论对抽象行政行为的司法审查

论对抽象行政行为的司法审查

摘 要：在我国立法中排除了人民法院对抽象行政行为的司法审查，但为保护受违法抽

象行政为侵害的行政相对人的利益，对抽象行政行为进行司法审查是必要也是可行的。 关键词：抽象行政行为；司法审查；救济

国家通过司法机关对行政机关行使国家权力的行为进行审查，对违法的行政行为予以纠

正，并对这些行为给公民、法人和其他组织的合法权益造成的损失给予相应救济的司法审查制度，已为现代民主国家所普遍确认。我国现行《 行政诉讼法》第>条规定：“ 人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。在第77条列举和概括了人民法院可以对具体行政行为进行审查的受案范围。第75条又规定了人民法院对于国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和终局的行政行为无权处理。这些规定正式确认了人民法院对被诉具体行政行为的司法审查权，同时也排除了人民法院对抽象行政行为直接进行司法审查的可能性，制约了人民法院审判职能作用的充分发挥，不利于全面监督行政机关依法行政和保护公民、法人及其他组织的合法权益。

一、当前我国抽象行政行为接受审查和监督的基本状况

抽象行政行为是相对具体行政行为而言的，是指行政机关以一般的、不特定的事或人为

对象，作出抽象的规定，凡是符合它所规定的，皆产生法律效果的行政行为。?7@根据制定机关和效力的不同，抽象行政行为通常被分为三类：一是行政法规的制定；二是规章的制定；三是有普遍约束力的行政决定、命令的制定和发布，即行政机关依法制定和发布除法规、规章以外的其他规范性文件，这也是抽象行政行为中等级和效力最低的一种，主要来自于国家权力机关和上级行政机关。如全国人大常委会有权撤销国务院制定的、同宪法和法律相抵触的行政法规；上级行政机关有权撤销下级行政机关制定的，同宪法、法律、行政法规相抵触的规章及行政决定和命令。以上均是强制性的审查和监督。与此同时，党的机关、其他国家机关、社会团体、企事业单位、群众组织、公民个人和社会舆论从理论上说也可以对抽象行政行为进行监督，但这些只是非强制性的监督，对撤销、变更错误的抽象行政行为无法起到决定性的作用。

国家对行政行为进行审查和监督的范围和方式的确定，与它的政权组织形式、权益保护

机制、诉讼机制以及国家各项权能之间的现实关系等密切相关。现代世界各国多以司法审查为对行政行为的最主要的审查手段和最终方式。以法国为代表的大陆法系国家多成立行政法院，行政法院可以对绝大多数的具体行政行为和抽象行政行为进行审查。以英、美为代表的英美法系国家虽无行政法院，但其普通法院的司法审查范围极为广泛，除了法律明文禁止的国家军事、外交行为外，国家的立法行为、行政机关的抽象行政行为和具体行政行为均在司法审查的范围之内。相比较而言，我国人民法院的司法审查权极小，人民法院不能受理对抽象行政行为的起诉而进行直接的司法审查。人民法院只能在审查具体行政行为时，才能附带

地审查受诉具体行政行为所依据的规章和其它规范性文件的合法性。人民法院不能离开具体

的行政诉讼而对抽象行政行为进行事先的、预防性的、抽象性的司法审查。

综上所述，抽象行政行为只接受来自国家权力机关、上级行政机关的强制性审查，而不

受人民法院的司法审查。这种状况与我国民主法治建设进程、公民的民主法治意识不断提高

的趋势是不相适应的，也无法真正达到“ 法律至上”的法治要求。

二、抽象行政行为接受司法审查的必要性与可行性

毫无疑问，任何国家权力的行使都可能具有多方面的效应，既可能带来积极的、良好的

结果，也可能带来消极的、不良的结果，行政权力也不例外。行政相对人的权利救济问题，

是民主政治最基本的构成要素，也是实现法治的一个重要环节。“ 一个国家如果没有健全的

行政相对人的权利救济制度，也就没有资格说它是一个民主或法治的国家。”"#$为了进一步

完善我国的社会主义宪政体制，全面保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进行政机关

依法行政，保障改革开放的顺利进行，有必要赋予人民法院对抽象行政行为的司法审查权，

同时也具有可行性，具体表现如下：

（ 一）必要性

行政机关依法行使职权，其必须通过抽象行政行为和具体行政行为两种形式来实现，既

包括国家行政机关在行政管理活动中对特定的个人和具体事项采取行政措施、进行处理的具

体行政行为，也包括国家行政机关在管理行政事务、行使行政权能的过程中，制定和发布具

有普遍适用效力，起到约束具体行政行为作用的抽象行政行为。由此可见，抽象行政行为和

具体行政行为是行政行为的两个方面，两者紧密相连，不可分割。抽象行政行为为具体行政

行为提供依据，而具体行政行为是在特定的条件下对抽象行政行为的具体适用和体现。抽象

行政行为有两个方面的显著特点：一是具有普遍约束力。抽象行政行为是针对不特定人和事

的行为，它一经作出，在作出该行为的行政机关的辖区范围内，即具有普遍的约束力，辖区

内的公民、法人和其他组织都必须遵照适用。这样，一个错误的抽象行政行为，极有可能引

出多个错误的具体行政行为。二是具有后效力。抽象行政行为作出后至废止前，在这段时间

内具有效力，在时间上具有延续性。因此，抽象行政行为可能带来的负面影响与具体行政行

为相比要大得多。

我国行政诉讼法规定人民法院只能受理不服具体行政行为而提起的行政诉讼，而不受理

对抽象行政行为提起的诉讼，这不能不说是中国行政诉讼制度的一大缺陷。行政诉讼法第%#

条的规定，将具体行政行为所依据的抽象行政行为排除在法院受理的行政案件之外，这在行

政法学理论上恐怕也不能自圆其说，该规定也可以说是我国行政诉讼制度尚不健全的具体表

现。因此，笔者认为，人民法院受理对抽象行政行为提起的诉讼，对抽象行政行为进行司法

审查是必要的。将抽象行政行为列入诉讼范畴，可以最大限度地避免不加任何区分地将抽象

行政行为作为对具体行政行为的审查标准，从而导致抽象行政行为逃避司法监督的结果出

现。而司法审查的有效性、确定性和权威性，必然可以促进行政机关在实施行政管理活动中，

更加注意它的法治形象，更加注意行为的规范性、合法性和正当性。行政诉讼制度这种特有

功能，使其对行政具有重要的监督作用。

（ 二）可行性

1.公民行政诉讼意识的提高。要将抽象行政行为纳入司法审查范围，必然要求公民的行

政诉讼意识普遍增强。假如无人对违法的抽象行政行为提起诉讼，根据“ 不告不理”的原

则，人民法院不能依职权主动宣告某抽象行政行为是违法的，那么将抽象行政行为列为司法

审查的对象就失去了现实的意义。我国行政诉讼法自实施以来，人们对行政诉讼的认识发生

了质的变化，行政诉讼意识有了普遍的提高。据统计，认为鼓励“ 民告官”有利于社会稳

定的高达70%，而认为不利于社会稳定的只有5.6%；到法院告行政机关的状，相信法院会

依法公正处理的达到53%。人们行政诉讼意识的提高，使将抽象行政行为纳入法院司法审

查的范围变得切实可行。

2.现行法律提供的依据。我国行政诉讼法第$’条规定：“ 人民法院审理行政案件，参

照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定发布的规章以及省、自治区、

直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和

国务院的行政法规制定、发布的规章”。这一条文中已隐含着法院对规章及规章以下的行政

规范性文件享有司法审查权这一内容。而行政复议法已将部分抽象行政行为纳入行政复议范

畴。该法第!条规定公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部

门规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定不合法，在

对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请，这是

司法制度的一项重大进步。在此之前的行政复议条例中，只是非常绝对地体现上下级之间有

着具体行政行为的监督关系，却不能解决对抽象行政行为的监督，但行政复议法却改变了抽

象行政行为不能复议的传统。根据有关法律规定，除了必须由行政机关最终裁决的以外，对

其余行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起诉讼，也就是说，根据该法第!条提出

复议，对于复议决定不服，亦可依法提起行政诉讼，这为对某些抽象行政行为进行司法审查

提供了法律上的依据。

三、对抽象行政行为进行司法审查的技术完善

（ 一）修订法律，明确法律依据，依法保障对抽象行政行为进行司法审查的权威性

可以通过宪法修正案的形式明确规定我国司法审查的宪法依据，包括规定国家行政机关

与人民法院的相互关系，人民法院对行政机关及其行政行为包括抽象行政行为的司法审查

权；公民等有权对特定抽象行政行为提起控诉；司法审查的基本原则和制度；司法审查的实

施保障等。在《 行政诉讼法》中将有关司法审查的宪法精神和原则具体化，修改和增加有

关条文，或者是单独规定有关抽象行政行为司法审查的对象，对司法审查制度进行全面、明

确的规定，使对抽象行政行为的司法审查有法可依。

（ 二）原告主体资格的确定

反对将抽象行政行为纳入行政诉讼范围的一个理由是担心人们滥用诉权，干扰行政机关

工作，有碍行政效率的提高和行政目标的实现，实际上这种理由是不成立的。从经济学的角

度来看，一个“ 理性人”如果不是有充分的理由认为抽象行政行为侵害他的利益，他是不

会轻易提起诉讼的。因为诉讼成本及可能因此而承担的社会后果会有效的制约滥用诉权的行

为。但是为了消除人们的疑虑，我们可以通过明确原告主体资格来解决这一问题。可以明确

规定只有特定的主体即直接利害关系人才能提起对抽象行政行为的诉讼，这里的直接利害关

系人指的是因抽象行政行为而被侵害利益的公民、法人和其他组织。

（ 三）明确人民法院的管辖范围

在将抽象行政行为纳入司法审查的范围后，势必引起案件管辖权的较大变动。由于不同

的抽象行政行为其效力等级不同，因此应当由不同等级的法院进行管辖，这样才能保证人民

法院的司法审查的权威性。笔者对将抽象行政行为纳入诉讼后的管辖问题提出以下设想：1.

对国务院制定的行政法规提起的行政诉讼，由最高人民法院直接管辖；2.对国务 院各部门制定的规章及其他规范性文件提起的行政诉讼，由高级人民法院管辖；3.对县级以

上地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件提起的行政诉讼，由相应级别的人民法院进

行管辖； 对乡、镇人民政府的规定提起的行政诉讼，由基层人民法院进行管辖。