论罪刑法定原则的适用及不足

　　【摘要】罪刑法定原则是依据刑罚的具体条文来定罪处罚的，但由于刑法条文的具体性和有限性，因而出现了法律适用机械化及司法独立与社会适应性之间的矛盾，同时在刑法上的定罪处罚，司法解释的效力在一定程度上超过了刑法条文。尽管罪刑法定的四个派生原则在理论上被禁止，但在实际中却不断的应用。因而在应对罪刑法定的不足之处，要运用非规范性文件来解决问题，达到理论性与实践性的有机统一。

　　【关键词】罪刑法定；司法解释；适用问题；隐形规则

　　罪刑法定原则的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。同时罪刑法定原则有四个派生原则：排斥习惯法、排斥绝对不定期性、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往。排斥习惯法即成文的罪刑法定，凡是刑法，必须是被立法者通过立法的方式所表现的。虽然最高人民法院和最高人民检察院不能规定犯罪和刑罚，但是两者都可进行司法解释以此来正确的解释与应用法律。排斥绝对不定期性是刑法中刑法条文确定性的表现。要求对刑罚，刑法必须明文规定犯罪的最低和最高期限以及犯罪的选择性期限及其适用条件。禁止有罪类推要求严格按照刑罚的具体条文来定罪处罚，禁止对新出现的犯罪进行定罪处罚。禁止重法溯及既往即事前的罪刑法定即禁止重法（不利于被告人的法律）溯及既往。由于法不溯及既往是对国民自由的保障所以禁止事后法仅仅禁止不利于被告人的法律溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往使用新法。

　　首先，适用罪刑法定原则不仅有利于维护社会秩序，也有利于保障人权。在刑事法律中，立法者规定哪些行为是犯罪行为以及应受到什么样的惩罚。这就使刑事处罚有了确定性，强化了威慑力。而社会也会从中得益。对于人权的保护，防止法官的擅断，约束其权力。

　　其次，法律的确定性约束了法官的自由裁量权，避免法官在审判案件时滥用职权。

　　第三，罪刑法定原则有利于提高人民的法律认识，培养法律思维，真正的做到用法律来思考问题，灵活的运用法律维护自己的合法权利。

　　在刑事法治之中，罪刑法定突出表现其合理性昭示合理性的优先性。第一，罪刑法定意味着受法律约束的法官的权力在量上和质上都有所缩减或割舍，法官裁量的灵活性和自由行会降低。第二，罪刑法定要求一切服从普遍的规则、牺牲个体正义和个别正义。第三，实行罪刑法定会造成某些具有社会危害性的行为不受法律的调整或者手调整的时候因形式合理性的必要性而被忽略[1]。第四，罪刑法定原则明显的昭示出法律的制定与实施具有明显的滞后性，因而事后法不能完全的适应千姿百态不断不变化的社会生活。

　　然而当新的犯罪行为出现而法律条文没有规定或者一旦出现刑法在字面上的规定不明确时，罪刑法定原则又在一定程度上限制了法官的自由裁量权，阻碍了法官对案件做出正确的判断甚至是延长了审理期限或当事人的合法权利难以实现因而大多数情况下都寻求司法解释而不是具有司法精神的法律文件。

　　司法解释是由最高司法机关对刑法的含义所作的解释。中国司法实践部门对最高人民法院、最高人民检察院的司法解释的迷信程度远远高于对法律本身的信仰，将正义等法律价值引人构成要件符合性判断过程会引起法律形式主义者的恐慌，这种恐慌的根源之一是对罪刑法定的过于机械的理解，一是缺乏一种刑罚知识上的自信：二是与中国现行错案评价机制有关[2]。因而司法解释在相当大的程度上对刑法具有补充作用。但同时司法解释并不是规范性文件的一种，因而司法解释只能作为一种指导性的意见，并不具有法律效力和法律约束力。因而司法解释可作为补充性的因素补充说明罪刑法定的不足之处。

　　然而罪刑法定最终的四个派生原则并不能完全否认其合理性与有效性。费孝通的《乡土中国》将基层社会的特点归结为乡土性。当出现问题时多是利用传统习惯来解决问题并不完全依赖法律[3]。另外，最高人民法院和最高人民检察院的司法判例也同时为下级法院和检察院提供了指导性的意见，可作为定案处罚的依据。另外，学理〔有关宣传机构、社会组织、教学科研单位或学者、专家、法律工作者通过刑法教科书、专著、论文、案例分析以及刑法典的注释等方式表达的对刑法规范含义的理解和看法〕学理不具有法律效力，但却往往是司法人员理解刑法规范含义的重要途径，从而影响司法人员办案。因而可以从非正式的渊源中可以体现法律多元化。

　　罪刑法定原则是刑法中定罪处罚的基本原则，但并不是唯一的一个定罪处罚所遵循的原则。除此之外还存在司法解释，习惯、判例以及道德学理解释。因此，罪刑法定原则是定罪处罚的显性因素，一切以刑法中的条文为依据作为定罪的基础，同时习惯等影响因素更多的是影响量刑，但并没有法律对其进行细致的规定，可作为隐性因素来定罪量刑。只有当显性因素和隐性因素的结合，才能够正确的做到定罪量刑，使罪刑法定原则正确的适用，补充不足之处。

　　参考文献：

　　[1]王瑞君.法律论证与罪刑法定的实现[J].河北学刊，2008（1）.

　　[2]王瑞君.法律论证与罪刑法定的实现[J].河北学刊，2008（1）.

　　[3]聂昭伟.罪刑法定主义派生原则的功能廓清[J].上海大学学报（社会科学版），2010（2）.