赵秉志魏昌东中国刑法哲学的产生和发展

【数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2005年

【文献号】2491

【原文出处】法制与社会发展

【原刊地名】长春

【原刊期号】200502

【原刊页号】3～15

【分 类 号】C8

【分 类 名】新思路

【复印期号】200503

【标 题】中国刑法哲学的产生和发展

【作 者】赵秉志/魏昌东

【摘 要 题】理论创新

【正 文】

一、刑法哲学在近代中国之兴起

从研究对象的角度考查，刑法哲学无疑与刑法学具有相同的研究对象，两者均是以刑法这种特殊的社会现象为对象而进行的学理分析和研究。由研究视角和研究方法的特殊性所决定，刑法哲学的萌生须以一定规模和程度的刑法学发展为基础，因而考查中国刑法哲学之兴起，必然涉及到考查中国近、现代意义上刑法的产生问题。

在中国，刑法是一个古老的法域，公元前5世纪魏国侯李悝编纂的《法经》六篇奠定了以刑法为主体的中国古代法的基本风貌。在礼、法结合、诸法合体的法制结构框架下，法依刑而立，法即刑、刑即法、出礼入刑，以刑为中心的法律的高度发达和完善，是中国古代法律文化的重要特色，也造就了中国古代刑法以律学为特色的法律文化传统。法学论域内的律学，是中国古代法律文化中一个重要而独特的领域，也是中华法系文化传统的核心。中国古代律学（亦称“刑名之学”、“刑学”）以注释法学为主体，主要研究以成文法典为代表的法律的编纂、解释及其相关理论。

在以律学为主导模式的中国古代刑法发展中，是否存在着刑法哲学所赖以萌生的土壤？有学者认为，回顾我国刑法学从古到今的研究内容及发展轨迹与过程，可将我国刑法学具体划分为论理刑法学（刑法哲学）和注释刑法学（刑律学）两种。对于论理刑法学的发展，论者引用了周密教授在《中国刑法史纲》中的观点，认为是一个“起自春秋，鼎盛于战国，秦汉以后则起伏无常，渐次衰落”的发展过程。而注释刑法学的发展，则可以分为唐以后（至清终结）的继续发展期和1979年新中国第一部刑法典颁布至今的恢复发展期。有学者则认为，中国古代律学素存实用为本之价值观念，“在‘经世致用’的价值取向下，以基本肯定现行律典的合理性为前提，着重研究法律术语如何界定、法律条文如何理解和适用，以期为用法者提供直接而有效的指导，或者使用法者不致因法律语言的古朴深奥和语义多层而不知所措。这种重实用的风格，一方面表现在古代律学（尤其是明清注释律学）对于律典的注释之中；另一方面则表现在中国传统律学对于法之本体论、价值论及法学方法论等抽象思辨的法哲学领域几乎从不涉足。”中国法学史学界的学者也一般地认为，作为一个法域的中国刑法，尽管诞生很早，但现代意义上的“刑法”一词却不是中国的产物，它是近代从西方传入日本，并经日本而传入中国的。现代意义上的中国刑法学发端于19世纪末20世纪初的西学东渐运动，在此之前，中国古代刑法则是以刑事律学为其基本表现形式，“由于

传统注释律学诞生并成长于以封闭的自然经济为基础、政治上专制主义不断强化的国度，作为与政治统治密切相关的学术，受不同历史阶段社会政治、学术思潮和经济关系变动的影响，形成了重归纳轻演绎、重考证轻分析，重实用轻理论、重刑事轻民事和重成案轻判断等一系列特点”。而中国古代刑事律学制度与现代意义上的“刑法”之间，不仅存在内涵上的巨大差异，而且也难以存在共同话语。由此，在中国古代刑事律学中，即使存在以思辨方法对涉及刑法本质、目的、品性等方面问题的论争，仍限于思想的范畴和层面。

清末修律运动直接导致了刑法学对律学的取代，并最终导致中华法系的分崩离析。经由沈家本、伍廷芳、俞廉三等人的不懈努力，终于在中国建立起近代的法律体系和制度，从而开启了中国法制近代化的征程。在中国刑法学的发端时期，作为“中国近代资产阶级进步法律思想的启蒙者和前驱”、居于变法修律运动核心的沈家本先生，在西洋思想的熏陶下，逐渐形成了独立的刑法思想。不仅如此，还从法学方法论的角度为中国律学向法学的飞跃作出了积极的贡献。但是，在这一阶段，关于刑法哲学的思考仍停留思想的范畴，尚未形成较为系统的观点。 中国刑法学在清末被开启后进入到了初创时期。这一时期诞生的中国历史上第一批刑法学家们，在学习和引进西方，特别是日本刑事立法、司法制度的基础上，对中国刑法学的构建提出了各自的主张，出版了大批的刑法学著作，为中国刑法学的初创做出了巨大的贡献，中国刑法哲学也开始突破思想的范畴而转化为一些刑法学者具体的研究，进而散见于学者的著述之中，迈出了由思考而实际研究的步伐。在这些刑法学著作中，蔡枢衡先生的《刑法学》是一本颇具学术价值和影响的刑法学著作。其突出之处在于体例和内容的特色，在体例上，民国时期出版的大批刑法学论著一般以绪论、犯罪论、刑罚论为基本结构体系，刑法绪论所述及的问题在总论中只占较少篇幅，而将关注的重点置于犯罪论、刑罚论部分。而蔡枢衡《刑法学》的绪论是其整个刑法学著作的一个独立部分。在内容上，民国时期大批刑法学论著的绪论一般涉及刑法之导说、意义及其内容、刑罚权之根据及其主义、刑罚制度之主义、沿革、解释、种类及其效力等基本内容。而蔡枢衡之《刑法学》绪论则重点对刑法学之概念、方法、任务、目的以及刑法在法律体系中的地位等问题进行了专门的研究。该书不仅明确提出了刑法学的基本范畴，还论证了作者刑法哲学的基本思想，成为了蔡枢衡刑法哲学思想初步成型的标志，同时也标志着中国刑法哲学早期发端的开始。

二、刑法哲学在新中国刑法学研究中的转型

中国刑法学的发展伴随着1949年新中国的建立而进入到一个新的历史时期。这一时期，就新中国刑法学的发展而言，是一个创立和发展时期；而对于中国近、现代意义上的刑法学发展而言，因社会主义基本制度的确立而实行的对旧法统的彻底废除政策、以及基于对前苏联社会主义法律制度的全面引进，这一时期刑法学的发展则带有明显的转型特征。

在总体上，这一时期的刑法学研究呈现出明显的初创性质，表现为“多是介绍、学习苏联刑法理论，还没有着手建立自己的刑法理论体系，所以，对一些刑法问题的研究是粗浅的、零散的”等鲜明特色。尽管如此，新中国第一代刑法学者们在创建社会主义刑法学体系过程中，基于合理构建刑法体系和刑法学理论体系的客观需要与迫切要求，也开始了探索以科学的方法论为指导的刑法哲学研究的道路，由此拉开了新中国刑法哲学发展的序幕，并取得了初步成果。1954年以后中国刑法学在译介、引进苏联刑法学理论和著作的同时，逐渐开始运用马克思主义哲学的立场、观点和方法研究中国刑法学的一些基本理论问题，最突出地

表现在以下四个方面：

（一）将马克思主义阶段斗争学说运用于犯罪现象、犯罪原因的研究，揭示犯罪的阶级本质，运用阶级分析方法对犯罪这一社会现象进行分析和说明，对犯罪圈的划定、通过刑法调整和控制社会的范围、以及新中国刑法所应当具有的功能所进行的思考，成为初创时期刑法哲学的主要内容。

（二）从犯罪概念的界定出发，在犯罪本质特征的分析上，运用了质量关系的分析方法，对犯罪与违法行为的界限进行了初步的界定。

（三）以马克思主义哲学关于因果关系的原理为指导研究刑法学中的因果关系，加深了对哲学对在犯罪这一特殊社会现象分析中的具体运用的层次和范围的认识。

（四）以马克思主义哲学主客观相统一的理论为基础，初步创立了我国刑法中主客观相统一的犯罪构成理论。

客观地说，在新中国刑法的创立和发展阶段，刑法哲学所更多具有的是在刑法、犯罪和刑罚问题研究中方法论层面上的指导作用，它被作为一种研究方法而具体地运用于初生的新刑法学体系的构建和研究领域之中。如何在存在论的角度上考查并评价这一时期刑法哲学的研究状况？我们认为，应当采取一种实事求是的科学态度。首先，刑法哲学本身即因刑法知识体系的多元性而具有层次和范围的多元性。刑法哲学研究可以是在宏观上，以刑法的整体或者以作为特殊社会现象整体的犯罪为研究对象进行哲学的分析、思考和价值评判，从而更多地反映刑法哲学对整体刑法价值和本质探寻的功能，实现通过价值考量评判刑法之合理性的作用；但是，也不能否认，在微观上，即对以具体刑法（刑罚）制度的设计或者具体犯罪要件配置的合理性为对象所进行的哲学分析、思考和价值评判所具有的刑法哲学研究的属性，这种思考和价值评判当然也应当被认为是符合刑法哲学本质的研究。其次，刑法哲学发展的历史渐进性。在新中国刑法的创立阶段，刑法哲学更多地表现为在分析、研究问题时的方法和指导思想；但在将刑法这种特殊社会现象的整体作为刑法哲学的研究对象时，则必然呈现出一定的历史性。由于历史条件的局限，以及建国初期对资本主义刑法学、刑法哲学的彻底否定态度所决定，刑法哲学的发展也会出现必然的“断裂”，呈现出一定的初创性质和特点，作为以具有规范性特征为研究对象的刑法的研究视角、研究领域也必然会被打上时代的烙印，这是历史使然。而割裂特定历史条件、历史环境的评判是一种不科学的态度，也是强加于人的。

三、刑法哲学在我国当代刑法学研究中的发展

（一）我国当代刑法哲学的基本发展历程

1976年10月，党和国家粉碎了“四人帮”，实现了拨乱反正，中国刑法学也走出停滞的阴霾。为逐步实现国家政治生活和社会生活的正常化，党和国家开始了重新选择治理国家和促进社会发展的道路和模式的思考。1978年12月召开的中国共产党第十一届三中全会，在确立实行改革开放基本国策的同时，重新确立了加强社会主义民主、健全社会主义法制的基本国策。国家立法机关在新中国刑法创立和发展阶段所形成的原有刑法草案基础上，加紧了第一部《中华人民共和国刑法典》的制定工作。这部刑法典于1979年7月1日获得通过并正式颁布。以刑法典的颁布和实施为契机，以1979年刑法典为刑法学研究的“核心和支柱”，中国刑法学的研究也进入到了“复苏、繁荣时期”。中国法学界开始逐步走出单纯以阶级斗争理论为指导、以阶级分析法为唯一或主要法学研究方法的研究模式。大批西方法律著作精品在中国的广泛译介，不仅开拓了刑法学者的理论

视野，更重要的是拓展了刑法学理论研究的思维深度，在注释性刑法理论研究丰硕成果基础之上，中国刑法哲学的发展也进入到了一个崭新的发展时期。

对刑法开展以超出刑法典规范和传统刑法学体系的范围，采取与传统注释研究方法不同的方法加以研究，是一些刑法学者在20世纪八十年代末、九十年代初期所进行的一种研究方式上的探索。与传统的新中国刑法学研究以现有刑法典规范的体系和框架为基础，而进行的以立法和司法实践中的实然性问题为研究对象的研究相区别，这种研究是在以刑法为整体或者在对作为刑法调整对象的犯罪、刑罚及其相互关系的研究中，超出现行刑法典的规范体系和范围之外，对刑法的一些根本问题所进行的一种带有一定本原性的思考和理论创新性的研究。 在当代中国刑法学研究中引入新的研究方法的尝试，开始于对作为刑法调整对象的犯罪与刑罚辩证关系的分析，以及由此而产生的对刑法学体系的改造与完善问题的思考，通过这些研究，学者们开始尝试对刑法进行以哲学思辨为基本方法的探索。这些研究尽管从研究内容上看强调的是以罪刑关系为核心对刑法学体系进行合理构建，但在研究方法上学者们已经开始突破传统刑法学以注释刑法条文规范或者以对刑法条文规范的合理性进行简单评价的模式，因而在一定程度上标志着刑法学研究方法上创新探索的开始。此时期也有学者以《应加强刑法哲学的研究》为鲜明主题发表专论，明确提出刑法哲学的概念，分析刑法哲学在中国刑法学中的地位及其对于中国刑法学发展的作用；此外，论者还具体分析了“法学方法论”在法学研究，特别是在刑法学研究中的重要作用，并详细论证了刑法哲学的研究内容和范围，从而在当代我国刑法学研究中第一次较为详细地论证了刑法哲学的内涵和意义，这也标志着当代我国刑法学者在刑法学研究中提倡以全新的研究方法开展刑法学研究模式全面创新的开始。也有学者在对一系列刑法例外现象的探索中提出：“例外规范普遍地不断地出现和转化，使刑法成为一个不断变化和开放的系统。因此刑法理论工作者的任务不仅是解释刑法规范，而且要以开放性思维来研究刑法现象（不局限于法律规范），探讨刑法规律，促进刑法发展。所谓开放性思维，就其本质而言，是以社会实践为基点的辩证唯物主义的哲学思维（理论思维）”；而“将刑法现象中蕴涵的哲理加以系统化，或者说用哲学观点和方法研究种种刑法现象，这就是刑法哲学”。在《刑法研究的思路》一文中，该学者进一步提出，“刑法研究的基本思路是多方位立体思维。具体说来，从刑法之外研究刑法，这涉及研究的广度；在刑法之上研究刑法，这涉及深度；在刑法之中研究刑法，这是起点和归宿。”并认为，所谓在刑法之上研究刑法，“就是要对刑法现象进行哲理思考和总体社会价值判断”。随后，在刑法研究中引入新的研究方法，进行哲理思考的主张，逐渐受到刑法学界的关注和重视，并开始自觉在刑法学研究中加以运用。在对罪刑辩证关系进行哲理探索的基础上，有学者从构建以犯罪本质二元论（犯罪是社会危害性与人身危险性的统一）、刑罚目的二元论（刑罚是报应与预防的统一）、罪刑关系二元论（罪刑之间的因果关系与功利关系的统一）为基本命题的刑法研究体系入手，对刑法的本体内容进行了研究，并形成了新中国刑法学研究中第一部以《刑法哲学》命名的刑法学研究专著。继之，该学者又以刑法的人性基础、价值构造为视角，将刑法的整体纳入刑法哲学研究的范围，对刑法的应然性进行了更加深入的研究，从而完成了其刑法哲学研究的三部曲。在以人性基础为视角的刑法哲学研究中，论者认为，对刑法本原性的思考，必然将理论的触须伸向具有终极意义的人性问题，而对人性问题的不同认识和评价，则构成了西方刑法哲学发展史上刑事古典学派与刑事实证学派的理论分野。在对西方两大刑法学派在人性问题上的根本分歧进行分析

论证的基础上，论者提出，理性人与经验人不是截然对立的，人性中既有理性的因素，又有经验的因素，人性既具有共同性，又具有特殊性，两者的辩证统一科学地揭示了人的本性，这种揭示为刑法奠定合理的人性基础。在以价值为视角的刑法哲学研究中，论者认为，价值冲突是法存在的前提条件之一，法的功能就在于最大限度地防止价值冲突中价值的丧失与耗损。价值冲突在社会中也尤为普遍，最根本的莫过于个人价值与社会价值的冲突，西方刑法两大学派基于对人的个体性和社会性的不同认识，导致了刑法在人权保障与社会保护机能选择中的诸多争论。刑法的价值构造应以公正为基石，刑法的公正性表现为个人自由与社会秩序的统一，刑法应当通过人权保障机能与社会保护机能的协调，追求个人自由与社会秩序的刑法价值，最终实现刑法的公正价值。

此后，对刑法所进行的以哲学为方法论指导意义和价值论意义的研究，成为当代中国刑法学研究中被普遍重视的一种研究方法，产生了一大批学术研究成果。与此同时，刑法哲学研究的领域也得到了进一步的深化。学者们开始进一步关注犯罪概念、犯罪本质、犯罪观、刑罚的价值、根据以及刑罚的哲理与法理等问题，并进行了深入系统的研究。综观当代中国刑法哲学研究的发展，我们将其所重点关注的内容归纳为四个方面进行简要的总结。

1. 刑法哲学基本问题研究。主要涉及：（1）刑法哲学内涵研究。刑法哲学的内涵是构建刑法哲学体系的基础，在刑法哲学研究中，对于刑法哲学的内涵在学者中研究相对较少，且存在较多的分歧，学者们一般是基于个人对刑法哲学的认识展开研究，形成了“方法说”、“法理说”、“本原说”、“综合说”四种代表性观点。上述观点内在差异显而易见，有的学者强调哲学在方法论意义上对刑法学研究的影响和作用，采用思辨方法研究刑法基本问题，即为刑法哲学；有的学者强调哲学在世界观意义上对刑法学研究的影响和作用，强调刑法哲学应当是对刑法的本原性、根基性问题所进行的价值层面的研究；而有的学者所强调的刑法哲学则兼而有之，同时强调对刑法进行从方法论和价值论意义上的研究。上述分歧的存在，在一定程度上导致了对刑法哲学存在意义上的模糊认识。（2）刑法哲学基本范畴研究。在实在法意义上的刑法哲学研究中，学者们基于构建新研究体系的需要，提出了不同的刑法哲学基本范畴体系，形成了“双层范畴体系说”和“三范畴体系说”的争议。

2. 以刑法为整体的刑法哲学研究。主要涉及：（1）刑法价值研究。刑法的价值是刑法哲学关注的重心，刑法哲学研究中重点是从刑法价值的内涵及特性、刑法基本价值的内容和层次、刑法价值的根源等方面对刑法价值进行了研究。（2）刑法机能（功能）研究。刑法的机能（功能）是刑法在社会中可能并且应该发挥的作用或者效果，是刑法在其结构与运作中所表现出的有利作用。学者们对刑法机能的考查重点是从刑法功能的科学定位、刑法功能的结构两个方面展开的。（3）刑法精神研究。（4）更新刑法观念研究。刑法学界对于更新刑法观念的研究始于20世纪八十年代后期国家新的经济体制的建立以及由此而产生的价值观念的变革时期，形成了丰富的研究成果，更新刑法观念的研究对于刑法的修改、完善起到了重要作用，我国刑法哲学对更新刑法观念的研究体现了鲜明的时代特色。学者们从市场经济与刑法观念更新、建设现代法治国家与刑法观念更新、社会结构转型与刑法观念更新、知识经济和全球化与刑法观念更新等方面进行多角度、多层次地研究。此外，还有学者对刑法立法评价基点的客观主义等问题进行了研究。

3. 犯罪论和刑事责任论基本问题的刑法哲学研究。主要涉及：（1）犯罪概

念的哲学思考。刑法在确立罪刑法定原则后，对于如何理解刑法中的犯罪概念、犯罪诸特征闻的关系，曾受到我国刑法学理论以及刑法哲学研究的关注，并形成了“优先说”、“并合说”、“阶段性说”或“视角差异说”“统一说”、“综合说”等观点的分歧。（2）犯罪观研究。（3）犯罪本质研究。（4）犯罪功能研究。此外，学者们还对主客观相统一原则、刑法因果关系的对象、性质及其与哲学因果关系的区别、刑事责任的功能和根据等问题进行了以思辩性为基本特征的刑法哲学研究。

4. 刑罚论基本问题的刑法哲学研究。主要涉及：（1）刑罚权研究。刑罚权是刑法哲学中的一个重要问题。在刑罚权的起源上看，刑法学说史上存在的刑罚权神授论和契约论的观点，而刑罚权在实质上是起源于社会物质生活条件的社会防卫权。（2）刑罚价值研究。关于刑罚所具有的价值在刑法哲学研究中存在不同的观点，形成“三价值说”、“二价值说”的争论。（3）刑罚目的研究。

（4）刑罚正当性根据研究。（5）刑罚功能与效益研究。此外，还有学者对罪刑均衡原则的价值蕴涵、刑罚现代化、以及刑罚的一般预防、刑罚个别化、刑罚进化论、配刑及具体刑罚制度，特别是死刑存废等问题，从价值论和方法论的不同视角，进行了刑法哲学的分析和研究。

总之，经过近20年的发展和探索，刑法学研究中这种以超越刑法规范的本体为基本研究对象和研究思路、以探寻刑法以及刑罚的本原性和终极性价值为目标的刑法学研究方式，在从西方法哲学、刑法哲学中充分吸取精华和养分的基础上，不仅突破了传统中国刑法学研究的领域和范围，也为中国刑法学研究开拓出一种新的研究模式，在深入刑法规范内部进行价值分析和追问，对国家刑法权、刑罚权的根据等问题进行深入思考的同时，也对新世纪中国刑法学体系的变革带来了新的启示。

摘自《法制与社会发展》（长春），2005.2.3～15