合同的法律风险与防范

烟草公司法律常识交流题纲

尊敬的各位领导，在座的各位家人们大家好！

首先，自我介绍一下，因在座有很多年青人我们相互还不认识，我叫xxx是一名专职律师，曾在xxx律师所及黑龙江孟繁旭律师事务所执业，现执业于北京尚衡律师所。２０００年我做为我们公司法律顾问至今已１６年，所以与公司感情深厚，将这里当成娘家，故称在座为家人。

其次，通过多年对公司的了解，从前我介入公司时案件很多，正因为案件多，公司将我聘来至今。前些年绥滨、萝北、区、县法院、市中院，省高院，跑的法院对烟草都很有名。近六年没有案件，是不是没有案件律师就没什么作用了那，我想我们在座的法规科xxx科长最能体会到，这是我在风险防范区域下了功夫。从前我们的合同在未签订前很少先让法律顾问先行审查，都是出现问题找律师，律师治病治不了命，现以前案件基本结完，我就将我的工作想法向公司做了汇报了，工作方案是：“公司对内对外产生的一切法律文书需经法规科及法律顾问审查，方可对外实施民事法律行为”。所以这些年我们的工作措施方法大显成效。也是有目可睹的。但我们做的还不完善，我们还要继续努力。更希望在座的领导及家人提出保贵意见。

最后，为了使今后我们公司避免诉讼案的发生我们还必须努力加强预防防范措施。下面我就简单与家人们谈下：

一、合同（及相xxx法律文书）的法律风险与防范

合同是重要的商业文件，也是公司签订的最重要、最普遍、自主程度最高的法律文件，正因为如此，合同也才成为风险的主要发源地。从发生概率来说，合同（这里也包括相xxx法律文书）引起的法律风险是企业最为常见的法律风险，也是对企业影响最大的法律风险。

因合同而引起的争议可归结为合同文本缺陷和合同履行缺陷。

二、合同订立的法律风险与防范

合同的订立是从缔约相对人的选择到合同签订的一个动态过程。合同订立过程中潜藏了众多的法律风险，包括相对人选择不当、缔约过失、合同性质和形式选择不当、合同条款不完备或不明确、合同用语不规范、合同效力待定、无效或可撤销。

在合同订立阶段作出风险防范至xxx重要，则能为合同的整个生命阶段奠定基础。

（一） 缔约相对人选择——主体资格的合格性

以企业作为相对人，则面临如下的问题：主体资格、代理人或代表人的资格瑕疵、履约能力。

例如机xxx、公益为目的的事业单位和社会团体不得为保证人。

1、在与对方签订合同时，应对相对方的主体资格进行审查。可以是营业执照，也可以是到相应的工商局网站上进行检索。当然也可以委托专业的律师去查询。

2、特别需要留意法人的分支机构、组成部门作为签约主体的情形。 同时，也要注意监管本公司的分支机构的行为。

3、xxx于挂靠，在建筑业、运输业、旅游业中较为普遍。故而对于企业而言，一方面自己不要让他人挂靠，以免自己承担民事甚至是行政责任。另一方面也要防止对方挂靠的情形。

4、xxx于代理，也需要审核对方的代理资质，特别是代理授权委托书，看代理权限和有效期。对于公司内部的管理人员，最好结合公司章程看其权限的大小。

（二） 合同性质选择

在实践中，合同名称与合同内容不匹配的情况较为常见。合同主体用语不规范，使得合同性质成为了一个问题。法律的基本原则是从合同的内容来确定合同的性质。在合同签订时，应当尽量明确所签订合同的性质。

如现在营销网络的扩张上有经销商与代理商两种模式，两者在对外经营名义、承担责任的主体、是否转移商品所有权及利润来源、取得商品进行经营时是否支付货款、是否拥有完全的销售定价权以及是否承担商品市场价格波动损益等方面存在区别，前三项区别是决定性的。 另外需注意，合同的预约也具有法律效力。

（三） 合同形式

合同法对合同形式的要求以自由为主，即包括口头形式在内的合同都是合法的。但需要注意，因为诉讼是以证据为主，口头形式显然并不适于企业。

1、 备忘录的合同属性。注意其完备性，如果在合同签订之后生成的备忘录且由双方确认，可以被认为是合同的一部分来作为履行的依据。

2、 电子合同的合法性。

3、 格式合同的相对公平性。

4、 注意合同的解释规则，如手写体高于打印体等。（如格式性合同）5、 在没有书面形式下，如发生争议，应尽量证明合同的存在。

（四）合同的标的，

1、 合同条款 当事人。注意合同主体的前后一致，以及名称与图章的一致。自然人需要与身份证核实。

2、 合同标的。标的条款最为重要，发生争议也较多。法律风险来自于含糊不清。注意约定时物的双层属性，物理属性与权利属性。

3、 数量、质量与价款。

案例：原告贸易公司称其与被告音响公司于2007年签订了音响器材买卖合同，并于2007年向被告提供音响３０件。被告应付货款为 万元，其支付了 万元，尚欠万元。被告提供了“产品检验记录”，证明对方货物不合格。

法院认为，此证据系 公司单方检测得出的结果，不予确认。 所以注意：合同不但需要约定一般的质量标准，更需要约定收货时的检验方式，以及如果质量发生争议时的检验机构等。

产品如果是采用样品的，则需要封存相应的样本。

４、 履行期限、地点和方式。

意义重大，不可小瞧。 违约责任。公平、详尽。 解决争议的方法。推荐采用仲裁的方法

总体而言，合同条款的约定需要明确、准确、精确。

（五） 缔约过失责任

缔约过失主要涉及到合同欺诈。

。合同欺诈行为，主要有两种：一种是积极的合同欺诈行为，即故意陈述虚假事实的行为，比如对自己的产品作不切实际的宣传，夸大自己产品的功效等。另一种是消极的合同欺诈行为，即故患隐瞒真实情况的行为，比如故意隐瞒对方提供的合同标的物的固有缺陷和瑕疵，或者故意隐瞒某些对合同对方当事人明显不利的重要事实和信息等等。

（１）虚构合同标的或者虚构货源、销售渠道诱人订立、履行合同；

（２）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人订立、履行合同；

（３）恶意设置事实上不能履行的条款，造成对方当事人无法履行合同等；

（六） 合同效力状态

合同签订后，其效力状态可区分为有效、效力待定、可撤销、无效。 效力待定针对的是合同主体的适格；

合同可撤销针对的是合同主体的真实意思；

合同无效针对的是合同内容的违法或违反公共利益。

（七） 合同的解除

一方解除合同应符合法定或者约定的条件。

（1） 约定解除

在约定解除时，容易出现：解除权的条件约定不明；解除的后续事宜未作约定。

如约定：一方有任何违约行为的，另一方均有权解除合同。一方违法解除合同须向另一方支付违约金，违约金为合同标的额的百分之二十。该约定就属于条件不明或过于苛刻，将被法院否定；违约金的条件约定不明确。

（2） 法定解除

法定解除的xxx键在于“不能实现合同目的”。

（八）、 违约责任

（１）违约责任目前采用的是无过错原则，这一点需要特别的注意！这加重了合同缔结的经济意味，合同双方应尽量履行合同；同时在对方违约时，己方的证明责任也减轻。违约责任的证明虽然较为简单，但其目的则只在于填补受损害方的损失，并不侧重于对违约方的制裁。所以，合同出现问题，从民商法的角度来说，目的就在于填补损失。

（２）违约行为的形态包括履行不能、预期违约、履行迟延、履行瑕疵。因为存在预期违约，所以不是非得等到履行时间到来时才可以追究对方的违约责任。这样可以减少己方的经济损失。

（３）违约金

违约金不能与定金并用。违约金约定过高有调整的风险。

〈合同法〉第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

（４）赔偿损失

违约责任中的一种重要形式救济方法就是赔偿损失。

在赔偿中，首要的原则是完全赔偿。完全赔偿原则是指因违约方

的违约行为使受害人遭受的全部损失，都应由违约方负赔偿责任。

根据《合同法》第113条的规定：“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”

当然，对可得利益的主张以证据为基础。

对此，违约方可主张的理由是可预见规则。

《合同法》第113条规定：“赔偿损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

对此的应用是在合同中约定一个兜底条款，如上述所有损失不超过合同总额的 %。

（５）定金

定金的写法要注意；

定金的作用在于定金罚则，起到担保作用。不足在于定金不能与违约金并用，数额有上限，灵活度不够。

案例：某监理公司与某业主签订了一份监理合同，根据合同约定监理公司要向业主提交某银行签发的无条件、不可撤销的履约保函。后因种种原因，监理的工程项目难以开工，业主提出终止与监理公司的监理合同，并要求监理公司到企业办理合同终止事宜，包括退还履约保函。监理方认为应双倍返还定金。

对此，履约保证金（包括银行保函、履约担保书和保留金）并非定金。

因时间xxx系今天就交流到这，感恩领导及家人给我提供这次机会与您们加深印像加深感情！谢谢！

法律顾问律师：xxx

２０１６年８月 日