"宪法"词义的历史透视

宪法”词义的历史透视

作者 : 刘守刚

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出 处: 原创

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发布时间: 2006-02-21\09:55:39

来自:价值中国网

“宪法”词义的历史透视[①]

语词和概念承载了以往历史的经验，每一个概念都有一部历史。用穆勒的话说，就是：“语言是经验积累的保管者，对于这种经验积累，所有以往的时代都作出了一份贡献。”[②] 因此，对那些历史形成的概念，我们不能任意地赋予含义。那些至关重要政治和法律词汇，它们的历史变迁与社会及政体的命运密切相联，其含义是在人类无穷的探索与失误过程中得以稳定下来的。误用或别有用心地利用这些词汇，将会带来极大的恶果。正如我们观察到的，在当今世界，多数国家都有一部自称为“宪法”的法律文件，但是被公认为已经实现立宪主义的国家少之又少。也就是说，滥用“宪法”一词是一个普遍的现象。为此，杉原泰雄认为：“宪法与立宪主义概念是宪法学的前提，从表面上看两者的含义似乎明确，但两者所包含的广泛内容常常被人们误解。因此，宪法学研究首先应弄清两者的含义。”[③]

本文的目的，就是从历史的纵深出发，依据历史文献来依次探究“宪法”一词在不同时期的含义，以及当时得以沉淀积累至今的那些经验。最后，本文将给出该词语的确切含义，并据此引申出立宪主义的含义，完成杉原泰雄所提出的宪法学研究任务。

一、constitution一词在拉丁文中的萌芽

西方国家的“宪法”一词，英文为Constitution，法文为la. Constitution，德文为Verfassung，它们的词源据考证都来自于古罗马拉丁语中的Constitutio。

1、罗马帝国时期constitution一词获得了地位较高的含义

在拉丁文中，Constitutio最初的含义是规定、组织和结构。使用拉丁文的罗马人，继承了希腊人的自然主义观点，认为人的组织和结构与事物的组织和结构很相近，政府的组织也和个人的组织很相近。对人而言，是身体服从思想；对政府而言，是被统治者服从统治者。

后来Constitutio有了命令、指示的意思，法规方面的含义正是从这个意思发展而来的。公元二世纪以后的罗马帝国内，Constitutio作为一个技术术语用来指皇帝的立法行为，其复数形式即Constitutiones，被用来特指主权者所颁布的一系列的法规汇编或立法性文件的总称。如公元212年罗马皇帝卡拉卡拉颁布的旨在扩大罗马公民资格范围的安托尼亚那敕令（Constitutio Antoniniana）。公元6世纪查士丁尼期间编撰《法学阶梯》和《学说汇纂》时，多次使用Constitutio，如为编辑而颁布的编纂令（Constitutio Deo auctore），为赋予法律效力而颁布的法令（Constitutio Imperatoriam majestatem, ConstitutioTanta circa）。到罗马帝国后期，constitutio 和 constitution 开始混用。

以Constitutio为名的法规，其特殊性体现在地位比较高，高于市民会议所制定的普通法规。后来将民法上承皇帝旨意而发生效力的帝国条例、法令和章程，都称为Constitutio，用来区别于元老院的立法和其它法律。古罗马立法、法学著作中出现的Constitutio，就是这个含义。西塞罗在《论共和国》中，第一次在非常接近于现代的意义上，使用了“constitution”一词。他在评论政府的混合形式时说：“这个constitution(haec constitutio)意味着很大程度的平等，没有它，人们几乎不能保持自由，一会儿时间也不行。…共和国的法律（constitutionem rei publicae）不是某一段时间或某个单独个人的成就”。[④]

随着蛮族的大规模入侵，罗马帝国的文明式微，教会成为唯一的文明保存者，教士们也成为唯一掌握以拉丁语为载体的罗马文化的阶层，罗马帝国时期赋予constitution的含义也被教会延续了下来。在以拉丁文颁布内部法律以及处理教会和世俗人士关系时，教会从罗马法里借用了Constitutiones这个词，专门指涉及教会和一些教会领地的法律规章。如克莱蒙特判令集 （Constitutiones Clementinae），就是指教皇克莱蒙特五世的判令和规定汇编，1317年由教皇约翰二十二世颁布。一般情况下，以Constitutiones为名颁布的，是指效力和地位较高的大主教教令（Provincial Constitution）和教皇使节的法令。可见，在这种意义上，教会继承了罗马帝国的用法。

2、中世纪的世俗政权赋予了constitution以历史权威和传统惯例的含义

到公元10—11世纪，世俗君主从教会手中（也可能是从罗马法教科书中）拿回了constitution一词，使这个术语又用到世俗的法规中。一开始这个词的使用，仍脱不了教会的影子，是国王或大封建主用来确认教会颁布的法规，仍然符合教会的使用习惯。如1164年英国国王亨利二世颁布的《克莱伦敦法规集》（Constitutions of Clarendon），就是教会的法令文献记录和汇编，目的在于确立英国国内俗人（laymen）和教会之间的权利关系[⑤]。这一法规集，被亨利二世和其他人作为基本法规，经常加以参考。值得注意的是，世俗君主将这些法规作为参考，一方面固然是尊重教会的权威，承认君权神授的原则，将本来指称罗马皇帝法令的词，用在教会的法令身上；另一方面也是因为这些法令的历史足够悠久，取得了历史的权威，而尊重历史和传统是当时的习惯，也是所有民族在发展初期的习惯。

因此，这个词不久也用来特别指一些来源于古老风俗或习俗的特殊法令[⑥]。如克努特王朝森林法令集 （Constitutiones Cnuti regis de foresta），该法令集由一高级官员在1185年前后汇编，旨在将诺曼底森林法伪托于克努特国王，以此手段取得效力并加以普及。后世的我们，仍然可以通过这部伪托的法律，来了解亨利二世时期的法律状况。要注意的是，后来constitution一词用来指那些源于古老习惯和长期惯例、指导政府运行的原则，正是从这个意义发展而来的。

在这一时期的英国，也可经常发现纯粹世俗地使用“constitutio”，虽然仅仅在技术意义上，其它词如“lex”、“edictum”，一样可在世俗行政法令中交换使用。对英国中世纪法律发展影响颇大的格兰威尔（Glanvill）中，频繁地使用“constitution”一词来指王家法令。布莱克顿（Bracton，约1216—1268）在分析1236年的梅顿法令（Statute of Merton）时，称其中一些条款是新的法律（a new constitution）。他还指出大宪章的一部分，仅仅是1225年《自由法令》（constitutio libertatis） 的重申而已。在法国，几乎同时Beaumanoir提到一个新的对强占不动产的补偿法令，是国王们所作的一个新的法令（une nouvele constitucion）。这些王家颁布的地位较高的法令，经过一段时间就成了具有极高权威、不能轻易违背的惯例和传统[⑦]。

3、中世纪的封建制度赋予了constitution一词以契约的含义

在中世纪，constitutio一词也用在上级封建主规定更低层次的封建主及城市、城市行会或个别团体的特权及相互关系的法律中。如公元1037年神圣罗马帝国皇帝康德拉二世为了确认和保护伦巴底各封建诸侯对所属封地的权力，颁布《封地法令》（Constitutio de Feudis）。在这种用法中，依然体现了罗马帝国时期该词所表示的一个特别的、具有较高地位的行政法令的含义。当然，这种用法主要是在欧洲大陆。在英国，类似情况下使用的是“charter”(古英语作Carta)一词。如著名的1215年《大宪章》（Magna Carta），就是用来确认英王约翰与各封建主、贵族和教会人士之间关系的法律文件。

这种法律文件，在很大程度上是一种规定双方权利和义务关系的契约。要理解的是，欧洲中世纪的封建关系，本身就是一种契约关系。大大小小的封建主们，继承了来自森林的日尔曼人的传统[⑧]，自认为是相互自由和平等的。他们之间的关系，是因土地分封而形成的庇护和尽忠的关系，这是一种根据传统习惯来确定的契约关系。既然是一种契约关系，就不能其中一方任意地解释和更改。要解释必须遵照传统习惯，要修改必须取得另一方的同意。特别是城市或城市行会组织，向国王或大封建主支付一笔一次性赎金或以每年交多少税为条件，换得城市的自治特权，在形式上也就是换来一张契约。契约上写明城市居民的权利、自治政权组织的形成等等，契约的一方（国王、封建主、主教等）则承诺，不侵犯和剥夺这些特权。

逐渐地这个词就被用来指一些不能由一方（当然一般指在上者如国王）任意修改、必须取得另一方同意才能修改的法律。14世纪法国法律术语的使用中，可以清楚地看出这一点。当时的法国有国法（lois du royaume）与王法（lois du rof）的区别，王法可由国王自行修改，国法则来自于传统习惯，国王也不能自行变更或废止。倘若要废止或变更国法，国王必须取得等级会议（由贵族、教士及平民三个阶级的代表组织而成的议会）的同意。这就是一种契约的含义。国法又称为基本法（lois constitutionnellei）或根本法（lois fondamentales），而constitutionnellei 一词显然来自于Constitutio。这一时期，法语在英国上层社会中广泛使用，constitutionnellei的这种作为契约需经另一方同意才能改变的含义，肯定会对英语中constitution含义的形成发生一定的影响，虽然英语在这个含义上仍然常使用Carta一词。

4、小结

constitution代表一种地位较高的法律，一种来自于历史权威和传统惯例的法律原则，一种君主不能加以改变，要改变必须征得下级封建主和自由民同意的契约观念，都传给了后来的宪法。近代各国的宪法，不但地位高于一般法律，而且作为传统惯例和契约，它的修改和废止，不属于掌握普通立法权的议会，而属于人民或其他特殊的制宪机关。

不过在当时，constitution一词的含义并没有固定下来，上述的这些含义也并非constitution所专用。1418至1419年让·德·罗格（Jean de Terre Rouge）在提到国王不能去改变那些早已建立的王国公共法律（public law of the realm）时，他用的词是“ad statum publicum regni”。

constitution在当时也不可能定型为今天的含义，还缺少以下三方面的要素：

第一，constitution一词，还没有用来指称关于规定国家机构的组织与权限方面的法律。有些研究者认为，在亚里士多德的《政治学》一书中已使用“宪法”一词来指称这个含义。但是亚里士多德用的是希腊文，并不是用拉丁文的constitutio。实际上，亚里士多德所使用的希腊文词语，还原为拉丁文应该是“politeia”，中文应译为“政体”或者更准确地译法是“完美城邦”，只是从其内容来看用现代汉语中的宪法来翻译更合适罢了。这一点，在亚里士多德在《政治学》的汉译本文中表现得十分明显，如“政体（宪法）为城邦一切政治组织的依据，其中尤其着重于政治所由以决定的‘最高治权’的组织”[⑨]。

第二，constitution一词，还不具有后世的那种合法性和神圣性的含义。说国王不能轻易去改变既存的constitution，只是因为它已成为传统惯例或是一项传统契约，改变了不好，但统治者并不会因此失去统治的合法性。这是因为国王权力的来源是其拥有的土地财产，而不是constitution。实际上，权力或法律合法性的问题，在古代已经出现，如有关自然法和“诸神固定不变的、不成文的习惯”或上帝之法的讨论。在亚里士多德那里也已有论述，他说“法律实际是、也应该是根据政体（宪法）来制定的，当然不能叫政体（宪法）来适应法律”[⑩]。但这一含义还没有被吸收进当时的constitution之中。constitution也不具备后世所赋予的神圣性，统治者必须宣誓遵守它。事实上，这种神圣性在历史上也曾经存在过先例。如公元前622年，耶路撒冷出现的一次以律法来改革和维护国家的巨大努力。大祭司从耶和华神庙里发现了一部被抛弃和被遗忘的律法书，国王和人民皆郑重宣誓遵守这部律法。但这个先例，既没有持续下去，也未流传开来，更没有融进constitution一词的含义中。

第三，constitution一词，还只表示一些原则性的法律，不具备后世所具有的以成文规则和具体的制度来确保政府遵守既存的constitution，也没有确立违宪审查制度，以防止政府滥用强制性权力的含义。成文宪法还没有到产生的时机，古希腊雅典的政治实践、罗马共和国的政制传统中所具有的约束政府强制性权力的具体制度，也没有持续下来，更不用说结合到constitution的词义中去。

二、constitution一词在英语中获得了有关政府安排的总体法律结构的含义

“constitution”一词获得指一个国家有关政府安排的总体法律结构的含义，是在16世纪以后的英国。这一时期，英语在正式法律文献中运用得越来越普遍，受拉丁语的影响越来越弱。显然，只有对这几个世纪的政治法律文献进行仔细的考察，才能清楚这一演变过程，以及究竟何时第一次出现用constitution一词指称有关政府安排的总体法律结构。就目前资料而言，麦克艾文的考察结果是，至少1578年图卢斯的皮埃尔·格利高历（Pierre Gregoire of Toulouse）在他的《论共和国》（De Republic）一书中，已基本在现代意义上使用了该词[⑪]。不过麦克艾文也强调，从上下文来看该书在使用“constitution”时含义似乎更广、更普通，与更古老的词汇status reipublicae一致。1583年托马斯· 斯密（Thomas Smith）在他的《论盎格鲁共和国》[⑫]一书中，将constitutions与laws并列使用，从上下文来看，其含义与格利高历在《论共和国》一书中使用的含义很相似。

使用“constitution”来指有关政府安排的全部法律结构，《牛津辞典》给出的第一个例子是1610年豪尔主教（Bishop Hall）的一段话，他提到了“以色列国家的基本法规”（the Constitution of the Commonwealth of Israel）。同一年，詹姆斯·怀特罗克（James Whitelocke）的一段话更能显示出这一时期，constitution一词已被许多学者用来专门指政府安排的总体法律结构：“本王国政策的自然结构和宪法即王国的公共法律（the natural frame and constitution [i.e.polity] of the policy of this Kingdom, which is jus publicum regni）。怀特罗克的话中有两个方面值得关注：（1）政府的自然（合理）构架（natural frame），已经相当接近于合法性的含义，这与亚里士多德所用的政体（politeia）是一个意思；（2）用“constitution”一词来指王国的公共法律（jus publicum regni）。英语中constitution一词后来的发展，结合了这两个方面，并形成了今天宪法含义的一部分。

因此，在17世纪前20年， constitution一词大致上已包含如下含义：（1）法律地位较高（2）来源于古老传统和惯例（3）君主不能单方面改变（4）专指有关政府组织的基本法规等等。而且，这些含义在当时的使用肯定已比较普遍，得到多数人的认同。例如17世纪20年代，在科克（Edward Coke）与国王的那场著名的辩论中，已经使用了“unconstitutional”一词，意思是指国王的行为或颁布的法律，不符合已经确立的有关政府组织和活动的传统原则[⑬]。

从宪法网站提供的资料来看，17世纪确实有许多作家已经将constitution与政府权力行使的基本方式和基本原则联系在一起。如1640年霍布斯（Thomas Hobbes）的《自然法和政治的基本要素》（The Elements of Law Natural and Politic），1656年哈灵顿（James Harrington）的《大洋国》（the Commonwealth of Oceana），1680年菲尔麦（Robert Filmer）的《父权论》（Patriarcha）和1689年洛克（John Locke）的《关于宽容的一封信》（A Letter Concerning Toleration），都在这一意义上使用了该词。

总之，18世纪前后， constitution一词的基本含义在英国已基本固定下来，它用来指一些有关政府组织和法律制度的基本原则，这些原则是从一国实际的政治法律制度及其惯例中引申出来的，国王一般不能违反，要改变这些原则必须经过国会同意等。这些原则，就是英国的宪法（Constitution of England）。

有关这一含义的最好说明，来自于博林布鲁克（Bolingbroke）1733年的一段话，他说：

“我们说的宪法，指的是用得体、准确的语言来描述的法律、制度和惯例的集合，它是从一些特定的、稳固的理性原则引伸出来的，为某种公共利益服务。这些法律、制度和习惯组成一般的、根据社会所同意的统治制度…当公共事务的全部行政行为明智地、严格地按照宪法的原则和目标进行时，我们称为好的政府。”[⑭]

分析这一段话，可以看出，博林布鲁克是在政府已经长期存在的前提下，提出一个评价政府好坏的标准，这个标准就是宪法。而宪法是从理性发展而来的一种原则，一国实际存在的惯例和法律可能是理性的最可靠的体现。因此，博林布鲁克的结论是，不符合惯例的政府，是一个坏政府。但是，博林布鲁克只是说这是一个坏政府，在他那时还没有这是一个缺乏合法性的政府的概念。也就是说，政府的权力并非来自于宪法。当然，宪法的神圣性和以成文法规定制约政府权力的制度、违宪审查等原则，在当时都还未确立。

在当时的政治思想家和法学家们看来，有关政府的法律和惯例（即英国宪法）主要包括以下两方面的内容。

（1）政府应该适当分权  英国立法部门与行政部门的分立与对抗，并不是因某种理念而产生的[⑮]，而是几百年来，作为纳税人代表的国会与以国王为代表的征税方行政部门长期斗争甚至武装冲突的结果，并经一次又一次诸如《大宪章》这样的法律反复确认。而司法部门由于普通法遵循先例等原则，要求法官基于专业知识的独立性，并在科克等法律职业者的坚持下，逐渐取得了既相对于国王又相对于议会的独立地位。1688年的光荣革命，在相当程度上确立了英国行政、立法和司法分权和制衡的现实。这一事实为孟德斯鸠所注意，并总结在他的《论法的精神》[⑯]一书中。

（2）人民的自由权利不得侵犯  在英国封建制度下，国王和贵族们的权力同样都来自于财产（土地），在本质上并没有什么不同。因此贵族们认为，除了应根据惯例履行对国王的封建义务外，自己依然拥有自由权利，所有自由人都拥有自由权利。经普通法严格的程序安排，这样的权利就形成了科克、布莱克斯通所强调的英国人的权利。所谓英国人的权利，包括人身安全的权利（即不受伤害和残害或其他诸如此类的侵害的权利）、人身自由权（包括陪审团审理的权利、人身保护的权利以及人的活动不受其他不公正的限制的权利）和财产权，这些权利确立的一般都是对政府的限制。戴雪更是将私人权利的保护视作宪法的基本原则，他说：“对我们而言，宪法的一般原则乃是法院在审理一些特定案件中决定私人权利的司法判决的结果。”[⑰]在建立殖民地时，宗主国承认，这一英国人的权利适用到殖民地人民身上。当殖民地人民反对英国向殖民地征税时，也正是强调他们所具有的英国人的权利，即在殖民地未向议会派遣代表的前提下，英国政府向殖民地征税侵犯了英国宪法所保护的财产权。

三、机缘巧合下constitution一词含义在美洲殖民地的成型

与博林布鲁克论述的英格兰不同的是，美洲殖民地并不存在一个现成的政府，殖民地人民需要根据实际情况，创造自己的政府（尤其是在独立以后）。因此，原有的宪法观念必须进一步发展，才能符合需要。殖民地人民继承了英国宪法的部分合理内容，吸收思想家们对英国宪法的批评，并在启蒙思想家学说的强烈影响下，结合自己关于契约理念和高级法的历史传统和实践经验，创造了成文宪法，并根据成文宪法建立政府，最终丰富和完成了constitution一词的含义。

（一）有助于Constitution一词含义最终形成的各种要素

1、对英国宪法的继承和发展

殖民地的人民主体来自于英国，继承了英国普通法的传统，也继承了英国法中constitution一词的含义，即政府应该服从一国久已存在的符合理性的惯例和法律。在此基础上，殖民地人民之所以能够对英国宪法有进一步发展，首先应归功于他们接受了对英国宪法的批评。

18世纪初，以博林布鲁克为首的英国政论家，对英国宪法制度中的种种弊端和政治腐败进行了强烈批评。他们批评国王和大臣们将自己的亲信安插在议会中，破坏立法与执法部门的分离，导致腐败；主张执法的官员应该离开立法部门，立法权应该专属于人民选出的议会的等等。这些批评，极大地影响了当时北美殖民地的政治领袖们对合理优良的政体的看法，坚定了他们后来对在美国实行真正分权的信念，从而发展了英国宪法中的分权制度，对美国宪法的诞生起了难以估量的作用[⑱]。

实际上，最广泛和最能打动普通美洲人民、促使他们纠正英国宪法的弊端、建立殖民地良好政体的，可能是潘恩在《常识》一书中对英国宪法和英国政体所进行的强烈批评[⑲]。潘恩分析了英国权力分立的实际状况，认为它并未能发挥作用，甚至是“荒唐可笑的”。他抱怨英国宪法的复杂性，认为“全国人民可能受苦多年而根本发现不了这是哪一方面的过错；有些人会这样说，有些人会那样说，每一个政治医生开的药方也各不相同。”[⑳]而英国宪法的复杂性，主要是因为缺乏成文宪法，这促成了成文宪法的概念。潘恩还用社会契约论的思想，说明国王的权力来自于篡夺，政府的权力应该来自于人民通过宪法的授权，并强烈呼吁殖民地人民草拟自己的宪章（他用的是charter一词），在此基础上建立政府。潘恩的《常识》，打动了美洲殖民地人民，并最终有助于形成美国的宪法观念。

2、启蒙思想家的影响

美洲殖民地人民以及奥提斯、杰弗逊、麦迪逊等政治法律思想家们，受欧洲启蒙思想家的影响非常大。这些启蒙思想家，以霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等人为代表，他们的有关自然法、社会契约、政府制度等论述，与英国宪法、美洲经验一同塑造了美国宪法以及constitution一词的含义。霍布斯将政府的起源归结为世俗的社会契约（宪法）的过程，从而使社会契约的观念摆脱了宗教的约束。他认为，人们为了结束“所有人反对所有人”的不安全的自然状态，将个人所有的权力转移给主权者，并承诺服从主权者制定的法律。洛克则认为个人所转移的权力只是一部分，保留了生命、自由和财产等方面的权利，并且保留了反抗违反宪法的统治者的权利；强调政府应该通过不同机关的合作，来完成任务。卢梭则认为，社会成员在订立契约、交出自己所有的权利时，是将权利转让给社会整体的，而不是转让给主权者；社会整体形成公意，法律必须符合公意，政府的权力必须服从公意。总之，这些政治哲学家都强调权力来自于人民、必须限制政府权力、保障的公民权利，这些都有助于美国宪法观念的形成。

3、对契约理念的发展

有关契约的观念，当然并非开始于美洲殖民地[21]，但殖民地人民根据自己的经验，将其注入到constitution一词的含义中去。主要有以下两个方面的内容。

（1）社会契约的观念

虽然社会契约的思想在英国没有历史的真实，象潘恩说的，英王威廉一世的王位来自于（武力）篡夺[22]而非社会契约，但在殖民地却不是这样，殖民者需要在一无所有的状态下，创造管理自己的政府，这时社会契约的思想就具有现实意义，容易深入人心。被视为美国宪法渊源之一的《五月花号公约》，正是逃避宗教迫害的百余名清教徒，将宗教契约转化为政治契约，自发形成管理自己的政府和法律的证明。这些殖民者1636年还通过了《统一基本法》（general fundamentals），对殖民地的政治结构和居民权利作出文字上的规定。从这个起点出发，殖民地人民通过自我契约的形式，选举代表、组织政府、通过法律，使人民通过契约的形式组织政府的思想落到了现实中。1638年一批殖民者签署了康涅狄克根本约章（Fundamental Order of Connecticut），1639年纽黑文殖民者也签订了类似的基本法。可见，用契约的形式组织政府，政府从成文契约中获得生命和权力的观念，在美洲殖民地有深厚的现实基础。

不过，这一时期人们并没有用constitution一词来指称这一契约的观念，采用的是其他词语，如“charter”等。殖民地采用constitution一词来表示一种授予政府权力的契约，应该是18世纪的事情。我们发现在18世纪50年代，有一段话典型地反映了契约论思想，这说明这一含义已经进入了constitution一词：“国会不是宪法（constitution），国会只是从宪法中获得存在的形式、权力和生命。国会不能改变自己的形式或转让权力，…不能违背曾创造自己的社会的同意。”[23]1768年《马萨诸塞通讯》也宣扬了这种观念：“在各个自由邦国中，宪法是确定的；而且由于最高立法机构是从宪法中获致其权力和权威的，所以它不能够超越宪法所设定的范围，因为它如果超越宪法所设定的权限，那么它就必定会摧毁自己的基础；”[24]

（2）成文契约的观念

宗主国英国的政治遵循的是一种不成文宪法，正如上文博林布鲁克所总结的。但是殖民地在组织自己的政府、保护自己的权利时发现，非得把殖民地人民的权利、殖民地政府的组织形式与运作方式，白纸黑字地写下来，用文字的方式将自己的权利和政治事件固定起来。这样，当殖民地与宗主国发生争论时，殖民者才有据可查、有法可依。这就形成了由英王颁发的、规定殖民地人民权利和政府组织的特许状（charter）。特许状实际上是殖民地人民与宗主国的一种成文契约关系：殖民者保证效忠英王，英王则承诺保护殖民地人民的英国人权利；英王允许殖民者自己组织政府、颁布法律，而殖民者承诺其法律不与英国法律发生冲突。这一规定人民权利和政府组织的成文契约观念，在殖民初期也没有进入constitution一词。如前所述，在这一意义上，普遍使用的是charter一词。charter一词与1215年的《大宪章》中使用的carta一词是一样的。甚至潘恩在《常识》中，号召十三州应该制定自己的宪章（Continental Charter或者Charter of the United Colonies）时，仍使用该词。

4、高级法的观念[25]

Constitution作为一种效力和地位较高的法律，传统上早已存在。在英国constitution也是政府运行所应该遵循的原则，特别是本汉姆案例（Bonham’s Case）中，确立了这样的法律原则：“就议会的法令而言，违背宪法的法令无效，违背自然公平的法令无效，而且如果议会的法令以请愿书所采用的言词来制定，那也将是无效的。执行法院必须废止使用这样的法令”。[26] 但是，正如在博林布鲁克那里所显示的，违背宪法的政府是坏政府，但并不是一个缺乏合法性的政府；违背宪法的法律是“荒谬的”（monstrous），应该撤销，但并没有一个确定的、最高的成文法来衡量一般法律的有效性。因此，宪法作为高级法的观念在这一时期的英国还没有形成。

在殖民地形成这一观念有两方面的原因。

（1）历史传统

一项更高级法律支配政府和常规立法的观念，乃是一渊源极为深远的观念。在18世纪之前，此一更高级的法律通常被认为是上帝之法（law of God）、或自然法（law of Nature）、或理性法（law of Reason）。高级法具有合法性，不符合高级法的政府是非法的政府，缺乏存在的基础，不符合高级法的实在法也是非法的，不应该遵守；高级法是至上的，需要人们去信仰。在英国也有类似的观念，如布莱克斯通论宪法是：“区分善恶的、永恒不变的法，这种法连造物主本身在其设定的所有管理制度中都予以遵守，而且只要这种法有必要来指导人类行为，那么造物主就使人类理性能够发现它。”[27]不过在英国，当时已经存在着强大的王权政府，宣扬靠神意、自然法或理性来约束君王是远远不够的，也不可能依此对政府权力行使提出合法性的质疑，更别提要求政府对此信仰。

法律只有被信仰才有效，宪法也只有受到政府与人民的普遍信仰，它才能起作用。如前所述，在美洲殖民地，人们用宪法（基本法）来创造政府，宪法获得合法性的含义。人民主体也是虔诚的清教徒，他们将经由《圣经》而表达的更高级法，变成书面文献，使它成为明确易解、便于实施的统治人民、约束政府的法律，也是相当有效的。因此独立革命后的美洲殖民地人民，在世界上第一次将组织政府的法律文件提到高级法的地位。这就是潘恩说的：“让发表的宪章以神法，即《圣经》，为根据，让我们为宪章加冕，这样世人将会知道，如果说我们赞成君主政体，那么在北美，法律就是国王。”[28] 在这里，宪法不仅仅是一项契约，它还是具有神性的高级法。对宪法的信仰，始终是美国传统的一部分。

（2）现实需要

从1606年至1776年，美洲殖民地中具有最高效力的法律就是英国议会的特许状。殖民地实施行政管理、任命总督、建立司法制度以及立法机关，归根到底都要以英格兰发布的殖民地特许状为基础。这些特许状既是各种基本原则的文本，又是最高的法律。如果立法机关或殖民地机构所采取的其它措施与特许状发生冲突，一概是无效的，人民有权上诉到伦敦的枢密院。美国宪法的某些重要规定，事实上还有其它的规定都可以追溯到这些特许状，如：特许状较之殖民地自己颁布的法律，具有较高的法律效力；特许状的颁布和修改方式，不同于普通的法律[29]，而且日后的修改是由增补法律条文的形式进行的，并不改动特许状的原件，法院有权监督普通法律不得违反特许状等等。美洲殖民地摆脱英国统治后，特许状不再存在，在法律制度上造成了不得不填补的空白，即必须确立一种成文的高级法，以确立最高效力的、评判一般法律的标准。这种对高级法的现实要求，推动了宪法的制定，并赋予了宪法以高级法（最高法律效力、并有特殊修改程序）的特征。

（二）constitution一词概念的成型

在殖民地时期，constitution一词有时用来指殖民地宪章，有时指殖民地已经确立的统治方式，如在新泽西州，指的就是在王室总督的指示基础上发展起来的整个统治方式。1683年东泽西（East Jersey）编著了一本《基本法规》（Fundamental Constitutions），基本上还是在当时英国人的意义（长期形成的、不能轻易违反的法律原则和惯例）上使用该词的。大陆会议通过的决议声称：在北美的美洲殖民地的居民，依照永恒不变的自然法、英国宪法的原则以及某些宪章和公约，“皆有权享有生命、自由和财产”[30]。在这里，依然将自然法、宪法、宪章等并列，还没有赋予constitution后来的含义。

将契约和高级法的概念，整合进源自英国指称英国政体的constitution一词，形成现代的宪法概念，应该说是机缘巧合的结果。前文也可看出，本来这个词很有可能是charter，就像潘恩所倡议的“Charter of the United Colonies”中所显示的。但最终美洲殖民地采用了Constitution而非Charter，可能有以下原因：

（1）Charter一词虽然固定了殖民地人民的权利以及与宗主国的关系，但是毕竟含有浓厚的殖民色彩。这一charter（译为特许状和宪章皆可）来自于英王对殖民地的恩赐。即使象《康涅狄克基本法》这样纯粹由殖民地人民自己制定的基本法，最后也在1662年由查理二世确认为王家特许状。因此，刚刚通过流血战争而独立的美洲殖民地人民，在制定宪法时，必然竭力摆脱殖民色彩，不再采用charter一词是在情理之中的。这从以下事实可以得到间接的证明：1776年独立战争刚爆发，康涅狄克和罗得岛就改写了殖民地宪章，删除了效忠英国王室的条款后，保留了其它的部分，并将charter改称为constitution。

（2）constitution一词作为保护人民的权利（一般用civil constitution）、规定政府组织原则（如Constitution of England）的含义，在各个殖民地已长久地使用。fixed constitution 这一说法经常为詹姆斯·奥提斯（James Otis）[31]和萨缪尔·亚当斯（Smuel Adams）所使用。从1776年1月起，以新罕布什尔州为发端，至1780年的马萨诸塞，美洲十三个殖民地纷纷颁布了自己的宪法，并都以constitution命名，因而将该词的含义基本固定了下来。在制定联邦宪法的时候，选用词语肯定受到这一事实的影响[32]。

constitution一词含义的成型显然是在各州宪法中完成的，在各州宪法中普遍包含了以下的观念：（1）英国宪法中所包含的组织和安排政府时的权力分立原则，以及通过严格的司法程序保护人权的原则。这些原则实际上在联邦宪法和所有的州宪法都有体现[33]；（2）契约的观念  即宪法是人民和政府之间的一项成文的契约，主权属于人民，政府是建立在人民同意的基础上的政治实体。（3）高级法的观念  即宪法是政府合法性的源泉，具有神圣性和至上性，政府行为和法律不得违反宪法[34]。

当然，constitution一词概念的真正成熟、并对世界发生影响，还是1787年将13个殖民地组织成一个统一国家的联邦宪法即《美利坚合众国宪法》。1787年5月25日至9月17日制定，1787年9月至1788年7月得到通过的《美利坚合众国宪法》，是“特定时期人类智慧和意向的最为杰出的作品”（格拉斯通语）。该部宪法，正式将constitution一词的含义定型。通过这部宪法，美国向法国人乃至全世界传递了constitution 一词所包含着的这样一些宪法观念：权力分立与制衡、人权保护、成文宪法和人民主权、高级法的特殊地位和特殊修改程序等等。

四、结论

以上论述说明，宪法一词的概念不是任意赋予的，它有着特定的历史内容和特殊的含义，是数千年尤其是近几百年来西方政治经验、特别是美国人民政治经验的载体。一部宪法，是汇总所有这些历史经验的法律文件；而一部忽视这些历史经验的文件，不能称之为宪法。

从本文论述来看，“宪法”一词积累了以下的经验内容：

（1）政府的权力分立和制衡  这是从古代雅典和古罗马的政治试验开始的。在英国，贵族和自由民通过国会不断与国王斗争的结果，造成立法权与行政权的对立，并因普通法的特性和普通法法官们的努力，形成现代意义上的权力分立。体现在美国宪法中，就是三权分立和制衡原则的彻底化。

（2）人权保护  英国普通法注重程序的传统，为人民的生命、自由和财产提供了良好的司法保护。在美国则发展为对“正当程序”的极端强调，不经过正当程序，政府的任何行动都是非法的，将会损及人民的生命、自由和财产权利。

（3）人民主权  政府的权力仅仅来自于人民的同意，人民通过选举自己的代表来制定宪法（契约）、创造政府。政府及其权力在宪法之后产生，人民始终保留着随时通过选举更换政府的权力。这是美洲殖民地形成时期，对社会契约理论的现实化，是殖民地人民的所创造的新观念。

（4）成文宪法  将国家组成的基本原则，包括国家的目的、政权的组织形式、政府的权力大小、政府与人民的关系，用明确无误的语言固定下来，这样法治才有坚实的基础，这是殖民地人民的历史经验。

（5）宪法的高级法的地位  所有的法律、一切政府行为都必须符合宪法，并从宪法中获得合法性来源，宪法必须被信仰，而且不能按普通法律那样进行制定和修改，必须经过特殊的程序等等。

总结以上5条，可以发现宪法的根本目的就是要约束政府强制性的权力。权力分立和制衡、通过正当程序保护人权、人民保留最终决定政府的权力、成文宪法，以及要求信仰宪法、赋予宪法至上地位等，都是出于这样的目的。因此，宪法不能像实证主义所定义的那样，被用来指称任何组织政府的法律文件，而不管它是不是冒牌的宪法或仅仅是装饰性的宪法。

由宪法所负载的历史经验，构成了宪法的观念，即立宪主义。简单地说，立宪主义[35]就是以宪法或一系列法律（超出政府能修改的能力之外）来有效约束政府强制性权力这种观念。一个国家的政府权力，如果没有受到有效的制约，就不是一个立宪主义国家，谈不上有宪法；而是否有效制约，可用以上5条宪法的经验内容来衡量。也就是说，一个没有实行权力分立和制衡、没有正当程序保护人权、人民无权通过选举程序更换政府、没有成文宪法、宪法不具备高级法地位的国家，就不是一个立宪主义的国家[36]。

[①] 本文对constitution一词的考察，主要资料来自于宪法网站(http://www.costitution.org)上所收录的历史文献，并参考了以下研究成果：胡锦光、臧宝清：“宪法词义探源”，载《浙江社会科学》1999年第4期；Charles Howard McILwain：Constitutionalism: ancient and modern, Cornell University Press，1947。有关语言问题还请教了上海外国语大学的张爱玲博士。

[②] 转引自[美]乔·萨托利著：《民主新论》，冯克利、阎克文译，第297页，东方出版社，1998年版。

[③] 转引自韩大元著：《亚洲立宪主义研究》，第1页，中国人民公安大学出版社，1996年版。

[④] 转引自前引McILwain, Constitutionalism: ancient and modern，第二章。本文作者只能得到该书英文版的网络版本，因此无法提供原书页码，以下同。

[⑤]英国早期法律文献与欧洲大陆一样，采用的是拉丁语；在诺曼征服之后，官方法律文献在以拉丁语为主的基础上，受与拉丁语渐行渐远的法语的强大影响；1362年，英语代替法语成为法院审判的语言，但直到16世纪英王亨利八世与罗马教皇决裂后，英语才渐渐成为法律著作和文献的主要语种。

[⑥] 当然，这一语词转借过程的确切清况，今天已经很难得知。

[⑦] 从本段所附的原文词汇也可看出，在12——13世纪，constitution和constitutio两个词已经开始混用。

[⑧] 塔西陀最早在他的《日尔曼尼亚制》中描述了日尔曼人的这种传统（参见[古罗马]塔西陀著：《日耳曼尼亚志》，马雍、傅正元译，商务印书馆，1997年版）。不管塔西陀的描述是否正确，但他的著作却为人们反抗君主压迫、恢复古已有之的自由权，提供了古老的证据（即古代日尔曼人的自由神话）。

[⑨]参见[古希腊]亚里士多德著：《政治学》，吴寿彭译，第129页，商务印书馆，1997年版。括号是译者自己加的。

[⑩]同上，第178页。

[⑪] 同前所引Charles Howard McILwain, Constitutionalism: ancient and modern，第2章。

[⑫] 该书是作者任驻法大使时所著，主要内容是描述伊丽莎白一世时代，英国政治有向共和理念发展的倾向。

[⑬] 需要注意的是，这基本上是现代意义上的“违宪”概念。

[⑭] 参见Bolingbroke，Dissertation upon Parties（http://www.ecn.bris.ac.uk/het/bolingbroke/parties.htm），该篇演讲多处阐述英国宪法。本文的考察表明，萨托利断言“宪法一词的现代涵义开始于18世纪，宪法一词或许是由博林布罗克首先使用”（萨托利：“宪政疏义”，载于《市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年版）并不完全准确，只是在18世纪这个词得到比较集中的阐发，而以博林布洛克的阐述比较完全和有影响力。

[⑮] 当然不排除英国宪政制度的形成，受到了思想家们在总结古希腊、古罗马、威尼斯、荷兰等国宪政制度基础上所提炼出来的政治智慧的影响。

[⑯] 参见孟德斯鸠著：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第十一章第六节。孟德斯鸠用这一部分的内容来描述英格兰的制度。不过在后人看来，立法、行政和司法的权力三分，与其说是孟德斯鸠在描述英格兰当时实际存在的政制，不如说是他以英国为资料创造了一个自由宪政的理想类型。

[⑰] 转引自[英]W 詹宁斯著：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，第28页，三联书店1997年版。

[⑱] 参见王希著：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，第51——52页，北京大学出版社2000年版。

[⑲] 这本书的中译本，将原文中的constitution of England一律译成英国政体。这说明译者确实注意到了英国的constitution和现代宪法的差异，但是只看中译文，会使读者丧失constitution of England和现代宪法的内在联系，因此本文仍译为英国宪法，但要知道英国宪法和美国宪法在“宪法”一词的含义上有很大区别。

[⑳] 潘恩著：《潘恩选集》，马清槐等译，第6页，商务印书馆1981年版。

[21] 契约的思想与基督教中的教约（Covenant）观念有渊源关系，而以新教徒更盛，他们认为教会的存在是教会与信徒之间的约定。在此影响下，17世纪社会契约的思想在欧陆和英国都有广泛影响，霍布斯和洛克更是这一思想的大家。克伦威尔时期，军队还曾向议会提出人民公约（Agreement of the People）。在英国政府已历史和现实的存在情况下，正如菲尔麦所争论的，不可能用社会契约的思想来说明其正当性，因为社会契约的思想在英国没有历史基础。

[22] 前引《潘恩选集》第16页。

[23] 前引《潘恩选集》第24页

[24] Massachusetts Circular Letter of February 11,1768，转引自[英]A.F.哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第398页。

[25] 本文遵从考文对高级法的定义，指宪法的合法性、至上性和尊崇（信仰）的要求。参见[美]爱德华·考文著：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，第Ⅴ页，三联书店1996年版。

[26]转引自前引《美国宪法的“高级法”背景》，第80页。

[27] 转引自前引《美国宪法的“高级法”背景》，序言第Ⅱ页。

[28] Paine, Common Sense。中译本在该段译文上意思有些模糊，本文没有采用。参见前引《潘恩选集》，第35页。

[29] 宪法的修改，不同于普通法律的修改，有极为特殊的程序。这样做，除了表示宪法的地位特殊外，还有更重要的目的，即保证掌握政权的政府，不能为了自己的目的，随意修改用来约束自己的法律。

[30] 转引自前引《美国宪法的“高级法”背景》，第83页。

[31]奥提斯曾说：“欧洲大陆最文明国家中的最好作家，都一度为大不列颠优美的市民宪法（civil constitution）所折服，并嫉妒这个国家，不仅仅是为她的巨大财富和军事荣耀，还为她的人民的自由。”JAMES OTIS，THE RIGHTS OF THE BRITISH COLONIES ASSERTED AND PROVED(1764)。

[32]当然这并不必然决定联邦宪法要用“constitution”一词，正如1781年的《邦联条款》，用的是“Articles”一词所显示的，各州使用“constitution”并没有决定邦联也使用该词。因此在联邦宪法中，使用constitution确实有些偶然。

[33]这一时期州宪法建立了立法和行政分立的制度，但还没有完全建立起三权分立的政治制度，实际上在大多数州建立的是议会至上的制度。

[34]为了体现宪法高级法的地位，1779年马萨诸塞州还创造了一种专门的程序来修改和通过宪法：马萨诸塞州由各城镇选出代表，组成一个与州议会分立的专门的代表大会来讨论和批准新宪法，并规定只有经过三分之二以上的代表同意，新宪法才能生效。这个做法成为美国宪法专门修正程序的先例。

[35] 立宪主义（constitutionalism）一词的出现，应该是相当晚近的事情。虽然不能断定该词最早产生于什么时候，但搜索宪法网站提供的文献资料显示，《联邦党人文集》中没有提到这个词，19世纪上半叶的文献中也没有出现。该网站收集的文献资料中，最早是1866年布朗森（O. A. BROWNSON）在他的著作《美洲共和国：它的宪法、趋势和目的》（THE AMERICAN REPUBLIC:ITS CONSTITUTION, TENDENCIES, AND DESTINY）中使用过两次。在该书中他将对抗和制衡制度（the system of antagonisms, checks and balances）看作立宪主义。

[36] 也许有人争辩说，英国并没有成文宪法，但却不能否认是一个立宪主义国家。其实，与其说英国没有成文宪法，不如说英国没有完整的宪法典。在制约政府强制性权力方面发挥主要作用的法律在英国仍然是成文的，只不过不象美国等国家那样成为专门的典籍而已。

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作者简介

刘守刚

1971年生，江苏建湖县人。经济学、法学博士。经济学博士专业方向为西方财政理论与政策。法学博士专业方向为外国法律史。

1997.7—2001.6先后任职于君安证券研究所、君安证券上海总部、国泰君安证券上海分公司

2001年7月回上海财经大学任教，就职于公共经济管理学院

2004.9至今，在复旦大学从事政治学博士后研究，方向为中国当代政治。

研究领域

财政学理论、公共生产理论与政策、西方立宪主义史、宪政理论、当代中国政治

经济学和法学博士论文都已出版，分别为《中国公共生产探源与政策选择》《西方立宪主义的历史基础》。

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