监护,公共秩序保留与国际条约义务

作者：宋杰

法学杂志 2008年06期

　　一、基本案情

　　玛丽·伊丽莎白·玻尔(下称玻尔)生于1945年，是荷兰籍父亲约翰利斯·玻尔和瑞典血统母亲伊丽莎白·琳达威尔的婚生女。父母均住瑞典诺尔彻平。根据瑞典和荷兰法律，玻尔的国籍为荷兰。琳达威尔于1953年12月死亡。根据《荷兰民法典》第378条的规定，玻尔父亲成为玻尔的监护人。1954年3月18日，约翰利斯·玻尔向瑞典诺尔彻平第一法院递交了登记自己为玻尔监护人的请求。这一请求得到批准。诺尔彻平第一法院同时根据瑞典监护法，任命艾米尔·琳达威尔(玻尔外祖父)为玻尔的教父。

　　1954年4月26日，根据瑞典《1924年儿童福利法》的规定，诺尔彻平儿童福利委员会主席决定将玻尔置于保护性抚养制度之下。6月2日，阿姆斯特丹地方法院任命伊蒂玛为玻尔的副监护人。随后，玻尔父亲与副监护人一起，就诺尔彻平儿童福利委员会的决定向瑞典有关当局提出申诉。6月22日，申诉被驳回。

　　8月5日，荷兰多德雷赫特第一法院根据该镇监护委员会的申请并经约翰利斯·玻尔同意，解除了约翰利斯·玻尔的监护权，并任命菠蒂玛为监护人。9月16日，诺尔彻平第一法院取消了约翰利斯·玻尔的登记，并根据瑞典法律命令其不再行使监护权。但在同一判决中，法院驳回了撤消琳达威尔教父资格的请求。瑞典最高法院于1955年7月2日撤消了此判决并解除了琳达威尔教父的资格。

　　针对瑞典当局1954年6月22日的决定，约翰利斯·玻尔、伊蒂玛和菠蒂玛共同向瑞典最高行政法院提出上诉。最高行政法院1954年10月5日的判决维持了对玻尔所采取的措施。1955年6月3日，根据玻尔父亲和伊蒂玛的请求，诺尔彻平儿童福利委员会决定，在审查针对玻尔的保护性抚养措施前，有关机构应再出具一份医疗报告。针对这一决定，伊蒂玛和菠蒂玛向省政府提出申诉。10月28日，该省政府做出决定，命令终止对玻尔的保护性抚养措施。诺尔彻平儿童福利委员会对此决定不服，向最高行政法院提出申诉。最高行政法院1956年2月21日的判决维持了委员会的决定。

　　1957年7月10日，荷兰在国际法院提起了针对瑞典的诉讼。荷兰请求国际法院判决，瑞典有关当局于1954年到1956年期间针对玻尔所采取的一定措施，违背了其基于1902年《未成年人监护公约》(下称《公约》)所承担的对荷兰的义务。

　　二、诉讼与判决

　　荷兰的诉求是：瑞典针对玻尔所采取的措施，严重影响了荷兰对其的监护权，而此种监护权，为《公约》所保护；瑞典的公共秩序主张，不能优先于《公约》。瑞典则认为：1902年《公约》并不影响缔约国根据公共秩序(ordre public)对外国人监护的权利进行限制。因此，瑞典对玻尔所采取的措施并不违反《公约》。①

　　国际法院1958年11月28日判决驳回荷兰的诉求。国际法院认为，本案的实质是：瑞典当局对玻尔所采取的保护性抚养措施是否违反了其根据《公约》所承担的对荷兰的条约义务。

　　国际法院认为，要评价瑞典的措施，就应结合《1924年儿童福利法》的目的，与《公约》调整的监护进行比较后，再来判断瑞典的措施是否处于《公约》规定范围内。国际法院认为，瑞典地方法院和最高法院的判决都是承认荷兰的监护权的。国际法院认为，瑞典的保护性措施并不构成监护，其与荷兰根据《公约》所确立的监护并不冲突。国际法院强调，自己所面临的问题并不是判断一国的法律不能优先于《条约》义务的问题，而是该国所采取的措施是否符合《条约》义务的问题。

　　国际法院强调，《公约》仅涉及“调整监护的一般条款”。《公约》解决的是在确立监护方面的法律冲突问题，而不是要使未成年人在监护权这个问题上豁免一切所在地法。《公约》无意于就监护以外的事情做出规定，其真正目的只是为了保护未成年人。国际法院还强调，瑞典《1924年儿童福利法》并不是关于监护的法律。无论小孩是处于家长权还是处于监护权之下，该法都同样适用。当适用该法有必要时，保护性抚养可以被置于家长权或监护权之上；但当其被置于二者之上时，并不构成对二者的终结，而只是在必要的范围内限制了其效果。

　　国际法院强调：不能将1902年《公约》解释为由于《公约》规定了未成年人的监护应由其国籍法支配，当成员国在适用某项法律来调整另一不同的问题时，如果因适用该法律而间接影响但非取消另一成员国监护权利的行使，《公约》就应禁止该法律的适用。《公约》并不关涉类似于瑞典这样的法的适用范围。

　　三、法律问题评论

　　(一)国家履行条约义务的方式与程度问题

　　在本案中，国际法院推理的出发点是：比较《公约》和瑞典《1924年儿童福利法》的目的与宗旨。通过比较认为，因二者具有不同目的与宗旨，尽管从瑞典《1924年儿童福利法》实施的间接效果看，确实阻止了荷兰监护权利的行使，但不能因此得出结论，说瑞典违反了所承担的条约义务。由于二者具有不同目的，所以，不能认为瑞典违反了自己所承担的条约义务。这样一种推论，涉及到了一个非常重要的问题：如何判断国家对于自己所承担条约义务的履行行为？

　　国家应履行所承担的条约义务，这是国际法的一项基本原则。国家一旦缔结或参加了某一条约，就承担了善意履行该条约义务的责任，不得以国内法规定为不履行的借口。

　　在“希保少数民族社团问题案”中，常设国际法院指出：“一项被普遍接受的国际法原则是，在条约缔约国彼此间的关系问题上，国内法的有关规定不能优先于条约规定。”②在“上萨瓦及节克斯自由区案”中，常设国际法院强调：“法国不能依赖自己的立法来限制自己已经承担的国际义务的范围。”③在“在但泽的波兰国民待遇问题咨询意见案”中，常设国际法院特别指出：“一个国家不能以自己的宪法规定为理由，来逃避自己根据国际法或有效的条约所承担的对于另一国的义务。”④以常设国际法院的这一上述判断为研究国际法院在本案中的推理和结论的出发点，可能比较恰当。

　　事实上，国际法院忽视了一个非常重要的问题：如果国际法院的自身推理和结论可靠，显然会给国家不履行所承担的条约义务提供非常好的借口。劳特派特强调：“如果一国的一项立法，效果在于使某条约部分或全部义务不能获致实施，该国能以相关立法所针对的主要事项系与条约不同，因而该立法没有违背该条约为理由而抗辩吗？显然很难。”⑤“一国不能通过在另外一个领域建立一种制度，而该制度的效果恰恰在于削减自己根据条约所应履行的核心义务的方式来履行所承担的条约义务。”⑥如果国家这一做法可以成立，国家显然可以通过在不同领域立法的方式来规避所应承担的国际义务。这样，如果按照国际法院和瑞典的论点，将会出现一种较极端的情形：在私法领域内的公约，只会被国家在私法领域内的立法所违反。因为国际法院明确指出，瑞典《1924年儿童福利法》，是属于公法的范畴；而1902年《公约》，解决的只是私法领域内的法律冲突问题。

　　(二)国际私法条约的解释问题与公共秩序保留的适用

　　传统的国际私法问题，主要是国内法的问题。但当某一国际私法问题被以公约的形式进行编纂之后，就涉及到了国际法的问题，因而有其特殊性：一旦围绕它的解释问题被提交到国际性法庭进行判断的时候，法院应按照条约的解释进行处理。但同时，法院是否必须考虑到其作为私法领域的公约所具有的特殊性呢？例如，在传统的私法领域，各国都承认公共秩序保留的效力。当对私法公约进行解释的时候，这样的保留是否同样应该存在？

　　如果一项国际私法公约，本身对允许公共秩序保留问题做出了规定，那么，其解释问题就非常容易解决，直接按照公约规定操作即可。问题在于，就本案而言，公约对此的规定是空白的，但从条约谈判的准备资料来看，缔约国在谈判阶段直接涉及到了此问题。在此情况下，如何解释公约的准备资料，就是一个棘手的问题。国际法院在本案中表示沉默，原因可能就在于此。

　　公共秩序保留本身是国内法中的一个问题。国家据此来排除在某一特定的个案中适用某一外国法。但是，不同的国家，对其规定的适用，在不同的时期，情形可能有较大差别。⑦从此意义上讲，规定有被滥用的可能。⑧而对于国际法院来说，要判断此问题，首先必须解决另一个问题：根据《国际法院规约》(以下简称《规约》)第38条的规定，其应根据国际法裁判案件。如果国际法院认可瑞典公共秩序保留的抗辩，实际上就肯定了瑞典国内法的效力。这与《规约》第38条规定本身可能有所出入。在此情形下，国际法院必须决定，公共秩序保留是否构成《规约》第38条中所称的“一般法律原则”。

　　劳特派特认为，通过适用公共秩序保留来排除在某一案件中适用外国法，这已获得普遍承认。但他同时强调，不同国家在承认时，承认形式有别，强调重点不同，实质内容方面也有差异。但总体而言，在国际私法领域，它被作为一般法律原则对待。因此，可以认为其构成《规约》第38条中所称的一般法律原则。⑨Quintana法官也持同样见解。⑩但是，正如劳特派特所强调的，观念上构成一般法律原则是一回事，实质上的内容则是另一回事。瑞典既然持此主张，就必须证明其他“文明国家”国内法中的相关实践。(11)瑞典只有将自己的做法建立在其他国家相同实践的基础上，其主张才能在《规约》第38条范围内获得合法性。

　　与此相关的问题是，如何解释本案中涉及到的条约准备资料问题。很明显，在1902年条约谈判过程中，公共秩序保留问题曾成为谈判国激烈争论的一个问题。这一点，瑞典与荷兰都没否认。不同的是，二者对此做了不同解读。(12)要回答此问题，我们首先要明确，在解释条约的过程中，在何种程度以及在何种情形下利用准备资料为适当。

　　条约解释的首要目的是确定缔约意图，这是意图解释学派的一个主要特征。(13)但是，这只是就一般条约解释而言。对于宪法性条约、造法性条约，解释时可能更偏重其目的与宗旨。只有在通过探求通常意义而所得结果荒谬或不合理时，利用准备资料才被允许。因此，国际法院在决定是否利用准备资料方面，应充分地顾及条约目的与宗旨，及特定词语的通常意义。

　　另外，即使国家主张援引公共秩序保留具有正当性，国际法院仍应有权对公共秩序保留所涉及到的法律或情势进行审查以判断其正当性。对于国际法院的此种审查权，瑞典和荷兰的认识是相反的。(14)笔者认为，既然是将问题放在《规约》第38条框架内进行讨论，国际法院当然享有审查权。

　　可惜的是，国际法院没有对上述问题发表见解。如果国际法院能抓住机会发表见解，无疑会促进此领域内国际法的发展。(15)倒是有个别法官对此发表了见解。劳特派特原则上承认可以公共秩序保留为由为不履行条约义务进行抗辩，但主张其实质内容的正当性，同时强调国际法院应有司法审查权。(16)Quintana法官则将其作为一般法律原则的属性与《联合国宪章》第103条的规定结合起来，强调其具有优先适用性。(17)斯潘德法官则明显地持保留立场，认为一旦在条约义务方面支持公共秩序保留，将有损条约的适用。(18)

　　笔者认为，斯潘德的担忧绝不是空穴来风，而是建立在对该理论和国家行为深刻认识的基础之上。公共秩序理论本来就具有不确定性，适用的随意性也较强。如果在此方面赋予国家适用自由，显然更不利于监督国家履行条约义务。

　　(三)本案在国家履行条约义务与国家司法机关适用法律方面对于我国的启示

　　随着我国承担了越来越多的条约义务，关于条约适用问题的研究日益成为热点。通过对本案中瑞典政府的抗辩和瑞典法院实践的考察，至少在如下两方面，可以给我们很好的启示：

　　(1)在涉及到我国可能违反条约义务方面，在某些条件适宜的背景下，我们能否以公共秩序保留为自己不履行或不完全履行行为为完全抗辩？对于条约义务，我国学者，基本上注意于义务履行的积极方面。但笔者认为，在条约义务的履行方面，不履行或不完全履行，更多时，可能正是国家的常态。就本案而言，瑞典在公共秩序保留方面的抗辩，是没有为国际法院所驳回的。同时，瑞典政府关于自身法律目的与条约目的不同的抗辩，则取得了完全成功。这种借助于法律分类的差异来为自身消极履行条约义务抗辩的做法，确实值得我们认真研究。

　　(2)瑞典司法机关在对待条约义务方面的策略。值得注意的是，在整个事件过程中，瑞典法院高度地配合了政府行为。瑞典法院在判决的过程中，无论是支持还是否决荷兰的监护权，都对瑞典政府基于1902年《公约》的义务只字不提。法院之所以如此行为，是为了避免因自身行为而涉及到瑞典政府此后因违反条约而产生相应国家责任的问题。因此，对于一国司法机构而言，应具有和表现出相应的政治敏感性，以避免因自身判决的不慎而可能导致的本国因不履行条约义务而应承担的国家责任。

　　注释：

　　①See:International Court of Justice，Judgment of November 28，1958，in International Law Reports，Vol.25，pp.242-246.

　　②See:PCIJ，Series A，No.7，p.19.

　　③See:PCIJ，Series A/B，No.46，p.167.

　　④See:PCIJ，Series A/B，No.44，p.24.

　　⑤See:Separate Opinion of Judge Sir Hersch Lauterpacht，in International Law Reports，Vol.25，p.260.

　　⑥Ibid.，pp.261-262.

　　⑦See:PCIJ，Series A，Nos.20/21，p.461.

　　⑧See:Separate Opinion of Judge Sir Hersch Lauterpacht，in International Law Reports，Vol.25，p.270.

　　⑨See:Separate Opinion of Judge Sir Hersch Lauterpacht,in International Law Reports,Vol.25,p.268.

　　⑩See:Separate Opinion of Judge Moreno Quintana,in International Law Reports,Vol.25,p.278.

　　(11)See:Separate Opinion of Judge Sir Hersch Lauterpacht,in International Law Reports,Vol.25,p.269.

　　(12)See:Separate Opinion of Judge Sir Percy Spender,in International Law Reports,Vol.25,pp.287 -289.

　　(13)See Hersch Lauterpacht:Restrictive Interpretation and the Principle of Effectiveness in the Interpretation of Treaties,British Yearbook of International Law 48 (1949),p.48.

　　(14)See:Separate Opinion of Judge Sir Hersch Lauterpacht,in International Law Reports,Vol.25,p.270.

　　(15)Moreno Quintana法官在其个别意见中强调，国际法院应在本案中就公共秩序保留与条约义务的关系问题坚持国际法逐步发展的观点，说的正是同样意思。See:Separate Opinion of Judge Moreno Quintana,in International Law Reports,Vol.25,p.275.

　　(16)See:Separate Opinion of Judge Sir Hersch Lauterpacht,in International Law Reports,Vol.25,pp.268 - 275.

　　(17)See:Separate Opinion of Judge Moreno Quintana,in International Law Reports,Vol.25,pp.278 - 279.

　　(18)See:Separate Opinion of Judge Sir Percy Spender,in International Law Reports,Vol.25,p.290.

作者介绍：宋杰，浙江工商大学法学院讲师。(杭州 310018)