法源。[13]可见，将党规党法作为宪法渊源甚至是宪法的“法上法”的观念，似乎正在产生越来越大的社会影响。

这两种宪法渊源理论都是以“实际上”左右中国的政治实践为依据来证成某种规范或实践行为是宪法渊源，背后的主要争点有两个：一是党内规范性文件是不是、能不能作为法律渊源，特别是宪法渊源，[14]二是政党的实践行为能不能作为宪法渊源。下面分别论述之。

(一)“党规党法”不是法(包括宪法)的渊源

1.“党规党法”的含义。由中共中央组织部组织编撰的权威辞典《中国共产党组织工作辞典》说：党规党法“一般指由党的全国代表大会和党的中央委员会、中央纪律检查委员会根据党的建设的需要，通过一定的组织形式制定和颁布的党内政治生活的法则”。[15]这一句话指出了党规党法的两个主要特点：第一，制定主体是党的组织，第二，属性是“党内政治生活的法则”。应该说这一定性是十分到位的。相对而言，法的基本特点是什么呢?起码就现代国内法而言，法是由政治共同体(主要是国家)生成的、规范国民生活的准则。国民包含了党员，党员只是国民的一部分，这是简单的常识，怎能将规范一部分国民(党员)的规范与规范全体国民的规范作“同质化”处理?即将党规党法作为国家法源?应当补充说明的是，法律(宪法)的内容与“党规党法”的内容是完全不同的，法律的内容是规范社会生活的，而党规党法则是规范“政党生活”的，两者内容相差悬殊。即使就同一问题的规定，也通常是“党纪严于国法”，因为共产党是先锋队，共产党领导的主要方式是依靠自身的模范带头作用。再者，法律与党规党法的执行部门是不同的，法律由专门的国家执法机关执行。如果违反法律，严重的可以提起刑事诉讼;民事权利主体的权利如果产生争议，或者产生了侵权行为，则可以提起民事诉讼;如果政府违法行为侵犯了国民权利，国民还可以提起行政诉讼。相比之下，党规党法则由党内机构来执行，且不得依据党规党法提起诉讼。

2.从这一概念被使用的历史来看，它与法的两分也是非常清楚的。中国共产党的领导人在获得政权前后都使用过“党内法规”或“党规党法”一词，[16]从使用的语境来看，“法”与“党规党法”是指分别由不同机关制定，并适用于不同人群——公民和党员(及党的组织)的行为规范。例如，邓小平同志就说过，“公民在法律和制度面前人人平等，党员在党章和党纪面前人人平等”。[17]

3.党的领导地位能否佐证党规党法是法律渊源?回答也是否定的。党的领导地位是由法律确定的，在法律的架构中实现的。因此，党的领导不是以党代政，不是党超越于法律之上，党规党法不等同于法。这一点我党是逐步认识到的。改革开放前，我们长期贯彻的是以党代政的“一元化”领导体制，在那个体制下，党的政策(党规党法之一)不仅是法律渊源，而且具有高于法律的效力。十一届三中全会后我们逐步走出这一认识和实践误区。党中央于1979年9月颁布了《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》，该指示明确要求：“各级党委要坚决改变过去那种以党代政、以言代法……的习惯和做法。”党的十二大(1982)党章在我党的章程中第一次规定了党的领导方式及“党、法”关系：“党的领导主要是政治、思想和组织的领导……党必须在宪法和法律的范围内活动。”1989年9月26日，中共中央总书记江泽民在回答《纽约时报》记者提问时说：“我们绝不能以党代政，也绝不能以党代法。”[18]习近平总书记更是强调“领导干部都要牢固树立宪法法律至上、法律面前人人平等、权由法定、权依法使等基本法治观念……”[19]这里的“宪法法律”绝对不可能包括党规党法，因为如果包括党规党法，则“宪法法律至上”就毫无意义。

在宪法文本层面，也明确排斥将党章等其他规范作为宪法渊源。现行《宪法》规定：“本宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这里的“本宪法”指称非常明确，不允许有第二种解释，只能是1982年《宪法》本身。既然宪法具有“最高的法律效力”，就不可能存在与宪法“具有同等效力”的文件，更不可能有什么宪法的“法上法”。

以“党的领导”体制为理由来证成党章是宪法渊源的理论存在一个巨大的缺陷：忽视法律的“形式”方面、程序方面。宪法是在共产党的领导下制定的，党章与宪法有很多共通之处，这都是事实。问题是，宪法是全国人民代表大会通过的，这一形式非常重要，因为它是人民意志的表现形式，没有这一形式，体现的就不是人民意志，不具有宪法的本质。四中全会决定中关于宪法的一段话值得重视：“宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法。”这就指出了党纪与宪法的差异。[20]事实上，法律与其他现象(道德、宗教、乡规民约、社会组织规则、家规家法等等)在内容方面有许多重合，将法律从其他社会现象区别出来的标志恰恰是形式，而不是别的东西，放弃了法律的形式方面，法律就成为一个无法识别的混沌之物。

4.从实践上的可能效果来看，将党章作为宪法渊源也是不可取的。宪法与党章是针对不同群体的规范，如果将党章作为宪法渊源，两者在逻辑上的不一致是不可避免的，如果将党章作为宪法的“法上法”，则宪法的许多规定将无法落实，且有“违法”之嫌。例如，党章要求党员信奉无神论，宪法规定的“宗教信仰自由”岂不违反“法上法”?事实上，对于这一点，党的文件规定得是很清楚的：“党的纪律是党内规矩。党规党纪严于国家法律，党的各级组织和广大党员干部不仅要模范遵守国家法律，而且要按照党规党纪以更高标准严格要求自己……”[21]

(二)不能直接从政治实践推导出宪法规范

“实践宪法理论”立足点都是“实践”，在实践中寻找“支撑着新中国六十年来的政治运作”的“看不见的法律规则”，这些“‘看不见的法律规则’支撑着新中国六十年来的政治运作，以至于它在功能上发挥了宪法的作用，构成中国‘看不见的宪法’(invisible constitution)、‘隐秘的宪法’(secretconstitution)甚至‘真正的宪法’(real constitution)”。[22]这提出了一个更深层次的法哲学问题：政治实践与宪法之间的关系究竟如何?能不能直接从政治实践推导出宪法规范，甚或直接将政治实践视为宪法渊源?

这是一个事实与当为(规范)的问题，事实与当为不分是中国宪法学界部分学者的痼疾。“长期以来，中国宪法学恰恰存在一种盲点，即没有明晰地区分实存与当为、事实与价值，以至于陷入一种方法论上的混沌状态。就是进入21世纪以来，也有相当一部分宪法学者仍然处于这种状态……许多宪法学者却有意识或无意识地转向了从某些事实命题之中去追寻、提取、确认、或甚至直接推演出规范性命题的立场，即恰恰‘返回’到西方法哲学史上备受争议的做法上去，却依然没有意识到事实与价值、实存与当为之间的对峙关系。”[23]该学者从新中国宪法学涉及方法论的三次争论中得出结论：“在这三次争论之中，无一例外地存在部分学者自觉或不自觉地从事实命题中直接推导出规范性命题的现象，即存在了一种贸然承认‘事实的规范力’、一种迫使规范与有关规范的理论简单地顺从、迁就乃至迎合已然形成的巨大的政治现实，甚至以直白或曲折的论证方式对其加以直接正当化，最后再从中演绎推导出某种规范性命题的偏向。其中，政治宪法学者所运用的理论建构手法最为典型，也最为讨巧：他们预先依据当下的某种特定的政治现实情形，并参考了国外的一些对中国学界具有冲击力的学说作为辅助素材，重构出一个描述性的理论，使之产生出对‘中国现实问题’具有强大解释力(实际上只是一种说明力)的感性印象，再不知不觉地把这种描述性的理论陡然提升为一种规范性学说，并藉此将政治现实本身加以正当化。如果将这种立论结构还原为最简单的图式，那就是：因为现实是这样的，所以就是正当的。”[24]笔者认为该学者的分析切中肯綮。

认真研读“实践宪法理论”文本，就可以看出，“存在的就是合理的”是这一理论所隐含的推理逻辑，这一逻辑不仅排除了对现实的价值评价本身，而且排除了对现实的规范评价——宪法评价，结果就将可能违反宪法的规范与实践统统归入宪法渊源，甚至称其为宪法的“法上法”。这是典型的事实与规范相混淆的理论。如果承认这种理论，就会出现这样的乱象：中国的宪法渊源包含了两种相互否定的价值与规范：一方面是宪法文本，另一方面是(可能)违反宪法的事实与规范。

“实践宪法理论”忽略了一个重要的宪法理论问题：宪法的目的与精神对于宪法渊源的意义。习近平总书记说，“要加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里”，[25]这正是宪法的根本目的与精神。“实践宪法理论”将支撑“政治运作”的“看不见的法律规则”作为宪法渊源，这种“看不见的宪法”的实质正是宪法所规范的对象的行为。这种实践毫无疑问包含了违宪的成分在内——假如推定宪法规范的对象的所有行为都“合宪”，则宪法就没有存在的必要。众所周知，宪法是“制度笼子”的骨架，如果我们承认“看不见的法律”是宪法渊源，就等于一方面在明里构建了宪法这个权力笼子，另一方却又通过“宪法渊源”理论在暗里砸了这个笼子。其实，“实践宪法理论”只是前些年时髦了一阵子的“良性违宪论”的理论深化。[26]所不同的是，“良性违宪论”只是肯定违宪行为的正当性，而“实践宪法理论”却将可能的违宪行为宪法化。

当然，在一个成文宪法的国家并不绝对排斥“不成文宪法”的存在，不过，获得“宪法渊源”的神圣地位是有条件的，它必须符合下述三大条件：第一，符合宪法精神;第二，不违反宪法文本;第三，具有宪法位阶。[27]特别需要强调的是，决不能将违反宪法的实践与规范作为宪法渊源，否则，宪法规范就无法保证逻辑合理性。说得极端一点，如果容许违反宪法文本的实践与规范成为宪法渊源，就可能出现这样荒唐的情况：宪法文本与“五·一六通知”同为宪法渊源。那么，当下中国有没有宪法文本以外的“宪法渊源”?笔者同意宪法学家童之伟教授的观点：“从根本法意义上说，我国目前只有《中华人民共和国宪法》和历次通过的修正案是宪法的渊源，除此外没有其他宪法渊源。”[28]

二、依宪治国与宪法的规范性

在国人的传统法观念中，“规范性”向度是严重不足的，我们更强调法律的命令、惩罚的向度，而事实上，法律的重要属性之一恰恰是规范性。作为“依宪治国”依据的宪法，必须具有很高的规范性，否则不能担当“依宪治国”的重任。这可以从多个方面去证成。

1.法律具有规范性，宪法作为法律必须具有规范性。“法律具有规范性”是一个共识性很高的命题，具有规范法学倾向的学者特别强调这一点。凯尔森认为法律是一个规范体系，哈特认为法律是一个规则体系，德沃金认为法律是规则与原则的体系。[29]英国法学家约瑟夫·拉兹认为：“法律的三个最重要的特点分别是它的强制性、体系性和规范性。”[30]我国法理学界也无不将规范性作为法律的重要特点。

2.“依宪治国”的宪法必须具有规范性，这可以从宪法的“工具有效性”来证成。在一定意义上，宪法具有“治国工具”的属性。[31]但是宪法的“工具性”有别于其他事物的工具性，宪法的工具性是通过规范性来实现的，宪法是“规则之治”的工具，不是任意之治的工具，一部不具备规范性的“宪法”，不可能达到“规则之治”的目的。这一点美国法学家富勒有精当的论述。富勒将规范性作为法律的“内在道德”之一，“一套使人类行为服从于规则之治的系统所必需具备的首要素质是显而易见的：必须有规则存在。我们可以将此表述为一般性要求”。[32] “从最低限度上讲，必须存在某种类型的规则，不管它是公正的还是不公正的。”法律的“一般性”要求“建立在这样一个命题的真实性之上：为了使人类行为服从于规则的控制，首先必须要有规则。”[33]法律必须具有规范性才能实现“规则之治”的目的，作为法律体系顶端的宪法，要完成“依宪治国”的目的，它必须具有规范性是显而易见的，否则它就是“木头脑袋”，不具备“脑袋”的真正意义，不能完成“脑袋”的任务。

3.作为“依宪治国”依据的宪法必须具有规范性是由宪法的特点决定的。宪法作为法家族中的一员，与其他法律相较，它在性质和内容上有两个不同点，这两个不同点增强了它的规范性需求。在性质上，宪法是共同体的“构成性”法律，这从两个方面造就宪法的规范性。(1)制度本身是由规范构成的，宪法作为共同体制度的载体，离开规范性无法构建制度。(2)作为制度构成性的宪法，它不能是权力的单向投射，而是主体际关系的规范。因为如果存在单向投射的权力，这个权力就在共同体之外，或者之上，这就破坏了共同体构成的逻辑。在内容上，宪法是一个权利体系和权力体系，而“权利”与“权力”本身都是规范性的概念;权利体系与权力体系必须是规范体系，否则就难以准确表达权利与权力。

4.“依宪治国”的宪法必须是规范的，这是由“依宪治国”的本质所决定的。无论从“依宪治国”的提出，还是“依宪治国”的官方解释，“依宪治国”都是从“依法治国”发展而来，是“依法治国”的进一步深化，这只要简单回顾一下“依宪治国”提出的历史就可以知晓。1999年，“法治”入宪，成为中国最高政治法律原则。2004年9月15日，胡锦涛总书记在首都各界纪念全国人民代表大会成立50周年大会上发表重要讲话，首次提出了“依宪治国”的命题。[34]在2012年纪念现行宪法30周年大会上，习近平总书记提出了相同的命题。[35]党的十八届四中全会的报告再次强调“依宪治国”，[36]十八届四中全会通过的决定则将“依宪治国”作为推进全面依法治国的重要一环。[37]既然“依宪治国”是“依法治国”的深化，而“依法治国”之法是规范性的，“依宪治国”之“宪”理所当然必须是规范性的。

什么是规范性?这一法律人几乎天天挂在嘴上的概念其实不易描述。规范性具有下述特征：(1)规范性是一个关于人的行为的“该当”的概念。这个属性将法律同“事实描述”区分开来，一个描述事实的语句不是法律。(2)作为规范人的行为的“该当”的概念，法律不同于针对个别人的“该当”要求，而是对社会发出的具有“一般性”的要求，它“不仅仅针对个别行为人(例如‘我’、‘你’、‘他’)，同时针对每一个处于此种情境下的所有个体。”[38]这意味着规范性隐含了形式上的平等，“下命者”与“服从者”是同一的，而不是分裂的。(3)法律的规范性是一个外在的规范性，即法律的规范性不是个体“自律”意义上的规范性，而是社会的、“他律”意义上的规范性。如果个体违背了“该当性”要求，则会导致社会强加的不利后果。(4)法律的规范性隐含了最基本的价值：人际关系的可预期性，它不是反复无常的“命令”，而具有一定的稳定性。(5)规范性还是一个“可论辩”的概念，行为人可以依据它提出自己的要求，可以作为正当行为的理由，即它不仅指导人的行为，约束人的行为，也在于为人的行为提供理由。

法律的规范性当然是个程度问题，并不是说法律的每一句话都在陈述规范，某些条款可以是非规范的，英国法学家约瑟夫·拉兹就强调法律体系中存在“不具规范性”的法律。[39]事实上，美国宪法的第一句话就不是规范性的，而是陈述制宪目的。[40]但是，宪法法律中的非规范性陈述必须符合“规则之治”的规范性目的。如果非规范的陈述与规范性的目的相冲突，则会破坏法律体系的规范性，降低法律体系的规范性程度。宪法的规范性最基本的要求是不能出现针对个人的条款，即使是君主立宪制下，除了宣示立法者姓甚名谁外，也不能出现具体君主个人的名字。因为在立宪政体下，君主是抽象的，是由制度决定的，是制度约束的对象。例如，《王位继承法》是英国的宪法渊源，但是内中并不规定谁为国王，它是王位继承的规范。[41]

相较1975年《宪法》和1978年《宪法》，现行宪法的规范性有了质的提高。1982年《宪法》强调该宪法“具有最高的法律效力”，强调它是“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织”的“根本的活动准则”，并且赋予它们“维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。这都是前所未有的。

特别是宪法的四次重大修改，每一次都使宪法的规范性有了很大提高，对此，有学者列举了六个方面的表现，[42]笔者认为说得非常到位。需要补充的是，“规范性”是个与实践息息相关的概念，判断规范性程度高低的标准除了文本自身的规范含量以外，还有一个重要的指标是“规范效力”的大小，即它是否有效规制了人的行为，违反规范的行为是否得到纠正，是否产生否定性的法律后果。如果接受这个标准，那么，实事求是地说，我国宪法的规范性程度还有待进一步提高。[43]我们在全面实现“依宪治国”的目标时还有一个提高宪法规范性的任务，使宪法“成为规范性宪法”的命题依然非常值得学界与政治界关注。[44]

三、依宪治国与宪法规范的不矛盾性

“依宪治国”的宪法应当是保持规范的不矛盾性，形成一个合逻辑的体系，才能担当“依宪治国”的重任，这一点是不言自明的。宪法中一望便知的矛盾很少见，大多是隐藏的矛盾。宪法中的矛盾可以分为三类：一是条文自身的矛盾，二是条文之间的矛盾，三是条文与宪法精神之间的矛盾，以后者为常见。

一个宪法条文前后自相矛盾很少见，但也不是绝无可能。例如，1975年《宪法》第16条“全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关”就是一例。“之下的最高”这是明显的自相矛盾，这一表达方式在“文革”结束后的1978年《宪法》中立即被纠正。类似这种矛盾是不多的，只有文化大革命那样特殊的社会环境下才会发生。[45]

不同条款之间的矛盾相对多一些。1954年《宪法》第2条规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”，又在第85条规定“中华人民共和国公民在法律上一律平等”。表面上看，两条可以相容，其实不然。因为在当时的政治词汇里，“人民”是相对于“敌人”而言的，只是指部分公民，因此，这两条实际上存在内在的不一致。[46]第2条的规定将公民一分为二(人民与敌人)，与第85条的“平等权”相悖。1975年《宪法》第21条规定“地方各级人民代表大会都是地方国家权力机关”，第22条规定“地方各级革命委员会是地方各级人民代表大会的常设机关，同时又是地方各级人民政府”。表面上看不出矛盾，其实是内在矛盾的：人民代表大会是人民选举的正常国家机关，“革命委员会”是“革命、造反”的产物，一个“造反”产生的“造反派机构”成为选举产生的正常机构的“常设机关”，岂非方枘圆凿?该宪法第28条规定“公民的人身自由和住宅不受侵犯”，同时第13条又肯定所谓“四大自由”：“大鸣、大放、大辩论、大字报，是人民群众创造的社会主义革命的新形式。国家保障人民群众运用这种形式……”肯定“四大自由”就是否定该宪法第28条的自由。

改革开放以后的现行宪法，再通过四次修宪，上述这样的矛盾基本上不存在了，大体上形成了一部逻辑一致的宪法，但是与宪法精神不一致的矛盾还是存在一些，例如宪法一些条款与宪法平等精神的协调问题。例如，在财产权保护方面，1982年《宪法》第12条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”但是在第13条对公民个人财产权的保护却采取了另外的保护方式：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”。两者的保护力度明显不平等。再如，在不同企业的平等保护方面，1988年宪法修正案为私营经济松绑，私营企业取得合法地位，这是一个历史性的进步，但是它规定，“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理”。可见私营企业和公有企业的地位是不平等的。虽然1999年宪法修正案和2004年宪法修正案对此作了文字上的调整，但是其基本内容没有太大变化，这就与现代宪法的平等精神存在潜在的不协调。另外，在宪法的一些用语上，相互之间可能也存在一些需要协调的方面。[47]

四、结论

“依宪治国”的提出至今已有十多年的历史，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》已经将“依宪治国”作为全面推进依法治国的重要一环，相信“依宪治国”将成为全民的行为准则。要完成这一中华民族的历史性任务，首要条件是宪法本身具有合理性，足以担当起“依宪治国”的重任。这不仅对宪法提出了实质合理性的要求，更提出了形式合理性的要求。对于中国宪法而言，形式合理性必须解决三大问题：一是宪法渊源的合理性。要确立合理的宪法渊源，应当将党规党法和宪法区别开来，将政治实践与宪法渊源区分开来，确立宪法文本的至上地位。二是要提高宪法的规范性程度，使宪法成为具有强大规范效力的法律。三是要设法消除宪法中隐藏的矛盾，使宪法成为一个高度逻辑自洽的体系，强化宪法的逻辑力量。虽然说修改宪法是个需要慎重对待的大事，不过“宪法只有不断适应新形势、吸纳新经验、确认新成果，才能具有持久生命力”也是实情。[48]本着与时俱进的精神，在实践依法治国的过程中，也当逐步提高宪法的形式合理性。

(责任编辑：郭海清)

《法学》2015年第8期。

* 作者单位：南京工业大学。

[1] 例如，李步云：《依法治国重在依宪治国》，《中国人大》2002第17期;李凤菊：《依宪治国是依法治国之根本》，《潍坊学院学报》2003年第3期;等等。

[2] 在2012年纪念现行宪法30周年大会上，习近平总书记再次强调：“依法治国，首先是依宪治国;依法执政，关键是依宪执政。”习近平：《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》，http://news.xinhuanet.com/politics/2012-12/04/c_11907206.htm。党的十八届四中全会的报告再次强调“依宪治国”，报告称：“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”《十八届四中全会报告全文》，http://www.js.xinhuanet.com/2014-10/24/c_1112969836_2.htm。十八届四中全会通过的决定更将“依宪治国”作为推进全面依法治国的重要一环，“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政”。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，http://news.xinhuanet.com/legal/2014-10/28/c_1113015330_2.htm。以上网址访问日期为2015年8月5日。

[3] 王彬：《宪法实施的中国问题》，《环球法律评论》2013年第5期;秦前红：《依宪治国的关键是推进宪法适用》，《暨南学报(哲学社会科学版)》2014年第11期;封丽霞：《依宪治国 树立宪法权威》，《半月谈》2014年第21期。

[4] 笔者以“依宪治国”为搜索词，在读秀数据库搜索的结果竟然无一条研究“依宪治国、宪法”相关的内容。

[5] “形式法治优先”已经被不少学者从不同侧面证成，例如，陈金钊：《对形式法治的辩解与坚守》，《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2013年第2期;黄文艺：《全球化时代的国际法治——以形式法治概念为基准的考察》，《吉林大学社会科学学报》2009年第4期。

[6] 例如《中华人民共和国立法法》第1条规定：“根据宪法，制定本法”，《中华人民共和国国务院组织法》第1条规定：“根据中华人民共和国宪法有关国务院的规定，制定本组织法”，《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第1条规定：“根据中华人民共和国宪法，制定全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法。”

[7] “宪法修正案”这种独立的形式可以供讨论。笔者以为，以“修正案”的形式修改宪法是改革开放以后的事，且我国宪法修正案通过后通常重新公布宪法，可以认为修正案已经是宪法典的一部分，所以不必将宪法修正案作为独立的宪法渊源。

[8] 这两种理论都从“实践”来证成宪法渊源，为了叙述的方便，当同时指称这两种理论时，本文使用“实践宪法理论”这一称谓。

[9] 强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，《开放时代》2009年12期。

[10] 同上注。

[11] 陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第24页以下。

[12] 另有一种一般法律渊源理论——“软法”理论，认为党规党法是“软法”，间接论证了党章是宪法渊源之一种——当然是“软宪法”。例如姜明安教授说：“广泛而言，法律手段包括立法(广义的立法包括制定法律、法规、规章，也包括制定规范性文件和软法，如党内法规)……”(姜明安：《论中国共产党党内法规的性质与作用》，《北京大学学报》2012年第3期。)不过，在一些软法论者例如姜明安教授的上述文章中，党规党法充其量也只是“广泛而言”的法，即广义的法，或者延伸意义的法，并不是严格意义的法。这里略过不表。

[13] “长期以来，人们一讲到法，就想到国家的宪法、法律、法规和规章，不将党规视为法，最多称之为‘软法’。全面推进依法治国的决定，突破了传统意义上‘法’的范畴，将党内法规纳入依法治国之‘法’的视野中，党法也是法。”金国坤：《党规党法由“软”变“硬”》，http://theory.people.com.cn/n/2014/1115/c40531-26029539.html，2015年7月9日访问。

[14] “党章党法”、“党规党法”、“党内法规”几个词的含义大致相当，这里统一使用“党规党法”一词。

[15] 中共中央组织部编：《中国共产党组织工作辞典》，党建读物出版社2009年版，第57页。

[16] 姜明安：《论中国共产党党内法规的性质与作用》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》2012年第3期。

[17] 邓小平：《党和国家领导制度的改革》，载《邓小平文选(1975——1982)》，人民出版社1983年版，第292页。

[18] 《中国治国方略演进大事记:从重视法制到重视法治》，《检察日报》2007年10月15日。

[19] 《习近平在省部级主要领导干部学习贯彻十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班开班式上发表重要讲话》，《人民法院报》2015年2月3日。

[20] 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，http://news.xinhuanet.com/legal/2014-10/28/c_1113015330_2.htm，2015年8月5日访问。

[21] 同上注。

[22] 同前注⑨，强世功文。

[23] 林来梵：《法学的祛魅》，《中国法律评论》2014年4期。

[24] 林教授所说的三次争论是：上世纪九十年代有关“良性违宪”的争论、晚近政治宪法学与规范宪法学的争论、以及有关宪政概念的争论。同上注。

[25] 《习近平在十八届中央纪委二次全会上发表重要讲话》，http://news.xinhuanet.com/2013-01/22/c_114461056.htm，2015年8月5日访问。

[26] 有关“良性违宪论”及其引发的争论，可参见郝铁川：《论良性违宪》，《法学研究》1996年第4期;童之伟：《“良性违宪”不宜肯定——对郝铁川同志有关主张的不同看法》，载《法学研究》1996年第6期;郝铁川：《社会变更与成文法的局限性——再谈良性违宪兼答童之伟同志》，《法学研究》1996年第6期;童之伟：《宪法实施灵活性的底线——再与郝铁川先生商榷》，《法学》1997年第5期;郝铁川：《温柔的抵抗——关于“良性违宪”的几点说明》，《法学》1997年第5期;等等。

[27] 参见周永坤：《不成文宪法研究的几个问题》，《法学》2011年第3期。

[28] 童之伟主编：《宪法》，高等教育出版社2008年版，第16页。

[29] 规则是“rule”的中译，规范是“norm”的中译，含义相近，我们把它们作为同一个概念来使用;原则是规则的规则，本质上也是规则。

[30] [英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，中国法制出版社2003年版，第168页。

[31] 从根本上说，宪法是“治国之道”而非“治国之器”。这里的治国之工具是从目的、手段的意义上来说的：宪法是手段，建设社会主义法治国家是目的。

[32] [美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55页。

[33] 同上注，第59页。

[34] “依法治国首先要依宪治国，依法执政首先要依宪执政。”胡锦涛：《依法治国首先要依宪治国　依法执政首先要依宪执政》，http：//www.gmw.cn/content/2004-09/16/content_101130.htm，2015年8月3日访问。

[35] “依法治国，首先是依宪治国;依法执政，关键是依宪执政。”习近平：《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》，http://news.xinhuanet.com/politics/2012-12/04/c_113907206.htm，2015年8月5日访问。

[36] 报告称：“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”《十八届四中全会报告全文》，http://www.js.xinhuanet.com/2014-10/24/c_1112969836_2.htm，2015年8月5日访问。

[37] “坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，http://news.xinhuanet.com/legal/2014-10/28/c_1113015330_2.htm，2015年8月5日访问。

[38] 陈景辉：《道德善、理性化与法的规范性——以哈特理论为中心的反省》，《法律科学》2012年第4期。

[39] 同前注30，约瑟夫·拉兹书，第201页。

[40] 《美国联邦宪法》第一句话：“我们美利坚合众国的人民，为了组织一个更完善的联邦，树立正义，保障国内的安宁，建立共同的国防，增进全民福利和确保我们自己及我们后代能安享自由带来的幸福，乃为美利坚合众国制定和确立这一部宪法。”

[41] 不过也有例外。因为宪法是人制定的，人的本性就决定了可能出现任性的、违反规范性要求的内容。中共九大通过的党章(1969年4月14日通过)总纲部分说：“林彪同志一贯高举毛泽东思想伟大红旗，最忠诚、最坚定地执行和捍卫毛泽东同志的无产阶级革命路线。林彪同志是毛泽东同志的亲密战友和接班人。”1970年由中共中央和中央文革小组起草的宪法草案将此内容写入。1970年下半年，在全国政协直属组的学习会上，梁漱溟对此表示异议。他说，近代宪法就是为了限制个人的权力太大，不允许把任何一个个人放在宪法之上。如有把个人放在宪法之上，则宪法的执行便必定不完善、不彻底。因此，现在的“宪草”序言中，写上了个人的名字，包括林彪为接班人，都上了宪法，这是不妥当的，起码给人有个人高于宪法的感觉。参见汪东林：《梁漱溟与“批林批孔”》，《文汇读书周报》2007年9月7日。梁漱溟的发言在当时无疑是“极其反动”的，没有可能被接受。若非不久之后林彪折戟，这个草案无疑会成为中国宪法。

[42] 这六个方面的内容是：“人权”术语以及概括性保障原则的首次摄入(第33条第3款)、私有财产权保障规范(第13条)以及社会保障制度(第14条第4款)的首次确立，土地收用补偿制度(第10条第3款)以及非公有制经济合法权益保护制度(第11条第2款)的进一步完善等等。参见林来梵：《互惠正义：第四次修宪的规范精神》，http://linlaifan.fyfz.cn/b/845205，2015年8月5日访问。

[43] 学者们指陈的实践中存在的所谓“看不见的宪法”、“隐秘的宪法”、“真正的宪法”，其实是一种政治“潜规则”，它们的存在本身就表明宪法的规范性不足。

[44] “目前并没有相应的动力机制能够激发现行宪法，使之成为规范宪法，从而更具活力和实效。相反，在当今，宪法实施的格局可谓正逐步趋向一种困局：一方面，宪法规定全国人大及其常委会监督宪法的实施，全国人大常委会有权解释宪法，但由于种种原因，宪法所赋予的这些权力在现实中没能够很好地得到贯彻，全国人大常委会几乎未做出过一例宪法解释，宪法监督也仍未充分有效启动;另一方面，司法系统曾经推动的‘宪法司法化’已遭受挫败，目前基本上被排除出改革行列，甚至成为禁忌和畏途。”林来梵：《建构宪法实施的动力机制》，http://linlaifan.fyfz.cn/b/844748，2015年8月5日访问。

[45] 当然也不是绝对没有。例如，现行《宪法》第126条的规定也有自相矛盾之嫌。该条前半句规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，这是概括性排斥干涉，因为只要允许任何干涉，就违反“独立行使审判权”。但是后半句却采用了“列举式”排除干涉的方法，列举意味着未列举的主体可以干预审判，这与前半句似乎矛盾。之所以产生此种现象，是因为当时文化大革命的观念仍有很大市场，未能恢复到1954年《宪法》第78条的规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”童之伟、秦前红：《司法体制改革需要走向司法独立》，http://www.21ccom.net/articles/zgyj/fzyj/article_[1**********]25.html，2015年8月6日访问。

[46] “公民”与“人民”的不同内涵，可以从宪法起草委员会的会议发言中看出。1954年5月27日，在宪法起草委员会第二次全体会议上，刘少奇说：“这里的公民包括过去的所谓‘人民’和‘国民’在内。地主阶级分子也是公民，不过是剥夺了政治权利的公民。如果只写人民，就不能包括‘国民’那一部分人了。”许崇德：《中华人民共和国宪法史》上册，福建人民出版社2003年版，第124页。

[47] 例如，宪法中“专政”概念与“法治”概念的协调问题。专政的传统含义是“不受任何法律约束的政权”，这与法治明显不合。解决之道可能有两条：一是超越传统的“专政”观，使之与法治相符合;二是放弃这个名声不佳的词。值得欣慰的是，“专政”这一词在党的正式文件出现的频率正日益降低。例如，在中共中央十八大报告中，在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，“专政”均没有出现。关于“专政”的含义，请参阅郑成良：《专政的源流及其与法治国家的关系》，《交大法学》2014年第4期。

[48] 同前注35，习近平讲话。

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