关于旅游合同纠纷的几点法律思考_从一则旅游合同纠纷案件谈起

案例评析

２００６年第２期

关于旅游合同纠纷的几点法律思考

———从一则旅游合同纠纷案件谈起

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常淑静

①

［主要案情］补助费、精神损害赔偿费等，返换原告夫妻二人的旅游费，支付原告的残疾保险赔偿金。

本案在审理中存在以下争议：（１）原告任某能否基于合同而享有损害赔偿请求权，即任某是否是该旅游合同的主体；（２）旅游合同纠纷能否适用《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）；（３）被告的违约责任是否应当减轻或免除；（４）原告要求的精神损害赔偿应否支持。

［评析］

一、关于原告任某能否基于合同提出请求或诉讼问题

根据合同的相对性原理，合同关系仅仅是在特定当事人之间发生的法律关系，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担合同所规定的义务。因此，只有合同当事人一方才能够向另一方当事人基于合同提出请求或提出诉讼，而不能向与其没有合同关系的第三人提出合同上的请求或诉讼。换言之，合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力，而合同关系以外的第三人不能向合同当事人提出合同上的诉讼或请求。

本案从形式上看，老龄委作为甲方与旅行社签订

２００２年３月２５日某市某区老龄委员会（以下简称“老龄委”）与被告某中铁国际旅行社（以下简称“旅行社”）签订了由该省旅游投诉中心印制的、有２６人参加的《某省散客旅游标准合同》，并以旅游报名须知及责任细则和旅游行程安排表作为合同附件。合同中约定“甲方：某市某区老龄委员会，乙方：某中铁国际旅行社有限公司”，“为保证甲方的旅游安全，乙方应为甲方投旅游意外保险，旅游报价中含此保险费”，“乙方在旅游质量问题发生前或发生后已采取下列措施的，应减轻或免除责任：……Ｄ、质量问题发生后，乙方积极主动采取了善后处理措施”。在旅行社与老龄委签订了合同之后，原告任某及其丈夫侯某依合同约定向旅行社交纳了２５８０元的旅行费。３月３１日原告及其丈夫同乘被告安排的旅游专列出行。４月１日凌晨４时许，原告在列车从上铺摔伤，伤后４０小时列车到达贵阳后被送往贵州省人民医院进行手术治疗，原告丈夫随原告一同未能继续参加旅游。原告在贵州省人民医院住院治疗共计２７天，其伤残等级鉴定为八级伤残。后因协商不成，原告向人民法院提起诉讼，要求被告赔偿原告医疗费、护理费、交通费、住宿费、生活

①案件来源：山东高级人民法院研究室编：《审判案例精析》，２００３年第三辑。

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山东审判

第２２卷总第１６９期

了《旅游标准合同》，实质上老龄委与旅行社签订合同的行为在民法上属于公开代理关系的隐名代理行为。我国《合同法》第４０２条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关

（一）旅游者是否是法律上的消费者

消费，顾名思义就是消耗、花费。“消费者”一词，在日常生活中往往是指消耗、花费的人，即购买、使用各种商品及接受服务的人，不论主观愿望如何，只要购买了东西，接受了服务就是消费者。但作为法律概念，

系的，该合同直接约束委托人和第三人。”根据这一“消费者”是有其特定涵义的。我国《消法》第２条规定：规定，公开代理关系的隐名代理必须具备以下三个条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服件：（１）委托人以自己的名义与第三人订立合同；（２）委托人应当在授权范围内订立合同；（３）第三人须在订立合同时知道委托人和受托人之间的代理关系存在。首先，从时间上看，第三人必须在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系存在。其次，从第三人知道的内容上看，应包括两方面的内容：一是第三人实际上知道相对人具有受托人的身份，其实为委托人的利益订立合同的；二是第三人应当知道委托人是谁。本案中，实质上参与旅游活动的主体并非老龄委，而是２６位特定的自然人，即最终在合同中享有权利、承担义务的还是特定的自然人。老龄委仅仅是

务，其权益受本法保护”。根据这一规定，法律上的消费者即：为了生活消费需要购买、使用商品或接受服务的

②

人。换言之，只要购买的商品不是用于生产消费，不是

为了销售，不是为了再次投入市场交易，我们就不应当

③否认其为消费者。可见，除了事实上购买、使用商品及

接受服务外，其目的还必须限于是为了生活消费的需要，其他以生产经营或非生活消费为目的的，则不能成为法律意义上的消费者，也就不能适用《消费者权益保护法》。

旅游者是否是法律上的消费者呢？首先，旅游也是一种消费。旅游消费属于消费概念中的“接受服务”这

作为２６位自然人的代理人与旅行社签订旅游合同。一类。在经济学理论中，所谓服务，亦称“劳务”，是指不并且在签订合同时，旅行社应当知道老龄委是２６位特定自然人的代理人这一事实。根据《合同法》第４０２条的规定，该旅游合同直接约束委托人和第三人。换言之，该旅游合同的双方当事人应当是２６位特定的自然人与旅行社。因此，原告任某能够基于合同而提出请求或诉讼。

二、处理旅游合同纠纷中《消法》的适用问题

以实物的形式而以提供活劳动的形式满足他人某种特殊需要。如医疗部门以及服务性行业等工作者的劳动活动。④按照我国目前产业划分标准，旅游业属于服务性行业。因此，旅游者参加旅游活动实质上是接受旅行社提供的服务。其次，旅游者接受旅游服务也是一种生活消费。生活消费的概念在范围上是十分广泛的，“生活消费”其实就是经济学理论中所谓的“个人消费”，与

旅游者签订了旅游合同之后，当双方发生纠纷时，生产消费相对应，含义是指人们为满足个人物质和文受害人通常会提起合同之诉。可是，在诉讼过程中，当事人却要求法院适用《消法》。那么，法院在处理旅游合同纠纷时能否适用《消法》？这是法院解决此类纠纷不能回避的重要问题。

化生活需要的消费，是人们生存和发展的必要条件。它既包括人们的衣、食、住、行和日用品等物质方面的消费，也包括满足人们精神文化需要的消费活动，如接受教育、阅读书报杂志、文化娱乐、旅行游览等。⑤综上

②梁慧星：《关于消法第４９条的理解适用》，载《人民法院报》２００１年３月２９日第三版。

③英国１９７７年《货物买卖法》第１２条规定，作为消费者的交易是指一方当事人在与另一方当事人从事交易时不是专门从事商业，不能使人认为其是专门从事商业的人。

１９７９年版，第１５０２页。④《辞海》，上海辞书出版社，

第５６页。⑤宋原放主编：《简明社会科学词典》，上海辞书出版社１９８２年版，

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所述，旅游者应属于法律上的消费者。

（二）处理旅游合同纠纷时能否适用《消法》我国《合同法》在第１１３条第２款规定，“经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为，依照《消费者权益保护法》第４９条的规定，承担损害赔偿责任”。这一规定消除了《合同法》与《消法》之间的冲突，表

人为本这一价值取向的内在要求，表明法律将对人的保护置于了最优先的保护地位。”⑦本案中，任某在接受旅游服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。被告负有保障原告人身、财产不受损害的法定义务，这种义务不仅是依照诚实信用原则所产生的附随的合同义务，同时也是《消法》中强制经营者必须履行的

明法院在处理消费者合同纠纷时可以适用《消法》。一种法定义务。违反该义务，即需承担相应的违约责所谓消费者合同，是指合同当事人的一方是消费者，任或《消法》所规定的法律责任。虽然被告在合同中另一方是经营者的合同。⑥这是各国通用的定义。而旅游合同也是一种消费者合同，发生旅游合同纠纷时，当事人可以寻求《消法》予以保护。但能否适用《消法》第４９条的规定要求双倍赔偿，必须具备一个必要条件，即经营者具有欺诈行为。本案中不涉及双倍赔偿问题。

三、关于被告的违约责任应否减轻或免除的问题本案中原、被告双方签订的标准合同中有一项免责条款规定，质量问题发生后，乙方积极主动采取了善后处理措施应当减轻或免除责任。被告的违约责任能否减轻或免除涉及该免责条款的有效性问题。《合同法》第５３条规定，合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任的无效。因此，免责条款不能免除人身伤害的责任，不管该人身伤害是因故意、重大过失还是一般过失造成的，一律无效。对人类而言，最宝贵和最重要的利益就是人身的安全利益，自然人的生命健康权是最核心的人身权利，保护自然人的人身安全是法律最重要的任务。如果允许当事人通过免责条款免除造成对方人身伤害的责任，不仅将使侵权法关于不得伤害他人财产和人身的强制性义务形同虚设，使法律对人身的权利保护难以实现，而且将会严重危及法律秩序和社会公共道德。因此各国合同法大都规定

问题

关于违约造成受害人精神损害，债权人是否可以依据违约请求赔偿的问题，国外的判例学说对此存在不同的观点。在我国理论界大多数学者持否定观点，认为《合同法》第１１３条在对赔偿原则和范围的设定中并未规定违约损害赔偿应当包括精神损害赔偿，该法第１２２条中规定了违约责任与侵权责任的竞合，只允许合同当事人选择其中之一提起诉讼，据此合同之诉不应适用精神损害赔偿。此种观点对司法产生了重要影响。虽然在司法实践中，一些法院在某些特殊的违约案件中已经开始适用精神损害赔偿，但由于案件中的违约行为同时也属于侵权行为，精神损害赔偿救济是否是基于违约提供的未臻明确，也正因为如此，持否定观点者往往从侵权责任与违约责任竞合的角度来解释，他们认为精神损害赔偿是基于侵权而提供的。如在《王通过免责条款规定“质量问题发生后，乙方积极主动采取了善后处理措施”，“应减轻或免除责任”，但由于该免责条款违反了《合同法》第５３条的规定而无效，因此，无论被告是否尽到谨慎义务或及时救治义务，造成对方人身损害的法律责任都不应当减轻或免除。

四、关于旅游合同纠纷中能否适用精神损害赔偿

禁止当事人通过免责条款免除造成人身伤亡的责任。青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照“我国法律明确规定合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任无效，表现了我国法律充分体现了以

片赔偿案》，唐山市路北区人民法院判决被告赔偿原告特定物损失和精神损害补偿费８０００元。该法院的判决

⑥日本消费者合同法第２条第３款规定：“消费者合同，是指消费者与经营者之间缔结的合同。”⑦王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社２００３年版，第３９２页。

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中，没有明确是基于侵权还是基于违约提供的损害赔偿救济。“双方之间形成了合法有效的加工承揽合同关系。而被告工作上严重失误，将照片丢失，给原告造成了部分无法挽回的经济损失和精神上的痛苦。”因此，有人以竞合论作出解释，一方面认为被告违约，另一方面认为损害赔偿是基于侵权提供的。“本案存在合同责任与侵权责任竞合问题。最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉施行后，受害人起诉追究致害人的侵权责任时提出精神损害赔偿要求的，人民法院应当依法予以支持，而不宜在合同责任中判决违约方承担精神损害赔偿责任。”⑧此种观点认为在违约中实行精神损害赔偿，将会给订约当事人在订约时形成极大的风险，从而不利于鼓励交易。“精神损失毕竟是违约当事人在订约时难以预见的……在一方违约以后，要求违约方赔偿因违约造成的精神损害，将会给订约当事人增加

神上的赔偿。并且合同的双方当事人在订立合同时完全能够预料到如果一方违约会给对方造成精神上的损害。

２．合同的目的就是解除痛苦和烦恼。如果双方签订合同不是一份纯粹的商业性合同，而合同目的是要解除痛苦和烦恼，当对方当事人未能实现这一合同目的，受损害的一方应当获得精神损害赔偿。如美国的沙利文诉奥康纳案中，法官在决定整形手术失败所导致的损害赔偿的范围时，考虑了这样一些因素（１）原告订立合同的目的就是为了消除精神烦恼；（２）损害赔偿应有利于医生还是求诊者，这是决定一切法律问题的基

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础。!国法院最终认为，当合同规定对原告实施整形手

术时，原告可能会期望在索赔时把精神和肉体的伤害计算在内，因合同的本来目的就是为了消除原告某些精神方面的烦恼。

本案系一旅游合同纠纷，原告选择了合同之诉要

过重的风险，这样交易当事人将会对订约顾虑重重，求被告承担各种违约责任包括精神损害赔偿。根据以甚至害怕从事交易，从而会严重妨碍交易和市场经济的发展”。⑨

上法理分析，当事人签订旅游合同的目的就是为了享受一种精神上的安宁，后因被告提供的服务存在瑕疵，

使其精神痛苦，应笔者认为此种说法颇值探讨，在某些合同之诉中，导致原告的旅游合同目的无法实现，违约行为可能造成受害人的精神损害，并且这些损害明显地存在致使法院有理由认为违约方在订立合同时可以预料到其违约可以导致这种损害时，法院可以准许受害人能够基于违约主张精神损害赔偿，但这仅仅是违约损害赔偿的例外规则。

参考国外的立法实践，结合我国的具体情况，笔者认为，在合同法上，至少以下两种例外可以对当事人的精神损害予以赔偿：

１．合同的目的就是提供安宁的精神享受。⑩如果合同的目的就是要给对方当事人提供安宁的享受，如旅游度假合同，当一方违反合同时，显然不能给当事人带来安宁的享受，由此遭受痛苦的当事人应当获得精

当获得相应的精神损害赔偿。虽然我国目前立法上没有明确承认违约责任可以适用精神损害赔偿，但在司法实践中，法官必须把公平正义之理念融入其法律思想和审判行为中，深刻领会法律原则和精神，在法律存在滞后或在空白的情况下，善于运用法理弥补法律空白，决不能机械而又僵化地套用法律条文。法官应当在公平正义理念的指引下进行法律解释，实现从个案的突破到普遍的实践经验的积累，逐步得到司法实践和社会的认可，从而推动新的法律规范的形成及法学理论的发展。

（作者单位：山东法官培训学院）

责任编校：彭怀峰

⑧唐德华主编：《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的理解与适用》，人民法院出版社２００１年版，第２６１页。⑨王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社２００３年版，第５６３页。第６７６页。⑩何宝玉：《英国合同法》，中国政法大学出版社１９９９年版，#王军编著：

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