论欧盟行政法上的风险预防原则

论欧盟行政法上的风险预防原则

高秦伟3

一、引言

,

〔1〕。在欧洲联盟内部, 之所以提出“欧

Eur La w ) 的概念, 并对此进行深入研究, 原因较多, 如基于, 需要欧盟机构以及各国机关特别是行政机关的配合, 因此导致; 〔2〕当然, 更为深刻的原因在于欧盟各成员国不同法律体系的传统以及世界范围内兴起的行政改革, 因此需要从比较法、行政法等理论层面深入探讨欧盟行政法的框架以及发展变化。此外, 由于欧盟是一个由法律来推动的越国家组织体, 〔3〕诸多关于行政活动的法律原则多数产生于欧洲法院创造出的规范以

〔4〕及形成判决的过程中, 从理论上进行整合也显必要。就欧盟行政法目前的研究现状而

言, 欧盟学者所持的方法论主要有公法的视角、历史的视角、法律渊源的视角以及两大法系不同历史传统的视角等, 〔5〕或者基于欧盟机关的运作来探讨欧盟行政法的运行机制, 或者基于自己所在国家的历史传统与法制体系来探讨欧盟行政的内涵与发展, “关于创造和发展欧盟行政法的问题, 不能仅仅狭义地理解为欧盟法为欧洲统一实施的行政法, 也

(项目3中央财经大学法学院副教授、法学博士。本文是教育部人文社科项目《欧洲一体化与欧盟行政法研究》

批准号08JC820045) 课题的阶段性研究成果。

〔1〕参见[德]尤尔根・赛威兹:《欧盟行政法》。(J ürgen Schwarze, European Adm inistrative L aw, S weet and Max well,

1992, pp. 3-4)

〔2〕中国法学由于有经济法与行政法之界分, 因此有学者将欧盟行政法称为欧盟经济行政法, 在此我并不作范畴上

的争论, 而沿袭欧盟学者的提法。参见朱淑娣:《欧盟经济行政法通论》, 上海东方出版中心2000年版。

〔3〕参见[英]马丁・洛克林:《剑与天平:法律与政治关系的省察》。(Martin Loughlin, Sw ord and Scales:An Exam i 2

nation of the Relationship bet w een L aw and Politics, Hart Publishing, 2000, p. 38)

〔4〕阿尔及尔案(Joined Cases 7/56&A lgera v . Common A sse mbly [1957]E . C . R. 39) , 该案是欧洲法院在行政法领

域的司法审查的起点和里程碑, 此后, 法院形成了诸多的行政法原则:依法行政原则、禁止歧视原则、比例原则、法律确定性原则、信赖保护原则以及对行政机关作出的不利决定有听取意见的权利原则等。

(第68卷) 。[Francesca B igna m i, Fore word, 〔5〕参见[美]弗朗西斯卡・比戈纳米:“前言”, 《法律与当代问题研究》

68L aw &Conte m p . Probs . 1(2004-2005) ]

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〔6〕要在广义上理解为欧洲各国行政法体系向更深层发展的表现。”如此, 当我们阅读与理

解欧盟行政法时, 会发现诸多国内行政法的因素, 如行政组织、行政行为、司法审查、行政程序以及信赖保护原则、比例原则等, 但是也会发现一些相异于国内行政法的元素, 如风险预防原则(the p recauti onary p rinci p le ) , 〔7〕内容相当新颖但却在欧盟法中发挥了重要的

〔8〕作用。即使能够在一些法律体系中找到该原则的内涵(如德国) , 但是作为行政法的概

〔9〕念与工具仍显稚嫩。那么, 风险预防原则的内涵是什么, 究竟如何发展成为欧盟行政

法的基本原则, 欧盟机关与成员国又是如何适用该原则的, 将是本文探讨的重要内容。

二、风险预防原则的产生

　　毫无疑问, 我们目前正处于风险社会之中, 〔10〕、臭氧层破坏、全球气候变化、水体污染严重和淡水资源危机、机、农药的大量使用、、等。那么当人类面临某种严重的危险, 致性的、确切的观点的情况下, 〔11〕, 是等到有了确切的科学证据再采取行动, ? 由于当代社, 在一些情况下, 人类对于科学技术知识, 因此, 如果等到严重或不可逆转的危害得到科学上, 可能会导致灾难性的后果, 特别是当对生态环境与生物多样性的冲击已经发生时, 任何补救措施均无济于事。在此情况之下, 国际社会逐渐认知到需要一种新的理念来处理当我们尚无确定科学证据的情况下, 基于一定科学基础上的合理怀疑而采取预防性措施, 于第一时间内妥善处理环境、食品安全、生物安全等问题。这一

〔12〕理念正是所谓的风险预防原则。该原则最早起源于德国的国内行政法(1970年代的

〔6〕同注1引书, 第8页。

〔7〕中国学者对风险预防原则的中文译法较多, 如预防原则、预警原则、警惕原则、谨慎原则等, 本文采取风险预防

原则译法, 这一译法可以清楚表明其针对含有科学不确定性的风险进而采取预防措施的特点。有关此问题的探讨可参见朱建庚:《风险预防原则与海洋环境保护》, 人民法院出版社2006年版, 第4-5页。

〔8〕参见[英]伊丽莎白・费舍、朱迪思・琼斯、勒内・凡・肖伯格编著:《实施风险预防原则:前景与展望》。(Eliza 2

beth Fisher, Judith Jones &Rene von Schomberg (eds . ) , I m ple m enting the Precautionary Principle:Perspectives and Prospects, Edward Elgar, 2006)

〔9〕参见[英]保罗・克雷格:《欧盟行政法》。(Paul Craig, EU Adm inistrative L aw, Oxf ord University Press, 2006, p.

717)

〔10〕参见[德]乌尔里希・贝克著:《风险社会》, 何博闻译, 译林出版社2004年版; [美]H. W. 刘易斯著:《技术与风

险》, 杨健、缪建兴译, 中国对外翻译出版公司1994年版。

〔11〕科学的不确定性正是现代环境与公共健康规制无法回避的问题。参见[英]玛丽亚・李:“初审法院中的风险预

(第14卷) 。[MariaLee, The Precauti onary Princi p le in the Court of First I n 2防原则”, 载《国王学院法律杂志》

stance, 14K . C. L. J. 86(2003) ]

(第25〔12〕参见[美]琳达・奥尼尔・科勒曼:“欧洲联盟:风险预防原则的恰当模式吗? ”, 《西雅图大学法律评论》

卷) 。[Linda O ’Neil Cole man, The Eur opean Uni on:An App r op riate Model f or a Precauti onary App r oach? 25Seattle U. L. Rev . 609(2001-2002) ]

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13〕) , 后来又进入到国际环境法领域, 〔《空气清洁法》1992年在建立欧洲联盟的《马斯特里

(Treaty of Maastricht on Eur opean Uni on, 以下简称欧盟条约) 第174条第2款赫特条约》

规定:“共同体环境政策着眼于高水平的保护, 考虑共同体不同地区的情形差异, 保护应以该原则为基础, 并依据该原则采取预防性行动, 环境破坏应在源头优先纠正并由污染者

〔14〕付费。”不过在最初的时期, 由于风险预防原则在欧盟条约和其他文件中没有得到详细界定, 因而风险预防原则在欧盟及其成员国的适用也没有同一的标准, 关于何时与如何运用风险预防原则的问题, 便引起了许多争论。为了减少适用中的分歧, 使风险预防原则的适用透明、一致, 2000年, 欧盟委员会发表了《关于风险预防原则的公报》, 〔15〕公报虽并未规定风险预防原则的定义, 但对于该原则的适用问题作了专门的、较为详细的解释, 旨在为欧盟成员国适用风险预防原则提供总体的指导性意见。同年, 欧盟理事会也通过了与前公报内容基本类似的《关于风险预防原则的决议》, 欧盟条约第174条第2, 的。于是, 地阐释了风险预防原则, 6条的规定(该条规定3条所列举的其他共同体政策的定义与施行当中

16〕〔17〕去) , , 〔还扩展到了食品安全、对消费

〔18〕。

〔19〕关于风险预防原则的含义, 欧盟相关的法律中并未有明确界定。从学者的分析与

判例大致可以认为该原则是指在缺乏充分科学确定性证明人类的行为会损害环境的情况

〔20〕下, 要求采取预防措施。之所以不作出定义, 主要原因在于欧盟认为原则不像措施、标

准那样需要一个精确的定义, 重要的是适用风险预防原则的方法, 针对科学上并没有完全〔13〕参见[英]朱利安・莫利斯:《风险预防原则的定义》。[Julian Morris, D efining the Precautionary Principle, in Jul 2

ian Morris (ed . ) , Rethinking R isk and the Precautionary Principle, 2000, p. 1]。

〔14〕参见《关于风险预防原则的公报》。[EU Communicati on fr om the Comm issi on on the Precauti onary Princi p le

(2000) , annes I, Ref . 1]

〔15〕参见注14。

(第2卷) 。[Jaye Ellis, 〔16〕参见[加拿大]杰伊・埃利斯:“风险预防原则:从范式到法治的转变”, 《国际法评论》

The Precauti onary Princi p le:Fr om Paradig m t o Rule of La w, 2Int ’l L. F . D. Int ’l 127(2000) ]。

〔17〕为了确保食品质量安全, 恢复消费者的信心, 2000年欧盟公布《欧盟食品安全白皮书》, 并于2002年1月28日

正式成立了“欧洲食品质量安全局”, 颁布了第178/2002号指令, 规定食品安全法规的基本原则和要求以及与食品安全有关的事项和程序。其中就确立了风险预防原则, 这也导致该原则在其他领域得到广泛应用。〔18〕这与欧盟境内发生荷尔蒙牛肉、疯牛病等关于公众健康的重大事件相关, 也与近来基因改造食品对人体健康影

响受到消费者的强烈关注有关。

〔19〕作为风险预防原则的起源地, 德国也没有给出明确的定义, 只是规定在适用时的四个要素:一是损害应该避免;

二是科学研究在确定威胁时具有重要的作用; 三是预防危害的行动是最基本的, 即使在缺乏因果关系的结论性证明之前; 四是所有的技术发展应当满足不断减少环境负担的要求。

〔20〕参见[英]戴维・圣提诺等:《实践中的风险预防原则:一种对于预先防范行为的授权原则》。[David Santill o, et

al, The Precautionary Principle in Practice:A M andate forAnticipatory Preventative Action, in Carolyn Raffensperger and Joel A. Tickner (eds ) , Protecting Public Health &the Environm ent:I m ple m enting the Precautionary Principle, Island Press, 1999, pp. 36-48]

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证实的风险建立关于评估、评价、管理和交流信息的共识, 避免以保护主义的形式无根据地援引风险预防原则。另外, 西方学界对风险预防原则进行定义时, 一般可以分为两大类:强风险预防原则与弱风险预防原则(the str ong and the weak p recauti onary p rinci 2

〔21〕p le ) 。前者指除非能够确定一项行动没有任何危害, 否则不能进行; 后者指缺乏充分的确定性不能作为采取措施预防可能带来危害的行为的理由。前者受到环境主义者推崇, 强调举证责任转移给拟从事风险活动的一方。但是由于这种强风险预防原则严格禁止在没有证据能够证明其行为无害之前不能进行活动, 因此实践中严格采纳的并不多。

〔22〕后者则结合考量成本收益、社会经济因素, 寻找替代方法等, 故而被较多地采纳。

在欧盟内部, 起初各国对风险预防原则的态度并不相同, 荷兰、瑞典、瑞士等国大力支

〔23〕持风险预防原则, 但是法国、英国仍然强调传统的防止原则(Preventi on Princi p le ) 。防

止原则要求国家应尽早在环境损害发生之前, 、制止或者控制可能引起环境损害的活动或行为, , 制止或阻碍环境损害的发生, , 针对的是严重或不可逆转的环境损害风险, 〔24〕。当然, 理论

〔25〕上的区分相当明确, 。不过, 随着风险社会的不断

发展, 、保障消费者权利, 于是逐渐

(Better safe than s orry ) 、”“最重要的是, 没有损

(First of all, do no har ”m , or, better do nothing than cause

26〕har m ) , 〔这也正是欧盟行政法中产生风险预防原则并加以重点发展的原因了。实践中, 法国成为欧盟国家中第一个将风险预防原则融入进国内法的国家, 同时还建立了全国性

〔27〕〔28〕的委员会负责实施该原则。目前, 其他成员国家也逐渐接受了该原则。

三、风险预防原则的内涵

　　欧盟认为:“当有不确定的科学证据显示, 有合理的理由相信或者对于环境和健康问题应当予以足够的关注, 或者对于环境、动物或者植物健康存在潜在危险、而且这种危险〔21〕参见[英]朱利安・莫利斯:《反思风险与风险预防原则》。(Julian Morris, Rethinking R isk and the Precautionary

Principle, Butter worth -Heine mann, 2000)

(第151卷) 。[Cass R. Sun 2〔22〕参见[美]科斯・R. 桑斯坦:“超越风险预防原则”, 《宾西法尼亚大学法律评论》

stein, Beyond the Precauti onary Princi p le, 151U. Pa . L. Rev . 1003(2002-2003) ]

〔23〕中文译法有译为损害预防原则, 防止环境损害原则, 防止原则等。

〔24〕参见注7引书, 第31页。

〔25〕参见[德]路德维希・克莱默:《欧盟环境法》。(Ludwig Kra mer, EC Environm ental L aw, S weet &Max well, 2000,

pp. 16-17)

〔26〕维基百科:《风险预防原则》。(W iki p idia, Precauti onary Princi p le, available htt p://en. wiki pedia . org/wiki/Precau2

ti onary_princi p le, last visited July 11, 2009)

〔27〕参见[法]奥利维尔・戈达尔:《风险预防原则与紧急灾难:法国宪法改革的经验》。[Olivier Godard, The Precau 2

ti onary Princi p le and Catastr ophis m on Tenterhooks:Less ons fr om A Constituti onal Ref or m in France, in Elizabeth Fish 2er, Judith Jones &Rene von Schomberg (eds . ) , I m ple m enting the Precautionary Principle:Perspectives and Prospects , Edward Elgar, 2006, p. 73]

〔28〕参见唐双娥:《环境法风险防范原则研究――法律与科学的对话》, 高等教育出版社2004年版, 第104-112页。

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可能与欧共体选择的高水平的保护水准不一致时”, 欧盟可以使用风险预防原则来解决此类问题。根据联盟条约的规定, 成员国在采取对内部市场准入的限制或禁止措施是无须提供确凿的科学证据。1996年以来, 欧洲接连发生疯牛病、口蹄疫等一系列食品安全事件, 由此引发了欧洲消费者恐慌和对食品安全的信赖危机。面对食品领域出现的潜在的科学研究与评估还不能完全解释的风险, 欧盟决策者们决定援引风险预防原则进行风

〔29〕险规制。2002年2月2日, 欧洲议会与理事会发布了EC /178/2002食品一般原则条例, 至此, 风险预防原则成为欧盟食品安全监管的正式法律依据和食品潜在风险规制的重要措施。从行政法学的视角来看, 风险预防原则涉及到存在科学不确定性的环境之下, 行政机关如何作出理性的行政裁量的问题。而从欧洲整合的视角来看, 涉及到欧盟与成员

〔30〕国多种机构的协同运作。在实践操作中, 不同文化与环境的国家对相同的科学信息可

采取不同的预防措施, 而且如何确定科学不确定性的级别, 如何, 可逆转的损害等, 均有所不同。在这种情形之下, 。概括地讲, :〔31〕

(一) 触发因素

, 。只有当潜在风险存在, 。科学的不确定性通常来自科学方法的五个特征:选择的变量、采集的样本、使用的模型以及它们之间的因果关系。

(二) 行政措施

触发因素是适用风险预防原则的前提, 而行政措施则是启动该原则的指南, 主要包括三方面的内容:以(对风险) 最充分的和可能的科学评估为基础, 且在评估的每一个阶段应尽可能地判断出科学不确定性的程度; 必须依照对风险的评估和对不行动的潜在影响的评估, 作出按照风险预防原则行动或者不行动的决定; 一旦任何人都有机会接触到对风险的科学评估或者风险评估, 则须以最大可能的透明度给予所有利益当事人不同选择的机会, 让公众在风险预防原则下自发行动。

(三) 行动原则

采取预防措施的一般原则包括:比例性、非歧视性、一致性、采取措施与不采取措施的成本收益分析、科学发展分析。比例原则是指采取的预防措施必须能够达到较为合适的保护水平。非歧视原则是指近乎相同的情况不应采取不同的处理方法, 不能根据产品来源地或者加工特点采取不同的处理方法。一致性是指采取的措施应当和类似环境或步骤采取的措施一致, 应考虑风险评估的一系列因素以保证评估尽可能全面。成本收益分析〔29〕欧洲法院认为:“人类健康的风险当其存在或范围不确定时, 各公共机构可以采取措施, 不必等风险的事实和严

重程度完全清楚。”也可以参见[德]C . 乔恩乔斯:“国家、欧盟与国际层面上的法律、科学与健康风险管理分

(第7卷) 。[C . Joerges, La w, Science and 析———人体模型、疯牛病以及荷尔蒙牛肉的故事”, 《欧洲法律杂志》

the Manage ment of R isks t o Health at the Nati onal, Eur opean and I nternati onal Level —St ories of Baby Dumm ies, Mad Cows and Hor mones in Beef, 7Colum. J. Eur . L. 1(2001) ]

〔30〕参见[英]伊丽莎白・费舍:《风险规制与行政宪政主义》。(Elizabeth Fisher, R isk Regulation and Adm inistrative

Constitutionalis m , Hart Publishing, 2007, pp. 209-214)

〔31〕参见注14。

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是指在采取措施前应当就采取措施与否的利弊作出分析。科学发展分析是如果科学依据仍不充分、精确, 某种风险的存在对于整个社会来说都会有巨大的影响, 那么预防措施就应当继续维持。一项措施是否应当被修改或废除, 与科技发展相关而不是与时间相关。

(四) 举证责任

风险预防原则是在科学证据不足或不一致的情况下适用的原则, 而对未来的危害不可能得到强有力的证据支持。对此, 欧盟行政法规定了举证责任的转移问题, 也即让从事一定损害行为的人而非力图阻止损害行为的人, 承担证明其行为不会破坏环境已经存在的常态的责任, 意在落实风险预防原则的治本之策。

四、风险预防原则的司法审查

　　前面分析过, 话, , 层面来分析。法的一般原则, () 的配合。另外, 值

〔32〕, , 而且也与对成员国行为的审查有关。

33(案〔

月27日, 欧盟委员会决定(Comm issi on Decisi on 96/239/EC ) 全面禁止英国出口牛、牛肉和牛肉制品。其法律依据是欧盟理事会指令(Council D irective 89/662,为完成单一市场建设而对共同体内贸易进行兽医检疫的指令以及Council D irective 90/425,关于为实现单一市场而对内部贸易中的某些动物和动物制品实行卫生检疫的指令) 。同年5月24日, 英国向欧洲法院提出诉讼, 要求否决委员会的这一决定。1998年5月5日, 欧洲法院裁决委员会的决定有效。法庭在最后的判决书中全盘拒绝了英国的请求。法庭认为, 两个指令与欧盟条约并无违背。在判决委员会禁止从英国进口牛肉以减少疯牛病传播的决议是否有效的判决书中, 法院认为:当对于人类健康的风险是否存在或其范围不清楚时, 不必等到风险的存在和严重性完全呈现, 相关机构就可以采取保护措施。

(二) 辉瑞(Pfizer ) 案〔34〕

该案涉及辉瑞公司质疑一项撤销自己已获得的销售某种动物饲料添加剂许可的规制行为, 涉案添加剂即维吉霉素是一种抗生素, 为促进动物快速增长而以小剂量添加进动物饲料之中。撤销许可的合理性来自于对此种添加剂可能降低动物对抗生素的抵抗性以及抵抗性的减低可能传递给人类的担忧。公司据理力争, 认为这些主张均没有科学证据加以证明。但是欧洲初审法院坚持即使存在科学的不确定性, 添加剂引发危险的真实性与严重性也并不十分明显, 欧盟委员会与理事会均可以依据风险预防原则展开行动。首先, 〔32〕欧洲法院案例报告第280/02号, 2004年第1卷第8573页及其以下(Case C -280/02,Comm issi on v France

[2004]ECR I -8573) 。

〔33〕欧洲法院案例报告第180/96号, 1998年第1卷第2265页及其以下(Case C -180/96,UK v Comm issi on [1998]

ECR I -2265) 。

〔34〕欧洲法院案例报告第13/99号, 2002年第2卷第3305页及其以下(Case T -13/99,Pfizer Ani m al Health S A v

Council [2002]ECR II -3305) 。

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欧洲初审法院认为适用风险预防原则时要对风险进行评估。风险评估并没有必要提供对风险真实性的结论与科学性的证据, 但风险评估仍然要尽可能依据科学, 让人们接受。其次, 法院对举证责任进行了分析, 主张应由共同体机构来证明争议规制是依据尽可能科学的风险评估而作出的。再次, 法院认为适用该原则时共同体机构拥有裁量权, 而法院的职责在于判断裁量权的运用是否出于明显的错误、是否滥用权力, 是否超越裁量权的范围。而为了防止共同体机构滥用裁量权, 坚持透明原则与程序公正的要求极为必要。

35〕(三) 磷脂质(A rtegodan ) 案〔

该案涉及一项撤销含有安非他命之类的厌食剂在市场上销售的规制行为, 该物质通过加速饱腹感用于治疗肥胖。欧洲初审法院认为欧盟委员会的撤销决定无效, 欧洲法院也支持了该项判决。公共卫生领域展开风险预防原则的考量来源于欧盟指令65/65号第11条的规定, 〔36〕当证明在正常情况下使用时药品是有害的, 与说明不相符时, 考量。接着, , 有权, 法院认为当申请者试图获得许可时, , 而当委员会试图撤销许可时, 应由其承由于委员会没有提出任何关于产品安全与效用的新的。而在欧洲法院的判决中, 法院进一步指出:“要求有权机关、安全与环境的特别潜在危害, 并且给予这些利益更为优先的保护, 因而导致风险预防原则可以成为共同体法律的一般原则。因为共同体机构在他们所有领域的活动中都有保护公共健康、安全和环境的责任。风险预防原则可以被理解成为由前述欧盟条约引发的独立原则。”

(四) 孟山都(Monsant o ) 案〔37〕

在多数案件中, 风险预防原则均是作为“防御武器”出现的, 即作为欧盟机构为受到质疑的法律规范而作出正当性证明的盾牌。然而如本案所证明的, 该原则也可以被申请

〔38〕人当作质疑一项欧盟法律规范的利剑。欧盟第259/97条例为新奇食品(主要为转基

因食品) 和新奇食品原料进入市场提供了规制框架, 〔39〕其中规定了一项较为简洁的程序用以判定某些食品是否属于此类食品的范畴。意大利健康部认为该程序并不合法, 而应该替代以更加完善与全面的程序, 于是仅仅援用该条例第12条。该条规定, 如果有新的信息或重新评估现有信息之后, 有详细的理由认为遵照条例生产的食品会对人体健康或环境造成危害, 就允许成员国临时限制或中止使用这种食品的交易活动。意大利的法院〔35〕欧洲法院案例报告第74, 76, 83-85, 132, 137, 141/00号, 2002年第2卷第4945页及其以下(Cases T -74,

76, 83-85, 132, 137and 141/00,A rtegodan G mbH v Comm issi on [2002]ECR II -4945) 。

〔36〕Council D irective 65/65/EECof 26January 1965, On the App r oxi m ati on of Pr ovisi ons Laid Down by La w, Regulati on

or Adm inistrative Acti on Relating t o Pr op rietary Medicinal Pr oducts, OJ 1965L22/369.

〔37〕欧洲法院案例报告第236/01号, 2003年第1卷第8105页及其以下(Case C -236/01,Monsant o Agricultura Italia

SpA v Presidenza del Consigli o deiM inistri [2003]ECR I -8105) 。

〔38〕参见注9引书, 第730页。

〔39〕Regulati on (EC ) 258/97of the Eur opean Parlia ment and of the Council of 27January 1997, Concerning Novel Food

and Novel Food I ngredients, OJ 1997L43/1.

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对于简洁程序与适用风险预防原则之间的关系发生了疑问, 而欧洲法院则认为该简洁程序具有正当化的要求, 因为该程序只对实际存在的食品适用, 如果危害是可以明确的, 那么就不需要更加详尽的风险评估程序。进而欧洲法院又指出, 因为危险可能只有经过详尽的风险评估之后方可能被确定, 所以简化程序当然是但也只是可以根据条例作出的一系列评估中的第一个步骤, 接着可能要启动的程序正是第12条规定的内容。最终欧洲法院认为第257/97条例的目标在于保障新奇食品国际市场的功能与防止类似食品可能产生的对公众健康的危险。

五、有关风险预防原则的质疑与应对

　　虽然风险预防原则针对风险社会可能带来的风险, 政法的发展带来了新的生机。但是从其产生之日起, , , , 。另一些人则认

〔、认

, , 全面分析, 替代措施的风险也可以得到减少。还, , 这意味着该原则并非是科学的。不过, 该原则提出的不完全依赖科学证据的要求在于该原则更相信能够证明行为无害的科学结论。因为风险预防原则提倡的对科学证据依赖程度的弱化并不是人为的结果, 而是由风险的不确定性与科学技术的有限性所决定的, 决策者只能顺应这一客观事实, 尽可能将风险降到最低限度。

在这些反对声音之中, 最为重要的观点是认为风险预防原则的滥用可能导致国家间

〔42〕的贸易保护主义。因此, 2000年欧盟委员会在《关于风险预防原则的公报》中指出, 在

风险预防原则和措施的实际操作中, 必须防止披着环境保护外衣的贸易保护主义。欧盟对转基因食品的规制以及其与美国等国家引起的争议实际上体现了这种冲突。在著名的荷尔蒙牛肉案中, 〔43〕欧盟要求澄清与扩大风险预防原则的适用, 但是美国持反对态度。在该案中, 欧盟认为经过起助长作用的荷尔蒙处理的肉制品会对人体的健康和环境产生风险, 因而禁止从美国进口此类经过荷尔蒙处理过的肉制品。于是美国向世界贸易组织(W T O ) 提起了诉讼,W T O 争端解决专家组在裁决该案件时, 自然以是否遵循了风险评价〔40〕参见[英]伊丽莎白・费舍:《欧洲整合过程中的风险预防原则与行政宪政主义》。(Elizabeth Fisher, The Precau 2

ti onary Princi p le, Adm inistrative Constituti onalis m in the Eur opean I ntegrati on, in E . Fisher, R isk Regulation and Ad 2m inistrative Constitutionalis m , Hart Publishing, 2007, pp. 207-241)

(第53卷) 。[Frank B. 〔41〕参见[美]弗兰克・B. 科罗斯:“风险预防原则的危险与悖论”, 《华盛顿与李法律评论》

Cr oss, Paradoxical Perils of the Precauti onary Princi p le, 53W ah . &L ee L. Rev . 851(1996) ]

〔42〕参见注41引文, 第851页。

〔43〕该案的分析可参见[美]莱娜・休斯:“限制争端解决专家组的裁判权:WT O 上诉机关荷尔蒙牛肉案件的裁决”,

(第10卷) 。[Layla Hughes, L i m iting the Jurisdicti on of D is pute Settle ments:The W T O Ap 2《乔治国际法律评论》

pellate Body Beef Hor mone Decisi on, 10Geo . Int ’l Envtl . L. Rev . 915, 917(1997-1998) ]

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程序和风险预防原则为基础。不过, 在专家组及上诉机构的相关报告中, 并没有对风险预防原则予以肯定。对此, 欧盟有学者指出W T O 专家组织和上诉机构可以借鉴欧洲法院的做法, 将风险预防原则引入W T O 规则之中, 对该原则作更加灵活的解释。但对该提议,W T O 并没有接受, 认为风险预防原则被越来越多的成员国政府作为一种正当理由来使用, 它实际上削弱了成员国政府所应承担的国际义务, 尤其是W T O 项下的义务, 虽然

〔44〕在这个领域允许成员国政府给予保护人类、植物和动物健康目的减损其国际义务。由

此可见, 风险预防原则要想成为一项国际通行的原则仍有一段漫长的道路要走。

实践中, 欧盟的相关机构认为风险预防原则必须配合其他的制度与原则方可以发挥其积极的功能。首先, 这些制度与原则包括信息公开原则。如2000年的《关于风险预防原则的公报》指出:“在决策者考虑可能采取的措施之前, 有关是否应等待新科学资讯才采取行动之决定, 应尽可能透明”, “理事会确认其将依据透明程序的处理方式, 具利害关系的各方尽早参与决策过程。境、健康所选择的保护程度。”, 。, ; 公众也得到相应的、, 。现代社会风险不仅, , 如果仅有政府部门或知识精英了, , 风险预防的目的也难以实现。

, 才能克服不足、发挥应有的作用。由于风险预防原则在定义上的模糊性, 适用时也缺乏明确的标准, 很容易导致原则的滥用, 例如会产生新的贸易壁垒、阻碍健康的国际贸易。为此, 《关于风险预防原则的公报》指出“在合适、可行的时候, 检验应当包括经济上的成本-收益分析方法”, 这实际是指导实施风险预防原则时的比例性要求, 一项依据风险预防原则而采取的措施, 不但要有制定的必要性, 同时需要具有法理上与经济成本上的合理性, 并且要使风险预防措施与风险管

〔45〕理之间具有适当的联系。

再次, 风险预防原则还需要一定的制度来配合, 这些制度包括了风险评估、公众讨论与考理政策合理性等程序与步骤。风险预防原则是当存在可以让人感知的不确定性的风险时, 不得以科学尚未证实而延迟采取相关措施, 也就是说没有确定的风险就可以适用风险预防原则, 但这并不意味着风险就不需要评估, 完全凭借主观臆断, 风险评估应该建立在公开、公平的基础之下, 运用科学手段, 对风险是否存在、风险大小、风险是否可以预防、如何预防等作出科学、客观的评估。传统上, 政策制定者依据科学的确定性就可以作出决策, 但如今的政策制定不应忽略公众对风险的认同或质疑, 因此, 风险评估之后, 要有一个时期让公众对风险评估结论进行评论, 公众参与可能会发现科学证据中存在的问题, 或者可能提出更好的解决方法, 也更可能达成一致的意见。总之, 政策决定应该在成本收益分

〔46〕析基础之上作出, 适用比例原则让政策更具合理性。

〔44〕参见[美]简・麦克唐纳:《谨慎对待:W T O 决定作出的风险预防原则》。[Jan Mc Donald, Treading Cauti ously:

Precauti on in W T O Decisi on Making, in Elizabeth Fisher, Judith Jones &Rene von Schomberg (eds . ) , I m ple m enting the Precautionary Principle:Perspectives and Prospects, Edward Elgar, 2006, pp. 160-179]

〔45〕关于欧盟行政法上的比例原则可参见注9引书, 第17-18章。

〔46〕参见注28引书。

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论欧盟行政法上的风险预防原则　　高秦伟

六、结语

　　综上所述, 我们可以看出欧盟关于风险预防原则的适用并不是简单的法规范适用过程, 该原则呈现出来的理念贯穿于欧盟的立法、政策制定与法院判决的各个方面。同时, 为了保证实施风险预防原则与欧盟的立法原则相一致, 欧盟还制定了一系列行动原则来防止该原则的滥用。这在结果上保证了风险预防原则的适用有度可依, 而非概念模糊、内容不清的原则。欧盟的相关判例对风险预防原则适用给予了最大可能的解释, 进一步保证了风险预防原则的正确适用, 使其不至于成为实施新贸易壁垒的理由。对民生与公共健康的关注正在成为全球趋势, 也许风险预防原则可以为我们提供活动的框架与实现生活的期望。当然, 风险预防原则也面临着许多质疑, 如过于抽象、的不确定性过高等, 或许这些将随着欧洲整合、47〕政法理论的深入拓展而得以体系化, 〔健康的行政目标。

境、, 同时作为法律工具, 风险预防原则又融合了权力、、, 日益成

〔48〕。但正是这种整合性以及处理问题的不确定性, 在适用

, 科学家、法官、行政规制者、律师、立法者等态度可能会出现不一致, 〔49〕也让我们有机会得以重新审视法律与科学之间的关系、法律与所处社会之间的关系, 重新审视行政法学理论与方法的深入发展。反观中国, 国内立法几乎没有提及到风险预防原则, 而仅仅是防止原则(如《水污染防治法》第3条、《环境保护法》第1条) 。但是中国签署了大量的包含有风险预防原则的国际公约, 如何将其引入到环境、公共健康、食品安全等立法领域并合理适用也是中国将要面临的问题。而实践之中, 各种风险无处不存在, 这就要求我们要对科学的不确定性有充分的准备, 在进行预防之时, 既要发挥科学、

50〕民主的力量, 〔也要重视行政与法律的作用。

(责任编辑:刘　馨)

(第115卷) 。〔47〕参见[美]丹尼尔・C . 埃斯蒂:“超国家层面的良好治理:行政法的全球化趋势”, 《耶鲁法律评论》

[DanielC . Esty, Good Governance at the Sup ranati onal Scale:Gl obalizing Adm inistrative La w, 115Yale L. J. 1490(2005-2206) ]。

〔48〕参见[西班牙]米基尔・A. 瑞克尔达:“风险预防原则的危险解释与欧盟食品法的根本价值:风险应对风险”,

(第4卷) 。[Miguel A. Recuerda, Danger ous I nter p retati ons of the Precauti onary Princi p le 《食品法律与政策杂志》

and the Foundati onal Values of Eur opean Uni on Food La w:R isk versus R isk, 4J. Food L. &Pol ’y 1, 3(2008) ]〔49〕参见[美]肯尼斯・R. 福斯特、彼得・W. 休伯:《对科学证据的认定――科学知识与联邦法院》, 王增森译, 法

律出版社2001年版, 第21页。

〔50〕现行中国《食品安全法》规定了风险评估制度, 但是没有考量公众对于风险的认知, 缺乏风险预防性的评估, 在

制度设计层面仍然有进一步改进的空间。

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