论债权人代位权的构成和效力

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论债权人代位权的构成和效力

——兼评我国《合同法》第73条

申卫星 清华大学法学院 副教授

债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。债务人是否行使其对第三人的权利，应依债务人的自由意思，债权人不得随意干预，但是债务人的财产既然在法律上已经构成保障债权实现的责任财产，对债务人处分自己财产权利的行为，就不能不加以约束。

债权人代位权即是平衡债权人与债务人的利益，以及债务人的意思自由与交易安全后所设立的制度。债的关系成立后，债务人对于第三人的权利，也应加入债务人的责任财产中，作为履行债务的一般担保。因此，依照诚实信用原则，债务人应当及时行使其对第三人的权利，增强自己对债权人的清偿能力，如果债务人客观上能够行使对于第三人的权利而怠于行使，使自己本应增加的财产没有增加，从而危害债权人债权的实现时，法律即应允许债权人代为行使债务人的权利，使其财产得以增加，使自己的债权得以实现。 [1]

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债权人代位权制度发端于《法国民法典》，该法典第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利和诉权，但权利和诉权专属于债务个人者，不在此限。”法国民法将代位权视为诉权，受其影响西班牙民法、意大利民法均称债权人代位权为代位诉权或者间接诉权。《日本民法典》将代位权规定为实体权利，该法典第423条规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。”受日本民法的影响，我国台湾地区民法也规定了债权人代位权制度。我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。但该条规定比较狭窄，将债权人可代位行使的权利局限于债权，而且要求是对债权造成损害的，方可行使代位权，适用范围较小，并且没有规定权利行使的效果，因而该制度有待于进一步研究，并通过立法进行完善。

一、债权人代位权的构成要件

债务人不积极主张权利，固然于债权人不利，然而债权人动辄行使代位权也会损害债务人和第三人的利益，毕竟债权具有相对性，不能任债的效力无限制地对外扩张，为了平衡“对债权人的保护”和

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“债务人活动的自由”两种价值，不致使债务人因债权债务关系的存在而陷入债权人的奴役，应该严格限定债权人代位权的构成条件。

1、债权人与债务人之间须存在合法有效的债权债务关系。

债权人代位权是债权人代行债务人的权利，代行者如果与被代行者之间没有合法有效的债权债务关系，则代行者即失去了代行的基础。因为债权人代位权是债权人的一项从权利，它必以债权合法有效的存在为前提。所以，人民法院在受理债权人诉请行使代位权的案件时，首先应审查债权人与债务人之间是否存在债权债务关系，以及该债权债务关系有效与否。

2、债务人对第三人须享有权利

债务人对第三人所享有的权利，是债权人代位权的标的。债权人代位权属于涉及第三人的权利，如果债务人对于他人无权利存在，或者权利已经行使完毕，债权人就不能代位行使权利，如果债务人享有的权利与第三人无关，也不得对该第三人行使代位权。可以代位行使的权利必须是债务人现有的权利，非现实存在的权利，不得成为债权人代位权的标的，所以法律上的可能或者能力不得成为代位权的标的。例如对有利合同(赠与)的承诺能力或者有利商业机会的利用等;权利中的一部分权能也不能成为代位权的标的，如债务人对其所有的财产(如房屋、土地等)怠于使用、收益(房屋的出租、土地的耕作等)，

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债权人不可代其位而行使，否则构成对债务人权利的侵犯，也威胁到债务人的意志自由。按我国《合同法》规定，可代位行使的权利仅限于债务人对第三人享有的债权，这使得债权人代位权的适用范围过于狭小，按《法国民法典》第1166条规定，债权人得行使债务人的一切权利和诉权。日本和我国台湾地区的立法和理论，可代位行使的权利，也很广泛，除了债权之外，还包括物权及物上请求权，除了请求权之外，还包括形成权，甚至债权人代位权、撤销权本身又可以成为代位权的标的，并且不仅限于私权的代位，对于一些公权利也可以代位行使，内容非常广泛。

结合我国民法的权利类型，经过整理我们认为以下权利可以成为债权人代位权的标的：

(1)债权。合同债权、不当得利返还请求权、基于无因管理而产生的偿还请求权、由于侵害财产权而产生的损害赔偿请求权和违约损害赔偿请求权。

(2)物权及物上请求权。如所有物还请求权、土地妨害除去请求权、债务人对第三人财产上存在的担保物权等;(3)形成权。合同解除权、选择之债的选择权、买回权、抵销权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权;

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(4)债权人代位权和撤销权。如果债务人本人作为第三人的债权人享有代位权或撤销权，但怠于行使该权利，从而危及其债权人的债权实现时，同样该代位权或撤销权也可以成为债权人代位权的标的，债权人可以代债务人之位向第三人及其相对人行使代位权或撤销权。

(5)诉讼法上的权利或公法上的权利。如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。 可代位行使的权利必须是非专属于债务人本身的权利，以下四项权利为专属于债务人本身 的权利，不得由债权人代位行使：

(1)非财产性权利。主要是指身份法上的权利，例如，监督权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。这些权利的行使虽然间接地会对债务人的责任财产产生影响，然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志，他人不得代位行使。

(2)主要为保护权利人无形利益的财产权。例如，继承或遗赠的承认或抛弃的权利、抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等，这些权利虽为财产利益而产生的权利，但其行使与否以及行使的范围，即如何使之具体化，应依权利人本人的主观判断而定，他人自不得代位行使。

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(3)不得让与的权利。主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权、不作为债权等，这些权利的成立与存续，与权利人人身具有密切联系，因而不得由他人代位行使。

(4)不得扣押的权利。例如，养老金、救济金、抚恤金等。此外，可代位行使的权利必须是合法有效的权利，基于非法原因而成立的权利，如赌债等，不可代位行使。但对于超过诉讼时效的债权仍可成为债权人代位权的标的。

3、债务人怠于行使其权利

所谓怠于行使权利，是指应行使并且能行使而不行使其权利。所谓应行使，是指若不于其时行使，则权利将有消灭或丧失可能，如请求权因诉讼时效完成而消灭，受偿权将因逾期不申报破产债权而丧失。所谓能行使，是指客观上债务人有能力行使权利。如其不能行使权利，例如债务人受破产宣告，其权利应由破产管理人行使，债权即不得代位。但债务人为未成年人或被限制行为能力人时，债权人不妨代位行使其权利，且无须往其法定代理人同意。 [2]因为前者是客观的不能行使，而后者则为主观上不能，所谓不行使，是指指债务人客观上消极地不行使权利，其原因如何以及主观上有无故意或过失，均在所不问。但如果债务人已行使权利，虽然其行使方法有所不当或者

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结果并非有利，债权人也不得代位行使，否则将构成对债务人行使权利的不当干涉。

4、须债务人履行债务迟延

对于是否以债务人履行迟延作为代位权的构成要件，各国立法规定不尽一致。法国民法没有明文规定，但学说上多主张以债权已届清偿期方可产生代位权。日本民法第423条规定，债权人于债权期限未届至间，不得行使债权人代位权。我国台湾地区民法第242条则明确规定，对于债权人代位权，非于债务人负迟延责任时，不得行使。两相比较，以履行迟延作为代位权的构成要件，有利于协调债权人和债务人的利益关系。因为在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否实现，难以预料，如果在这种情况下允许债权人行使代位规，则对于债权人的干预实属过份。 [3]法律不能因债务人对债权人负有债务，即使债务人受债权人之奴役，完全受其控制，这样虽强调了法律对债权人利益给予保护的价值，却忽略了债务人活动的自由，法律应当在二者之间达到平衡，其平衡点就是履行期。在履行期届满之前，债务人拥有活动自由，可以从容地行使权利，或筹措其他方法，以备届时清偿债权，此时债权人不得随意干涉债务人的活动，而履行期届至，经催告债务人仍不为履行，又怠于行使其权利，且无资力清偿其债务，致使债权人的债权有不能实现的危险，此时则不能再一味强调“债务

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人活动的自由”，而应从“保护债权人利益”的角度出发赋予债权人代位权，以保全其债权。

以债务人陷于履行迟延作为代位权成就的条件是一般原则，许多国家立法上都有例外的规定。如《日本民法典》第423条和我国台湾民法第243条规定，虽然债务未届履行期，但债权人专为保存债务人权利的行为，亦可行使代位权。如中断时效、声请登记、申报破产债权等。因为此时行使代位权的目的在于防止债务人权利的变更或消灭，如果不及时行使，则权利即将消灭，等到债务的履行迟延时，则已没有代位的可能，所以设此例外规定。 [4]而且这种保存行为，不同于实行行为，其行使不构成对债务人行为的干涉，反而是有利于债务人的行为，既维护债权人的利益，又不妨碍债务人的活动自由。 此外，日本民法还承认裁判上代位。 [5]即当债权人如果不在履行期之前行使债务人的权利，则不能保全其债权，或者其保全有发生困难之虞时，经裁判所准许，可以在期前行使代位权。对于是否以履行迟延作为代位权成就的必要条件，我国《合同法》没有明文规定。查我国《合同法》立法资料可知，《建议草案》72条明文规定“在债务清偿期届至时”债权人可以行使代位权，而《试拟稿》53条和《征求意见稿》50条则成为“严重损害债权人到期债权”债权人可以行使代位权，这一变化过程，主要是考虑到《建议草案》中只规定了履行期届至条件，而没有规定保全债权的必要程度，而其后几稿则

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把二者合并规定在“严重损害债权人到期债权”中。但显然这三稿都要求履行期届满债权人方可行使代位权。而现行《合同法》第73条规定为“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务的债权。”从历史解释的角度看，与以前几稿相比，“对债权人造成损害”中似不局限于对债权人到期债权的损害，由是可推知，我国现行《合同法》不以债务人履行迟延作为条件，这是否是考虑到保存行为的特殊性才做此变化，则不得而知。致使“对债权人造成损害”的含义不明确。笔者认为，此种规定不如我国台湾民法和日本民法的规定妥当，应明确规定，只有债务人履行迟延时，债权人方可行使代位权。同时规定，对于保存行为，不在此限。

5、债权人有保全债权的必要所谓

保全债权的必要，是指债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险，因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。判断是否有保全的必要，一般是以债务人有无资力为标准，如果债务人资力雄厚，即使逾期不履行债务，并且怠于行使权利致使其财产总额减少，但其财产仍足以充分清偿其债务，并未危及债权人债权实现，则不得行使代位权，而只能诉请法院予以强制执行。

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但判断保全债权之必要与否，并不以债人有无资力为唯一标准，如果其债权之实现与债务人之资力并无直接关系，则即使债务人非无资力，债权人也可以为保全其债权，代位行使债务人的权利。例如，富有资产之乙，向甲买入某物，未受交付，以之卖于丙，如乙怠于向甲行使交付请求权，则丙的债权无法实现，为此，丙可以代位行使交付请求权。 [6]为此，有学者主张，在不特定债权及金钱债权场合，应以债务人是否陷于无资力为判断标准; [7]而在特定债权以及其他与债务人资力无关的债权情况下，则以有必要保全债权为全部条件。即以是否能够按照债的内容实现债权为标准进行判断，有无必要保全债权。

对特定债权适用代位权，会在理论上产生冲突，因为债的保全制度，其功能在保全责任财产，是所有债权人的共同担保，非为某一特定债权的利益而设，所以承认对特定债权的保全会发生动摇债权保全制度的立法基础的副作用。然而，代位权不同于撤销权，代位权仅是代位行使债务人的权利，无论对于债务人或者对于第三人而言，都是本来应有事态的重申，并不损害交易安全。 [8]而且确立特定债权的代位权制度，对于促进法律进步，发展公平正义的理念具有重要意义。既然如此，我们不应拘泥于理论自身的逻辑推演，而应重视现实生活的立法需求，以促进理论的完善和法律的进步。

二、债权人代位权的效力

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债权人代位权的行使，会对债务人、第三人以及债权人本人产生不同的法律效力：

1、对债务人的效力

我国《合同法》对代位权行使的效果未作规定，债权人行使代位权后其效果归属于何人，不甚清楚。查我国合同法有关立法资料，可以发现《合同法》(建议草案)第72条第3款规定：“代位权行使的效果归于债务人”，《合同法(试拟稿)》第53条第2款和《合同法》(征求意见稿)第50条第2款，都规定：“行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权。”而到《合同法》公布时这一条被删掉，这反映了立法者内心的矛盾，即是否赋予行使代位权的债权人就其行使代位权所得到的给付以优先受偿的权利?对此问题，存有争论，有人认为债权人辛辛苦苦向第三人行使代位权，其效果却归属于债务人，作为所有债权人的共同担保。对使代位权的债权人而言不公平，而且会使债权人丧失行使代位权的积极性，这一思想甚至影响了我国的司法解释，具体表现在《最高人民法院关于适用若干问题的意见》中的第300条上。该条规定，被执行人(即债务人)不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人(即债权人)的申请，通知该第三人向申请执行人(即债权人)履行债务。显然，根据这条司法解释的规定，债权人(申请执行人)可以从第三人为履行债务人的债权而为的给付中直接受偿。

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我们认为，赋予债权人就第三人所为给付优先受偿权是不妥当的，因为代位权行使的目的在于保全债务人的责任财产，而债务人的财产则是所有债权人的共同担保，各个债权人不论是否行使代位权，都应依据债权平等原则，就债务的财产平等受偿，如果允许行使代位权的债权人优先受偿，则不符合债权的性质，也会损害其他债权人的利益。 [9]同时，也违背了债权人代位权制度的宗旨。

债权人行使代位权的效果应直接归属于债务人，第三人履行债务也应向债务人本人为之。如果债务人怠于受领，债权人可代位受领，但债权人不得以该受领物全部抵充清偿自已的债权或者优先受偿，而必须与其他债权人平等受偿。同时，债权人代位受领后，债务人仍有权向债权人请求交付所受领的财产。

债务人的权利经债权人行使后，债务人对其权利的处分是否受到影响，这在学理上存在两种主张：一是否定说。该说认为。既然代位权行使的效果归于债务人，债务人仍得处分其权利，但如其处分行为有损于债权，债权人则可再次行使撤销权;二是肯定说。该说认为，债权人行使代位权后，如果债务人的处分权不受限制，仍得抛弃、免除或者让与权权利，则代位权制度将失去其效用。 [10]笔者接受肯定说，并认为否定说纯粹为逻辑推演的结果，徒增司法之成本，且有阉割生活之嫌。

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2、对第三人的效力

债务人对于第三人的权利，无论是自己行使还是由债权人代位行使，对于第三人的法律地位及其利益均无影响。因此，凡第三人得对抗债务人的一切抗辩，如诉讼时效届满之抗辩、抵销之抗辩、同时履行之抗辩，均得用以对抗债权人。但此种抗辩仅以代位权行使之前所产生的为限。 [11]那么代位权行使以后或者行使通知债务人以后，第三人对于债务人才取得的抗辩权，能否以之对抗债权人呢?对此应区别不同情况对待：

(1)代位权行使后，第三人因债务人的处分行为，取得对债务人的抗辩，不得以之对抗债权人，因为此时债务人已丧失了处分权;(2)第三人因对债务人为清偿而取得的债务消灭抗辩权，可以之对抗债权人。第三人对于债权人的抗辩，则不得于债权人行使代位权时对抗债权人。债权人向第三人行使代位权须通知债务人，通知债务人，通知后第三人对债务人开始有抗辩权。

3、对债权人的效力

债权人行使代位权，不得超出债务人权利的范围，债权人也不得擅自处分债务人的权利，债权人不得请求第三人向自己履行给付义务。因为第三人对于债权人本无给付义务，债权人也没有受领清偿的权利。债权人在债务人怠于受领代位权行使的效果时，虽然可以代位

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受领，但受领的财产利益不得专供自己债权的清偿，也不得自行抵销自己与债务人的债务。如欲以所受领的财产利益清偿自己的债权，需经债务人同意;在有多数债权人的情形下，则只能依强制执行程序受偿。

我国《合同法》第73条第二款规定，债权人行使代位权所支出的必要费用，由债务人负担。同时因为这笔必要费用，对于所有的债权人而言是共益费用，所以由此而形成的债权应优先于其他债权而受清偿。

注释:

[1] 张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第197页。

[2] 王家福主编《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第179页。

[3] 参见孙森焱：《民法债编总论》，第442页。

[4] 郑玉波：《民法债编总论》，三民书局印行，第315页。

[5] 参见《日本民法典》第423条第2款之规定。

[6] 参见刘春堂：《特定物债权与撤销权》载郑玉波主编《民法债编论文选辑》(中)第835页。

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[7] 王家福主编《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年第1版，第180页

[8] 参见刘春堂：《特定物债权与撤销权》载郑玉波主编《民法债编论文选辑》(中)第835页。

[9] 王利明：《统一合同法制订中的若干疑难问题探讨》(下)，《政法论坛》，1996年第5期。

[10] 王家福主编《中国民法学•.民法债权》，第181页。

[11] 戴修瓒：《民法债编总论》(下)第185页。

出处:原载《西南政法大学学报》1999年第6期