地方性知识

地方性知识

07法二 陈亮 07070235

摘要：格尔茨在《地方性知识》中首先提出了地方性知识的概念，向以往人类学所提倡的普遍性知识提出了潜在的挑战，并且从“地方性知识”角度对人类学的学科工作和目标进行了反思。本文试图从地方性知识的角度来探讨一下我国的法治建设。

关键词：地方性知识 本土资源 法律移植 民俗习惯

一、对地方性知识的理解

格尔茨说：“同马克斯·韦伯一样，我认为人类就是悬挂在自己所编织的一种富有意味的网上的动物。研究文化并不是寻求其规律的实验性科学，而是探寻其底蕴的阐释之学。”①在此基础上，他以‘深度描写’和‘地方性知识’为武器，观察、移情、认知、自觉地追随‘文化持有者的内部眼界’去阐释，屏弃一般，找个别的方式去重建新的知识结构。②他认为人类学家应该更关注文化本文的分析和意义的阐释，而非像以往的人类学家进行实验室性质的研究。而且，由于知识总是在自身特定的历史背景和情境中产生并得到辩护，因此我们对知识的考察和理解必须关注它形成的具体历史条件。显然，地方性知识的提出对那种放之四海皆准的一般性知识产生了潜在的颠覆性和解构的作用。

地方性知识是普遍存在的，其实，任何知识都不是普遍性的，这就要求在我们使用所谓“公理”的时候更加谨慎。地方性知识在这个意义上来说也是一种观念。地方性知识的存在，在潜移默化中影响着我们的社会，它扮演着一种社会更替的幕后指导与推进的角色，也因此我们在研究社会的时候往往忽视或忘却了它的存在。地方性知识的客观存在，给知识的移植提出了重大的挑战，这里我要特别提出就是在我国法治化的道路中应当谨慎的移植西方的法学理论，注重对我国“本土资源”的考察。知识的正确性依赖于自己特殊的背景，包括历史背景，社会背景，价值理念，地理环境等诸多因素的影响。正如莱辛所说：“同样的行动并不总是具有同样的名，赋予任何行动一个不同于其自身时代和在其自己民族之中习惯具有的名，都是不公正的。”③

二、地方性知识对法治有重要意义

从法律的角度观察，我们可以将地方性知识理解为一种本土资源，但它有不完全等同于本土资源，这里只做一个相对的概念等同，毕竟地方性知识的外延是要远超过本土资源的。法治无疑是人类文明的共有成果，但它产生于西方，是在西方社会历史条件下长期孕育，内生并先发而成的，而法治在西方有着深厚的历史传统。中国是一个典型的人治国家，法律传统则先天不足，因此，对后法外生的中国法治进程来说，绝不仅仅是简单移植西方先进、成熟的法律规则和仿制司法组织体系，而更重要的则是构建现代法治内在的，深层的本土化地方性知识根基，这就要求吸收借鉴和反思审查的理性态度，来审视西方法治及现代化中国的法治进程，从而把握世界化的民主法治潮流，把法治精神与原则灌注到中国的政治、经济、文化及社会变革中，及不是对西方法治发展道路和模式的照搬，而是对人类法治发展趋势的顺应，并化为现实社会结构化、制度化的要素。

“任何时代记录下的民族或民众的法律只不过是一种始终存在变化着的文化演变过程的静态表象⋯⋯如果法律不在它所赖以存在的社会历史领域中加以观察,那么,法律作为一种社会现象是难以理解的。”④ “当代中国法律制度完全是

⑤以西方法制为模式,且以西方法制为借鉴” ,可法律不只是一种思辨的哲学范畴,

也不是一种晦涩的逻辑体系,而在更大程度上是一种生活经验,作为地方性知识的法律制度有其特定的生存土壤,不具有普适性。因此,西方法律制度和法学理论并不一定能适合世界上所有的文明,也不代表唯一的正义。“中国的法治之路必

⑥须注重利用中国本土的资源,注重中国法律文化的传统和实际”，正如罗素所说:

“中国人如能对西方文明扬善弃恶,再结合自身的传统文化,必将取得辉煌的成就。”⑦

三、一种重要的地方性知识—调解制度

中国传统社会经济模式是自给自足的小农经济。这决定了安土重迁的乡村是古代中国的主体,而安土重迁又巩固了人们生活空间的狭隘和宗法家族的静态,循环的狭隘和静态就注定了中国古代社会是一个熟人社会。“中国乡土社区的单位是村落⋯⋯乡土社会在地方性的限制下形成了生于斯、死于斯的社会⋯⋯这是一个‘熟悉’的社会,没有陌生人的社会。”⑧在熟人社会中,紧密的人际关系决定了舆论,“人情和面子的治理乃是最佳的治理模式,也是省俭(经济) 的治理模式” 。⑨这也就决定了运用调解方式解决纠纷是熟人社会的理性选择。在调解过程中,

人们依据熟悉的习惯、习俗、乡规民约等确定各自的权利和义务,调解人在这个空间内寻找合适而又体面的解决方案,以使纠纷解决、矛盾消解,当事人之间的感情对立消失,被扰乱的社会生活秩序得到恢复。普通民众之所以不愿意选择诉讼机制来解决民事纠纷,也是其利益考量的结果。熟人社会中人们互相依赖是多方面和长期的,故相互交往之中根本无法认真清算过往,因为“算账”和“清算”等于绝交,而一旦诉讼就可能意味着世代绝交。“由于纠纷常扩及家族、村庄及行会,因此诉讼经常导致争持者与其家庭之间多年怨恨关系的产生”进而使当事人的生产和生活能力受损。因此,调解制度是中国传统熟人社会的理性选择。费孝通曾据孔子的语录, 认为中国汉族民间社会具有“无讼”的特点,“在乡村里所谓调解, 其实是一种教育过程” 。这些用于教化之礼俗和解纷之知识至今仍在中国乡土社会中被使用, 发挥着不可或缺的功能, 在部分少数民族的民间社会甚至发挥着主导的功能。然而, 在西方法律移植或法律现代化的过程中, 由于对法理一致性的追求或对西方法理的推崇, 中国法学界尚来不及思考法律本土化的有效途径或根本表现了对地方性知识的排斥, 以致国家制定法呈现了对民间法完全替代的倾向。但在司法实践上, 中西法文化和城乡法观念的矛盾不断展开。近年来, 一些具有人类学知识背景的法学家和一些具有法学知识背景的人类学家开始重新思考乡土知识的解纷价值, 但无论是促使用乡土调解文化传统成为我国多元化解纷体系中的重要一环, 还是实现中西法文化的整合, 实行自上而下的法制安排, 要使国家权威变成民众的真正需求, 就必须关注并利用地方性知识和民间解纷智慧。

四、另一个视角：法律多元化及法律也是一种地方性知识

1．法律多元化

法律是人们在群体生活中的产物，也是在群体生活中得以传承的，因此，在这个意义上法律是一种文化的现象，法律的运作反应了一定的社会文化。这一点已经为越来越多的学者们所意识到并承认。我们也日益意识到由于地理环境、生产力水平和生产方式的不同，因此人们的社会群体的组织方式就会有不同。在这个意义上，各个民族或社会的文化是可能不同的，然而文化并不是以名族或社会为单位的。马克思对法律的分析虽然没有运用现代意义上的文化这一概念，但她提出了法律是建立在一定的社会经济基础上的上层建筑组成部分的著名观点，其

逻辑演绎以包含对一种绝对的、抽象的和统一的“民族文化”或“民族精神”的批评。他的阶级分析的观点更表明每一特定的社会中，法律文化和法律观正义观上必然存在着对立甚至某种程度上的分裂。

在任何一个具体的社会中，所谓社会制度都不仅仅是国家正式制定的法律，而是有多元的法律构成的，这些多元的法律又总是同时混缠于社会微观的同一运行过程中。由于这些“民间法”是一些非正式的、我们觉察不到的制度或惯例，因此他们对人们的影响，对社会正式制度的支持、补充或抵制往往被置若茫闻，他们对人的影响看来非常自然。我国的法律多元问题不仅存在而且在对外开放和建立社会主义的市场经济过程中，这种现象有可能发展。

从上世纪中叶以来，由于外国法律制度的引进，由于外国政治法律文化观念和思想影响下的大规模的激进的和保守是的法律改革，当代中国的国家法律制度至少在形式上已经是由各种外来的法律制度、规则、概念术语所构成。无论英美法、西欧法、前苏联法和日本法都对中国当代国家法律有着或有过相当影响可以说仍在增加。这构成法律多元的一个层次。更重要的是中国的传统法律制度和文化、以及在那文化中积累起来的人们的行为规范、行为模式和法律观。这些东西，尽管从某种特定的法律定义出发可以否认他是一种法律，然而无法否认的是与这种制度和文化有着联系的观念和行为方式仍深刻的存在于中国社会中，规范着中国社会、特别是中国农村社会生活的许多方面，影响着中国现代国家制定法的实际运行及其有效性。还必须指出，即使在所谓的中国传统法律文化中，也绝不是铁板一块。中国古代的礼法之争，从法律多元主义的角度观察，实际上也是两种法律规范性秩序之争。由于传统官方国家制定法的调整范围有限，以及中国传统官方法律文化对民众直接诉诸国家制定法解决纠纷的不支持态度，中国人在长期社会生活中为调整社会关系、解决纠纷形成了实际上存在的“民间法”—尽管民间法律也总是受到国家法律的意识形态的影响，而不是完全独立于国家法律意识形态之外的。此外，中国古历史上少数民族的法律文化和规范也是中国传统文化的组成部分，中国的地域广大，民族众多从而形成了许多有地方特点、民族特点的规范性秩序。这一切都往往被当做统一的和单一的中国传统法律制度和文化，但在一个整体的概念背后我们仍然可以发现规范的冲突，或者说法律多元的问题。

2．法律也是一种地方性知识

法律的多元化不仅在层次上具有多元性同时在时间和空间上也具有多元性，法律作为一种知识、一种文化甚或是一种意志他必然不可能是完全统一的，它有着自己生长所需要的特殊的土壤。法律与民族志都是跟所在地方性知识相关联的工作。这两个看似并无任何关联的文化符号体系在他的研究中实际有很多的共通点。人们早已习惯将法律称“神圣的”、“高高在上的”，但法律的产生与运行都与地方性有关。“法律是对社会关系确认、抽象和概括的表现和产物，但其生成与发展依赖于特定的情境。换言之，法律的内涵应在地方化的语境中去理解，无论一般性的法律概念，还是具体性的法律知识，都存在地方化特征。”由此可见，无论民族志还是法律都是以地方性文化为支撑，从这个角度就可以理解为什么各地有许多以前被认为是奇怪的法律，其实这些法律都是一种地方性知识，在当地规范着人们生活秩序。一个在我们看来法律并不健全的社会如何正常良性运行才是真正需要我们理解和学习的，对这种地方性知识的理解似乎比追求法律普及和全球化对人类社会更有意义。其实，任何知识都不是普遍性的，这就要求在我们使用所谓“公理”的时候更加谨慎。地方性知识在这个意义上来说也是一种观念。“这种知识观的改变要求每一个研究者首先学会容忍他者和差异，学会从交叉文化的立场去看待事物的那样一种通达的心态。”⑩另外，在全球化背景下，考虑全球化为我们、为社会、甚至为世界真正带来了什么是很值得反思的。中国传统的民俗节日过的人越来越少，越来越多的人在过各种名目繁多的洋节。在文化全球化的时候，如何产生和维护这种地方性知识就是很值得探讨的问题，地方性知识对当地事物的理解能力和调节能力是普遍知识无法比拟的。

① [美]克利福德·格尔茨著．王海龙，张家瑄译．地方性知识——阐释人类学论文集．中央编译出版社．2000。

② [美]克利福德·格尔茨著．王海龙，张家瑄译．地方性知识——阐释人类学论文集．中央编译出版社．2000。

③ 苏力著，《批评与自恋》，法律出版社，第39页，转引自，peter winch ，the idea f a social science and its relationg to philosophy ，routledge & paul ，1958，扉页。

④ 罗杰·科特威尔，《法律社会学导论》，北京，华夏出版社，1989，第25页。

⑤ 江平，《澳门民商法》，北京，中国政法大学出版社，1996.1。

⑥ 苏力，《法治及本土资源（修订版）》，北京，中国政法大学出版社，2004.6。

⑦ 罗素，《中国问题》，上海，学林出版社，1996.4。

⑧ 费孝通，乡土中国·生育制度，北京大学出版社，1998

⑨ 徐忠明，如何思考中国传统法制的现代意义，中南财经政法大学法律史研究所中西法律传统：第四卷，中国政法大学出版社，2004,176页。

⑩ 肖林，作为地方性知识的法律—读格尔茨的《地方性知识》，西北民族研究院，2007（1）。