政府采购合同撤销权的归属应当明确
维普资讯 http://www.cqvip.com其次 , 建立货物和服 务使 用与采购标 准 ,对于 一些政 府部 门常用 的货 物与 服 务, 如汽车 、电脑、办公设 备 、 软件系统 、 装饰装修材料等 , 制订 多重使用和采 购控 制标准 。包括功能标准 、国货标 准 、自主 创新率标准 、节能环保标准 、 成本开 支标 准等等 。 功能标准可 以控制产 品和服务 的 实际用途 ;国货标 准、自主创新和节能环 保标准保障政府采购政 策 目标 实现 ; 成本 开支标准实现直接 的费 用控 制。 第三 , 形成多层次标准控制体 系。货 物 、工程 、服务使用和采 购标准可 以分 全 国性统一标 准与地方标准体 系多个层次 。 全 国性统 一标准 由中央政府 相关 部 门制 订 ,由全 国人民代表大会讨论审批 , 全 在四, 加强政府采购预算 管理和 控 制 对 于 政府 采 购 需求 的评 估和 控 制 , 策措施 。其中 , 重点应该做好以下几方面 的工作 。首先 , 采购预算必须建立在采购 需求分析和评估的基础上, 而不是一种简 人、 管理机构及社会公众等多方面的人员 最终还 是要 依靠具 有法 律约 束意义 的政 府采 购预算 管理 和控制 。 政府 采购法 》 规定 “ 负有 编制部 门预 算职 责的部 门在 编制 下一财 政年 度部 门预算 时 ,应当将 该 财政 年度 政府 采购 的项 目及资金 预算 列出 ” 政 府采 购应 当严格 按照批 准的 ,“单的采购需求汇总 。 需求评估应通过采 购 参与 ,并设 置专业的评 估机构 和人员,按 照规定的程序进行 。 明确规定评估机构和 人 员的职能 、权限 ,对评估结果负责;其 次 , 购预算需要对 资金 来源 、 购的产 采 采预算 执行 ” 。但 是 ,目前 政府采 购预算 明 显存在科 学性 、 公开性 、 严肃性 不足及约 品与服务估价 、 执行时 间、采购项 目和 资 批程序 、 限与责任等 , 出详细 的规定 , 权 做 充分保障预算 的科学性和有效性 。如,目 资金再安排采 购 ,还是 先根据采购预算 , 金调整 、 购项 目和规 格变动、编制和审 采束力软 化等 问题 :一些 地方 和部 门基本 没有 编制政 府采 购预算 ,更 没有进 入审 批程序;或者 只是 一种采 购统计的汇总 , 而 不是 建立 在科 学需求评 估 基础上 的科 前预算编制应该是先安排采购人单位预算 国范 围内生效 。 因为在我 国人民代表大 会 是 人 民表 达意 见和行 使权利 的机 构 ,因 此 ,只有人大通过的标准 ,才能体现社会 学预算 ,使 预算 既不能 全面 保障 必要功 能的 采购 , 也不 能有 效剔除 多余 功能 的 .再安排资金等程序 问题 , 都需要科学的规 范 ;第三 ,采购预算审批通过之后 ,必须 存在一些计划 与实 际需要方面的变化 , 因 采购 , 失去 了预算 本有 的计 划、 管和控 监制功 能 ,也 是导 致采 购领域 产生 奢侈浪 费的 重要 原 因。 加 强预 算管 理和发 挥预 算的监 控作 用, 需要 做好多方面的工作 ,建立和完善 严格按 照预算执行 。 由于采购预算可能会 公众的意愿 , 成为反映人 民真 实需 求的标 准。在全 国总体标准控制下 ,各地 方可以 根据地 方实际制订 地方标准 , 但不得超 过 或违反国家标 准。 如果因为时代发展等 因 此 必然会 存在一 些预算 执行 中的调整 问 题 ,对调整设置合理合法的程 序。对于不 按预算执 行的行为 , 特别是滥采滥购的行 素导 致标 准需要改变 , 同样需要人民代表 大会调整和修 订 。 政府 采 购预 算 制度 :包括 明确 的预算 编 制、 审批和执行监控 等多方面 的制度和政 为,必须依法 追究责任 。 疆 作者 单位 :中央财 经大学 本文认为, 政府采购监督管理机构应该行使政府采购合同撤销权 , 并 从法律的角度, 深入阐述了相应理由, 以及我国政府采购合同撤销权的立法 现状和出现 的问题 。 政府采 购合 同 撤销权 的 归属应 当明确 口 何红锋 一的” “ , 中标 、 成交供应商已经确定但采购合 同尚未履行的, 撤销合同 , 从合格的中标 、 成 交候 选人 中 另行 确定 中标 、成交 供应 商 ” 政府采购法 第 7 、7 条规定的违 。 1 2 法行为是针对采购人、采购代理机构及其 方式而擅 自 采用其他方式采购的 ;2擅 自 () 提高采购标准的 ;3 委托不具备政府采购 ()、撤销权立法现状 业务代理资格的机构办理采购事务的 ; 4 ()我国 政府采购法》第 7 条规定,由 3以不合理 的条件对供应商实行差别待遇或 于有该法第 7 、 2 1 7 条的违法行为 , 影响中 “ 标、 成交结果或者可能影响中标 、 成交结果 者歧视待遇的 ;5 在招标采购过程 中与投 ()工作人 员的 , 包括:() 1 应当采用公开招标 标人进行协商谈判的 ; 6 中标 、 () 成交通知 2 0 /0 总 第 8 O 8 3・ 2期 5 1维普资讯 http://www.cqvip.comFr m 0 t E ers he, xp t 书发出后不与 中 标 成交供应商签订采购 合同的; ) ( 拒绝有关部门依法实施监督检查 7 的 ;) ( 与供应商 采购代理机构恶意串通 8 诸购合 同适用合 同法”的原则 , 则应 当与其 禁止 、甚至有可 能构成刑事犯罪的情况。 财政局 的依据在于财政部发布的 娌 府采 他民事合 同一样 , 基于合同当事人一方的 请求 ,由人民法 院或者仲裁机构撤销。对 购供应商投诉处理办法》( 财政部第 2 号 O 令 ) 1 规定 : 财政部门经审查 , 定 第 9 “ 认 采购文件 、 采购过程影响或者可能影响中 标 成交结果 的, 或者中标 、 成交结果 的 产生过程存在违法行为的 , 按下列情况分 别处理:…… ( )政府采购 合同已经签 二 订但尚未履行的 , 决定撤销合同 , 责令重 的 ;) ( 在采购过程 中 9 接受贿赂或者获取其他 不正当利益的 ;1) (0在有关部门依法实施的 于意识表示不真实的政府采购合同 , 适用 《 同法》 合 的规定当然没有问题 。 但对 于由 于采购人 、 采购代理机构及其工作人 员的 违法行为而需要撤销的政府采购合同 , 显 然 无 法 适 用 ( 同法 ) 《 合 )的规 定 。如 :采 购 监督检查中提供虚假情况的 ;1) (1 开标前泄 露标底的。 由于我国 《 政府采购法)第 4 条规定 ) 3“ 政府 采 购 合 同适用 合 同 法 ” ,因此 ,我们 人与供应商或者采购代理机构恶意 串通订 立的政府 采购合 同 ( 这是政府采购实践 中 首先从 《 合同法》寻找政府采购合同撤销 新开展采购 活动 ” 但依照 《 。 立法法》 7 第 1 条的规定 :“ 门规章规定的事项应当属 部于执行 法律或者 国务院 的行政法规 、决 的依据 。我国 ( 《 合同法》中规定的撤销权 概括起来有三种, 即效力待定合 同撤销权 、 可 撤销 权 合 同 撤销 权 和保 全 撤销 权 。效 力 大量发生的 ) ,合 同当事人不可能 向人 民 法院或者仲裁机构 申请撤销合同 。显然 , 政府采购合同在适用 《 同法 )问题 中出 合 )现 了无法克服 的困难 。目前 ,在政府采购 实践中 , 都是 由政府采购监督机构撤销违 法的政府采购合同。 如首次因撤销政府采 购合同引发的诉讼案 、 被媒体称为 “ 黑龙 江政府采 购第一案 ” 的哈尔滨成峰亿通经 贸有限 公 司 诉黑 龙 江 省牡 丹 江 市财 政 局 的 定 、命令的事项 。 ”在缺乏上位法的情 况 下, 由财政部的部 门规章规定政府采购合 同撤销 权的归属是不妥的。 待定合同的撤销权针对的是限制 民事行为 人或者 无权代理人订立的合 同,善意相对 人享有撤销的权利 。保全撤销权也被称 为 债权人撤销权 ,是基于债务人放弃债权或 者无偿转让财产, 对债权人造成损害的, 债 权 人 可 以行 使 的一 项 权利 。《 府 采 购法 》 政 三 、 当明确政府采购合 同的 应 撤销权 由监督机构行使 在我 国 ( 《 合同法》起草过程 中,就有 专家分析政府合 同与 民事合同的区别 , 认 第 7. 2 1 7 条列举的违法行为显然不包括上 述两种情况 ,因此 ,政府采购合 同撤销权 不能适用待定合同撤销权和保全撤销权。 行政诉讼 中 , 该财政局调查认定哈尔滨成 峰亿通经贸有限公司与其他供应商 串通投 标, 撤销 了该公 司与采购人牡丹江大 学已 经订立的采购合同。 别需要指 出的是 , 特 该案撤销政府采购合 同的情况不属于 ( 《 政 府 采 购法 》 1 、 2 规 定 的 可 以撤 销 合 7条 7条为“ 从争议处理和救济 的手段看 , 政府合 同主要通过行政隶属关系和行政措施来解 决, 民事合 同主要 由司法审判和商事仲裁 来解决 。 也有学者对行政合 同持否定态 ‘ 度 ,如梁慧 星教授认 为 :“ 什么是行政契 约 ,中国现实中没有行政契约 , 哪些是行 二、产生的 问题 政 府 采 购 合 同 的 撤 销 权 比较 类 似 于 《 合同法》 中可撤销合同的撤销权 。 一般认 为 ( 《 合同法)中可撤销合同的撤销 权所撤 ) 销的是 “ 意识表示不真实的合 同 , ( 但《 政 府采购法) 7 条规定可能被撤销的合 )第 3同, 既包 括 了 当事 人 意识 表示 不 真 实的 合 同的情况 , 但却属于 ( 《 政府采购法》明确 同, 如在 招标采购过程中与投标人进行协 1杨立新 : 合 同法总则 ( 》 法律 . 《 上) ,出版 社 19 年 版 , 第 14页 。 9 9 7 及其法律适用》 载 《 , 中国政府采购》 02 20 年 第5 ;王 亚琴:《 期 质疑政府采购合 同适 用合 同法》 ,载 《 行政 法学研 究》 04 ,2 0 年 第 5期 ;王丛虎 :《 国政府 采购 问题研 我商谈判的 ( 照招标投标 的理论 , 按 谈判 、 特 别是开标后 的谈判 , 有可能给投标人造成 压力 , 使其报价不能反应投标人的真实意 思) ,也包括违反法律强制性规定应当无 效 的合 同, 如应当采用 公开招标方式而擅 自采用其他方式采购的 ( 从学理上说 , 政 《2 杨 大威 :《 法监 管 ,何惧投诉》 . 依 , 载 《 政府 采购信 息报》2 0 年 9月 5 07 0日。 5 孙 札 海 :《 . <中 华人 民共 和 国合 同 究》 ,中国戏剧 出版社2 0 年版 , a 06 。 第8 页。 8 何红锋 、汤炀:《 另一个角度 分析 . 从法>立法资料选》 ,法律 出版社 19 年版 , 9 9 第 11 。 页 7 4. 慧 星 :《 论 合 同法 草 案 征 求意 梁 讨政 府采购合 同的性质》 载 《 , 内蒙古 民 大 族学 学报 》 2 0 年 第 6 。 04 期 府采购法》 中的招标采购与建设工程适 用 招标 投标法) ) 是一样的 , 按照最高人民法 院《 关于审理建设工程施工合同纠纷案件 见稿 专 家会 上 的 争论 》 《 学 前 沿》 法律 ,法 , 出版 社 19 年 版 , 第 5 8 9 5页 。 5 于安 :《 国政 府 采 购 法 的 合 同 问 . 我 9 郭跃 、 . 李忠 萍: 论行政优 益权j, 《 裁 《 徽 农 业 大 学 学报 ( 会科 学版 ) 05 安 社 》2 0 年第 1 。 期 适用法律问题 的解释)第 1 ) 条的规定 ,必 须进行 招标而未 招标订立 的合 同无效 ) 。可 见 , 府 采 购 合 同 的 撤 销权 可撤 销 的 合 政题》 ,载 《 学 》 2 0 年 第 5 。 法 02 期 6 如 : 冷 冷:《 析政 府 采购 合 同的 . 付 试 性质 》 载 《 东行 政 学 院 学报 》2 0 年 第 , 广 05 1. 0 罗豪才主 编: 行政 法学》 中国政 《 ,法 大 学 出版 社 19 年 版 , 第 2 5页 。 9 9 7 同范围明显比 ( 《 合同法》中可撤销合 同宽 l. 见刘宁:《 1参 论行政合 同中的行政 优益权 》 载 《 , 法制 与社会 》 0 7 2 0 年第 1 。 期 1 .印】 P・ 2 【 M・ 赛夫著 , 伟译:《 国 周 德 行政法—— 普通 法的分析》 山 东人 民出版 ,社 2 0 年 版 , 第 10— 1 1页。 06 0 0 泛, 政府采购合同的撤销 权不能直接适用 《 合同法》中可撤销合同的规定 ,《 政府采 购法》也没有对无效合同作 出规定 。 我国 《 政府采购法》没有规定政府采 购合 同的撤销权的归属 ,但按 照 “ 政府 采 5 中 国 政 府 采 购 24 ;杨汉平:《 期 政府 采购法律制度理论与 实 务》 ,西 苑 出版 社 2 0 年 版 ,第 15页; 02 5 李振 华:《 论政府 采购合 同》 ,载 《 成都行 政 学 院 学报 》 2 0 0 2第 5 。 期 7如 :王周 欢: 政 府 采 购 合 同的 性 质 . 《1 . 赖维 乐 ・ L・ 5 布朗【 ( . e ie 英】L N vl l维普资讯 http://www.cqvip.comFro mth e Exp e rt s政 契 约?”。政 在 《 府 采 购法 》 起草 过 程 中“。,而 单 方 面 变 更 和 解除 行 政 合 同 的 权 力即。当事人没 有 发生 合 同上 的 权利 义 务关 系 的对 于 政 府 采 购 合 同是 否 应 当完 全 适 用 《 合同法 》 争 论 更 为 激 烈,行政主体的这种权 力基 础 法学 家J‘,是英 国行 政“第 三 人 不 能 依据 合 同 向合 同 当事 人 提 出,有 关 方面 起初 对DB米 切 尔论 述 的 :如果政,请 求 或者 提 起 诉 讼,”。在 普通 的 可 撤 销 合此 所持立 场 比较客观,兼顾 两 方 面 的优一府 的 重 要 行 为 因此 会受 到 严 重 妨 害么 任 何 契 约都 不 可 能 被 执 行,那同 中 即使 合 同 当 事 人 以 外 的 其 他 主 体 已点……。政 府 采 购 合 同 又 不 完 全 等 同于,”. o。虽然学得知一方 当事 人 因意 思 表 示 不 真实 而 受 到, ,般 的 民 事 合 同 需 要 在 明确 适 用 合 同法 的者 们 对 行 政 合 同 优 益 权 的 内容 理 解 并 不一损 害 若 当 事 人 本 人 不 提 出撤 销,自愿 承72前 提 下 对 政 府 采 购 合 同的 有 关 问题 作 出,致,但 都 认 为 行 政 主 体 应 当具 有单 方。担 损 害 的 后果 法 律 也 应 当允许 这 种 行 为规定……。但是 后 来 这,一立场 发生 重 大,面 的 合 同 撤 销权 或者 解 除权 1 1“在德 国,有效。事实上,Ⅸ 政府 采 购 法 》 第 7 1,、变化 规定政府 采 购 合 同适 用 合 同法 对,如 果撤 销 合 同对 于 防 止 或消 除 对 社 会普, ,条规 定 的 应 当 撤 销 的 情 况 中、大 多数 情其他 特 殊 规 定也 作 了改 变 这 可 以 理 解 为,遍 福 利 的 严 重 危 害是 必 需 的 那 么 任 何况 政 府 采 购 合 同 当事 人 都 不 可 能 主张 撤政府 采 购 合 同 被 认 为完 全 是 民 事 合 同这一” 。s时候都授予 作 为合 同合同的权力一方 当事人 的行政销 合 同 最 为 典 型 的是 采 购 人 与供 应 商 恶,争论 并 没 有 随 着 《 府 采 购 法 》的颁 政,机 关 最 终 撤 销 该 合 同 的 权 力和 单 方 撤 销。意 串通 的 情 况 在 这 些 情 况 中 必 须 将政。,布 而 结束民 事 合 同论 。 行 政 合 同 论 都、一行政 机关 为 了公 共利 益 废,府采 购 合 同 撤 销权 给 予 其 他 主 体 第二益原则。。可 以 见到 不 少 论 述 笔 者 认 为有 必 要 从。除行政 合同的这 种权 力已经在德国法叫。,政 府 采 购 合 同 具 有社 会 公 共利 政 府 采 购 合 同 是 为 公 共利 益 服、个 新 的视 角来 重 新审视政 府 采 购 合 同的 性质 政 府 采 购 合 同 更 符 合 经 济 法 的 价值 取,律 中得 到 了 明 确 而 清 楚 地 承 认政 合 同理 论 最 为发达 的法 国“ ,。在行”更是认 为务的,如 修 路 架 桥 等 公 共 基 础 设施 建 设。向 应 该 从 经 济 法 的 角度 界 定 政 府 采 购 合,整 个行政 法 的特征就 是 行政 机 关享 有 行一进 行 社 会 公 共服 务 采 购 等 即 使 是 采 购 行 政 机 关 自用 的 办 公 设备 仍然 因为其服 务,同 的性 质 政 府 采 购 合 同既 不 完 全 属于 民。政 决定执 行 权这特权。它可 以 采 取 必,事 合 同也 不 完 全 属 于 行 政 合 同 而 是 同 时,要 的 步骤 去 实 施 或 监 督 合 同 行政 法院 的 援 助 原告”。。而 不需要于 行 政 机 关 而 具 有 公 共性 政 府 采 购合 同。具 有 这 两 种属性 的一类特殊 合 同 但 其具,行 政 机 关 永 不 会成 为,还 具 有 实 现 国 家 政 策 目标 的 使 命 这 是 政。有行 政 合 同 属 性 也 是 毫 无 疑 问 的从 国外的 相关 立 法 看 同, ,s。”属 于 英 美 法 系 的英 国 行政 机 关一府采 购 合 同 的订 立和 履 行要 有大 量监 督 的原 因所 在 特 别 是 政 府 采购 合 同 使 用 的 是。对 于 行政 合一在 政 府 采 购 合 同 中也 有一定 的特 权,,第行 政 机 关 往 往具 有 优 益 权“。般认次 世 界 大 战 期 间的“一个判 例”已经 确财 政 性 资金 即 采 购 人 是 使 用 公 共 资金进,为,行政机关对 于 行政 合 同的优 益 权 是 行政 主体在行政 合 同的履行过 程 中立 了 英 国法 上契约 不 能 限制 (行政 机的原 则一行 采 购 的 这 是 采 购 人 往往 愿 意 用 公 共 资,指,关 ) 自 由裁 量 权 的行 使,H。金 换 取 个 人 利 益 的 原 因所 在。所 有这 些,基 于 行 政 管理 的 需 要 和 公 共 利 益 的 考 虑因此 给 予 政 府 采 购 合 同,方 当事 人都 构成 了政 府 采 购合 同 有 别 于普 通 民事 合同 的 原 因 当 民 事 主 体 的 个 体 利 益 与社 会。的 行 政 机 关 合 同具 有 撤 销 权 是 世 界 各 国的 普 遍 做 法 我 国 ((政 府 采 购 法 》第 6 0 条。公 共利 益 发 生 冲突时 个体利 益 应 当 服 从,规定 :B r own“政 府 采 购监 督管 理 部 门 不 得 设 置,”于 公 共利 益,这 是 行政 优 益 权 的 基 础 如。 ,)、约翰S-贝 尔 【 】J o h n S 英 ( 法 ( 朗 伯 特【 】J、.B e l])—著集 中采 购 机 构 不 得 参 与政 府 采 购 项 目 的,果 由行 政 机 关 撤销政府 采 购 合 同 实 质上让一米歇 儿 ) 协助,加e a nMic he l采 购活动。这一条 规 定 决 定 了我 国政 府,意 味 着 个 体 利 益 服 从 干 公 共利 益,。G a Ia b e r l ;高秦 伟,王法 锴 译 : 《 国行采 购监 督 与 执 行 相 分 离 的原 则 虽 然 设 置第 三 从 我 国 目前政 府 采 购 的 实 际 情况 看 不 宜 将政府 采 购 合 同 撤销权 交 给 采,政 法2006( 第五 版 ) 》 中 国 人 民 大 学 出 版 社年版14.的 体 制不 同,但我 国 设 区 的 市、自治 州 以,第 19 3 页年版上 人 民 政 府 都 已 经 设 立 了政 府 采 购 监 督 机。购 人 或者 集 中采 购机 构 在 笔 者 多 年 的 政。行 参 见 张 树 义 : 《 政 合 同 》 中国政,构 这 些 机 构 对 政 府采 购 的 监 督非 常细 致,府 采 购 法 的研 究 中 也 接 触 了 大 量 的 政 府,法 大学15.19 9 4,j i8一1 19页具体 笔者。。一直 认 为监 督 机 构 对 政 府 采 购,采 购 实 务 部 门 和 从 业 人 员 感 觉 我 国 目前,参 见 王 家福 主 编: 《 国 民 法 学 民 中, ,监 督 不 宜 过 于 具 体 但 在政 府 采 购 合 同 的采 购 人 的 部 门观 念 和 单 位 观 念 强 烈 公 共,法 债 权 》 法 律 出版 社 1 g g l 年 版16,.第8 页 第171撤 销 权 问题 上 则 完 全 可 以 交 给 监 督 机 构。。服务意识 较差 且 在我 国政府采 购制 度设,政 参 见 何 红 锋 主 编 : 《 府 采购 法 详—政 府 采 购 监 督 机构行 使 政 府 采 购 合 同撤销计 中 作 为能 够 实 现 政 府 采 购 基 本 目的 的,解 》 知 识 产 权 出版 社 2 0 0 2 年 版_权有以下理 由:集 中采 购 模式 中,”,采 购 人不 承 担政府采,,17 2页第。.一,政 府 采 购 实 践 已经 告 诉 我 们购 合 同 的订 立 和 履 行 的 管 理因此,不宜17参 见 肖捷 : 《 华人 民 共 和 国 政 府 中,完全 依 靠 ((合 同 法 》 无法 解决 政 府 采 购 合同 中的所 有 问题“ 。 。将政 府 采 购 合 同 撤销 权 交给 采 购 人 而 采。采 购 法 辅 导 读 本 》 经 济科 学 出 版 社年版,2 002在 《 府 采 购 法 》立 法 政” ,购 代理 机 构 目前在 我 国 的政府采 购 中是 代理 人 绝 大 多 数 地 方是 按 照 事 业 单 位 管 理,第 59 页.中我 们 不 能 完全预料 到 所 有 的 政 府 采 购 合。18参见 曾亮亮,梁龙:全 《 国首例撤,同 问题理 论 是 灰 色 的 实践 之 树 常 青,。的 且 近 来有, ,一些 应 当 将 集 中采 购 机 构社 也 不 宜 将 政 府 采 购合。经 销 政 府 采 购 中 心 事 件 惹 争议 》 载 《 济参在 立 法领 域 同 样 适 用 在 政 府 采 购 的实践会 化 的 呼 声 如 北 京 市朝 阳 区 撤销 了 集 中采 购机构m,考报 》2 0 0 6 年7月24 日中 出现 了大 量 应 当 撤 销 的 合 同 如 果 完,。。因此,全 依 照 《 同法 》 则 只 有合 同关 系 当事 人 合,同 撤 销 权 交 给 集 中采 购 机 构 疆彼 此 之 间才 能 相 互 提 出请 求 与 合 同 关 系,作 者单位:南开 大 学 法 学 院2 0 0 8 /0 3融笔 8 2 期S ,