诉讼时效的效力问题

2011-5-17 16:32 来源：法律教育网　 【大 中 小】【我要纠错】

关键词: 诉讼时效 适用对象 效力

内容提要: 关于诉讼时效的含义和适用争论不一，在立法中应明确规定诉讼时效的定义。我国应坚持诉讼时效的适用对象为权利保护请求权的做法，但应在法律中明确规定不适用诉讼时效的例外情况。法院不得依职权主动援引诉讼时效而为判决，从责任消灭的角度而言，诉讼时效的效力不应及于从权利。

在我国物权法立法中，关于物上请求权是否适用诉讼时效和是否规定取得时效，成为了一个争议的焦点。对此，《物权法》最终采取了回避态度，未予规定。但回避不能解决问题，相应的争议在制定侵权责任法或者制定民法总则时是总需要解决的。因此，我们也就有对诉讼时效的相关问题进行讨论的必要。本文仅拟就诉讼时效的概念和适用对象以及诉讼时效的效力问题作一探讨，以供方家和立法者参考。

一、关于诉讼时效的概念和适用对象

学者普遍认为，我国法上的诉讼时效，相当于他国和地区法律上的消灭时效。[1]然而我国法上的诉讼时效系继受自原苏联，尽管我国有学者指出，诉讼时效将“诉讼”和“时效”嫁接到一起存在程序和实体不分的逻辑矛盾，应将之改称为消灭时效，[2]但这不妨碍我们从比较法的角度来讨论诉讼时效问题。

关于消灭时效或诉讼时效的概念，就现有资料来看，除《俄罗斯联邦民法典》之外大多数国家在法律上基本未予以定义。其学理定义，学者中存在不同的观点。如王泽鉴教授认为，消灭时效者，指一定期间不行使权利，致其请求权消灭的法律事实；[3]王利明教授在其主编的《民法》中，认为诉讼时效制度，又称消灭时效制度，是指权利人不行使权利经过法定期间，即发生权利功效减损法律效果的制度；[4]马俊驹教授认为，诉讼时效，又称消灭时效，是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的法律制度。[5]魏振瀛教授在其主编的《民法》中认为诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院保护其民事权利的法律制度。[6]我国《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”依此，我们认为，我国法上的诉讼时效是指权利人于一定期间内不行使请求人民法院保护其民事权利的请求权，就丧失该请求权的法律制度。[7]

存在上述各种不同观点的主要原因在于学者对消灭时效或诉讼时效效力内容理解上存在差异，对此我们将在第二个问题中讨论。这也表明，无论称为诉讼时效还是称为消灭时效，都是对权利的一种限制，但在所限制的权利范围即适用对象上各国的规定是否相同，仍存在疑问。

诉讼时效的适用对象，有的称为诉讼时效的客体，又称诉讼时效的标的，指的是诉讼时效制度所适用的权利类型。[8]由于诉讼时效相应于传统大陆法上的消灭时效，因此，我们可以将诉讼时效的客体与消灭时效的客体进行比较考察。

（一）传统大陆法上规定消灭时效制度的立法例

在传统大陆法国家的立法上，虽有以请求权为消灭时效客体的，有以债权及所有权以外的财产权为消灭时效客体的，但其共同特点是不区分作为消灭时效的此种请求权是原权中的请求权还是救济权中的请求权。

1．《德国民法典》第194条规定：（1）向他人请求作为或不作为的权利（请求权），受消灭时效的限制；（2）基于亲属法上的关系而发生的请求权，其旨在将来设立与该关系相应的状态者，不受消灭时效的限制。依德国民法的规定，消灭时效的适用对象为请求权，并不区分债权请求权、物上请求权还是其他请求权，亦即既包括原权中的请求权，如合同上的请求权，也包括救济权中的请求权，如基于侵权而发生的请求权。

德国民法中的时效分为普通时效与特殊时效。德国法原规定普通时效期间为30年，现改为3年。特别时效期间有10年和30年等。依《德国民法典》第196条规定，因转移不动产所有权以及在一不动产上成立、移转或取消权利或因改变该权利的内容而生的请求权以及对待履行的请求权的时效于10年后届满。依该法第197条规定，30年后时效届满的请求权包括：（1）源于所有权和其他物权的返还请求权；（2）家庭法与继承法中的请求权（但以定期重复履行与扶养履行为内容的请求权，适用普通时效）；（3）所确定的具有法律效力的请求权，源于能够执行的调解或能够执行的文书的请求权，经由破产程序确认而成为能够执行的请求权。（上述请求权中以将来到期的定期重复履行行为为内容的请求权适用普通时效）。在解释上，30年的时效期间不适用于源于权利的不作为请求权和排除妨碍请求权（注，适用3年的普通时效）。在实践中，没有将30年时效期间适用于不作为请求权的必要，因为每次出现违反行为都将重现该不作为请求权。同样也没有将此30年的时效适用于排除妨碍请求权，因为如果适用的话，将会造成此种排除妨碍请求权与侵权法上排除妨碍请求权的困难。另外，依据2002年新修订的《德国民法典》第199条规定，不作为请求权和排除妨碍请求权的时效期间始于请求权人获知存在请求权和违反行为，这样足以保护其免于突如其来的权利损失。[9]

2．《意大利民法典》第2934条规定：“权利人在法律规定的期间内未行使的任何权利，均基于消灭时效而消灭。不可处分的权利和法律规定的其他权利，不适用消灭时效。”依其规定，有关身份权利、共有关系的解除等不适用消灭时效；返还所有物之诉不因时效而消灭，但是基于时效取得所有权的情况不在此限。

从意大利民法的规定看，适用于消灭时效的也不仅包括原权利，还包括在原权基础上产生的救济权，但其规定消灭时效不适用于形成权，并明确规定对于返还所有物的权利不适用消灭时效，而适用取得时效。

（二）规定诉讼时效制度而非消灭时效制度的立法例

在规定诉讼时效制度的各国立法上，明确以请求保护权利的权利即权利保护请求权作为诉讼时效的客体即诉讼时效的适用对象。该立法例以我国法上的诉讼时效和俄罗斯民法上的诉讼时效为其代表。

1．俄罗斯法上诉讼时效的适用对象

1964年的《苏俄民法典》未定义诉讼时效，该法第78条规定（诉讼时效的一般期限）：“保护权利遭受侵犯的人的诉讼权利的一般期限（诉讼时效），规定为3年；而保护国家组织、集体农庄以及其他合作社组织和社会团体之间的诉讼时效权利的一般期限，规定为1年。”学者以此规定为依据认为，诉讼时效是保护权利受害人的诉讼权利的期限。[11]该法第90条规定：“诉讼时效不适用于下列请求：因人身非财产权利遭受侵犯而产生的请求，但法律规定的情况除外；国家组织关于返还被集体农庄、其他合作社组织、社会团体或公民非法占有的国家财产的请求；存款人关于支取在国家劳动储蓄所和苏联国家银行中存款的请求；苏联法律规定的其他请求。”依该法规定，致人损害时的损害赔偿请求权是适用诉讼时效的。

现行《俄罗斯联邦民法典》于第195条规定了诉讼时效的概念：“诉讼时效是被侵权人为维护自己的权利而提起诉讼的期限。”该法典于第208条规定（不适用诉讼时效的请求）：“诉讼时效不适用于下列请求：要求保护人身非财产权利和其他非物质利益的请求，但法律另有规定的情况除外；存款人要求支付存款的请求；公民生命或健康受到损害要求赔偿的请求，如果在这种损害赔偿权利产生之时起的3年后方才提出请求，则对过去的赔偿不得超过提出请求前的3年；财产的所有人或其他占有人关于排除对其权利的任何侵害的请求，即使这些侵害并不同时剥夺对财产的占有；法律规定的其他请求。”该法典在《所有权和其他物权编》规定了取得时效为所有权的取得方式：公民或法人，虽不是财产所有人，但对不动产在15年内，而对其他财产在5年内，善意地、公开地、连续地作为自己的财产进行占有，则取得该财产的所有权。

可见，依《苏俄民法典》（1964年）与《俄罗斯联邦民法典》上诉讼时效的含义，诉讼时效消灭的是诉权，但此处的诉权应指实体法意义上的诉权，即权利保护请求权。权利人享有该请求权，则会得到有利于自己的判决，即胜诉；而即使享有原权利但不享有该请求权，则会得到不利于自己的判决，即败诉。所以，通常认为这一含义的诉权即胜诉权。[12]

由于诉讼时效是适用于权利受到侵犯时所产生的请求保护其权利的请求权，这一权利虽然从字面上看是提起诉讼的权利，但实质上是实体法上的胜诉权。正因为如此，对于绝对权受到侵犯时的请求权，若无另外的规定，当然也应适用诉讼时效，所以这两部法均特别规定了不适用诉讼时效的情形，包括物上请求权以及人身非财产权利的请求权等，但侵害绝对权发生的损害赔偿请求权适用诉讼时效。

2．我国法上的诉讼时效的适用对象

我国曾进行过3次民法编纂，每一次草案中都涉及诉讼时效制度，且现今正在适用的《民法通则》于第七章对诉讼时效制度也有着具体的规定。

1955年的民法总则草稿第61条规定：“向法院请求他人履行义务的诉讼时效期间，如超过法律规定时，法院不予保护。”此内容在第二稿中改为第52条。1956年的第三次草案稿改为“请求他人返还财产或履行债务，如果超过法律规定的诉讼时效期间，法院不予保护。”1957年的第四稿沿用之。

1964年7月的民法草案（试拟稿）第四章名为“制裁和时效”，第19条规定：“单位之间、单位同个人之间、个人之间的经济纠纷，应当由双方根据本法的有关规定，本着团结互助精神，协商解决。协商不成，由行政主管机关、仲裁机关或者人民法院依法处理。”第20条规定：“向仲裁机关或者人民法院提出请求解决经济纠纷的有效期限，除法律另有规定以外，单位之间为（1）年；单位同个人之间为（2）年；个人之间为（4）年。单位或者个人提出解决经济纠纷的请求，如果已经超过法律规定的有效期限，仲裁机关或者人民法院认为有正当理由的，可以适当延长。”

1980年民法草案（征求意见稿）第六章为诉讼时效，第61条规定：“向人民法院或仲裁机关请求保护财产权益的诉讼时效期限，除法律另有规定的以外，公民之间为5年，公民与法人之间为3年，法人之间为2年。”第62条规定：“已过诉讼时效期限的请求权，除法律特别规定的以外，人民法院或仲裁机关不予保护。但是，当事人自愿履行的不受此限。”1982年的民法草案（第四稿）将诉讼时效规定于其他规定编（第八编），该草案第455条规定：“公民或者法人在民事权利受到侵害的时候，向人民法院或者仲裁机关请求保护的诉讼时效期限，公民之间为5年，公民与法人之间为3年，法人之间为2年。但法律、法令另有规定的不在此限。”其第457条规定：“请求返还被非法侵占的社会主义公共财产的权利，不受时效限制。姓名、名誉、荣誉、肖像、著作、发现、发明等人身权利受到侵害的时候，请求保护的权利不受诉讼时效的限制。”

《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。”

从上述规定看，我国法上一直是从权利保护的角度来规定诉讼时效的，诉讼时效的含义与原苏俄民法及俄罗斯民法中的诉讼时效含义相同。

从上述规定也可以看出，我国民法上的诉讼时效的适用对象为权利受到侵害时请求保护的权利。这种请求权与德国法中的请求权及日本法中的债权和所有权以外的财产权的含义及范围并不完全相同。例如，因德国法上规定消灭时效的适用对象为请求权，由此在学说上引发了物上请求权是否适用消灭时效的争议：反对适用者重在说明物上请求权为物权的效力，与物权不可分离，与物权同命运；赞同适用者重在说明物上请求权也是一种独立的请求权，有的甚至认为也是一种债权性请求权。[13]而这种争议依我国法的规定则是不应和不会发生的。因为物上请求权也是在物权受到侵害时产生的，物权人行使物上请求权也就是要求保护其物权，这一请求权自应适用诉讼时效的规定，除非法律另有规定。当然我们不赞同对物上请求权等绝对权的请求权适用诉讼时效，但从逻辑上说在法律没有另外规定的情形下，对物上请求权适用诉讼时效是符合法律规定的。《民法通则》第141条规定：“法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定”，而依现行法的规定，除《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第170条规定“未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制”外，并无其他例外规定。据此规定若作反面解释也可以得出这样的结论：除未授权给他人经营的国家财产外的财产受到侵害的，均受诉讼时效期间的限制。

尽管从我国现行法律的规定看，物上请求权也是权利保护的请求权，其应受诉讼时效限制。但是，我们认为，凡权利保护的请求权都受诉讼时效的限制是不合适的。权利的属性不同，法律对其保护也应不同：对于绝对权的保护与相对权的保护不能同等看待，对于人身权的保护与财产权的保护也同样不能等同。因此，在确定诉讼时效的客体为权利保护请求权的前提下，必须作出不适用诉讼时效情形的例外规定。我们认为，对财产权的保护可设时间限制，因为毕竟时效期间届满后权利人所丧失的仅为财产利益，且该财产利益可为他人取得；而对于人身权的保护则不应有时间限制，因为人身利益不应因时间的推移而丧失，且如若人身利益受时效的限制而没有得到应有的保护，他人通常也并不会因此而取得该人身利益。[14]所以，我们认为法律应明确规定，权利人请求保护人身权的权利（包括在知识产权中享有的人身权利）不受诉讼时效限制，但要求损害赔偿的权利除外。对于物权等财产性绝对权，我们认为应规定权利人要求排除妨害的权利不受诉讼时效限制（若适用诉讼时效，也会出现只要妨害或危险存在，权利人就有权要求排除，即请求保护的权利不会因时效期间届满而消灭）。有学者从法律关系的性质上分析，认为：“在绝对权人对其权利客体的意思支配力受到侵害时，发生旨在回复此一意思支配状态的‘存续保障责任’。在这一责任关系中，由于责任人的给付并不能构成独立于原权利客体所包含之利益的新的利益，所以其救济权仍系该受到侵害的绝对权本身，责任人之给付乃该绝对权自身之接受权的内容。又因为此种责任关系以绝对权人意思支配力之回复为目的，如果允许责任人以诉讼时效期间的经过为由拒绝给付，势必造成绝对权支配力的剥夺，所以该救济权的行使应不受诉讼时效的约束。”[15]这种绝对权的救济权行使不受诉讼时效限制的观点颇值赞同。对于返还之诉，我们认为应由取得时效制度加以解决。如果对于要求返还原物的权利适用诉讼时效，而同时又不规定取得时效，则在诉讼时效期间届满后，争议之物就会处于无权利主体的状态。因此，我们认为，在我国诉讼时效制度的完善上，虽然一方面可考虑适当延长一般诉讼时效期间，但更为重要的是要明确规定不适用诉讼时效的例外情况，而对此既有他国的立法例可借鉴，也有我国的以往立法草案例做参考。

在上述采消灭时效和诉讼时效两种立法例下，不仅会发生时效适用对象上的争议，而且也会引起时效起算点上的争议。当然，一般情况下，无论是采请求权消灭说还是权利保护请求权消灭说，时效起算点并无太大差别。但对于未规定履行期限的债权，则时效期间从何时起算就有很大不同。对于未定有履行期限的债权应从何时起计算时效期间，在我国学者中一直存有不同观点。有学者认为，应从债权成立时起算。如果以请求权为诉讼时效的适用对象，自债权成立时起，债权人便可行使其请求权，时效从此时起算自无问题。但是，若以权利保护请求权为诉讼时效的适用对象，则只有在权利受侵害时才产生权利保护请求权，因此，只能依债务人拒绝履行或者不履行的时间来确定时效期间的起算点。同理，对于附条件的债也是如此，在解释上，通说认为，附条件的债自所附条件成就之日起为时效起算点。我们也曾一度持有该观点。[16]但仔细思考，此说并非妥当。附生效条件的债，于条件成就之时债发生效力，是否债务人当即就应履行呢？如果是，债务人未即履行，债权受有侵害，发生权利保护请求权；若不是，则于此时并不产生权利保护请求权，而只能于债务人应履行而未履行时才应开始计算诉讼时效。

既然不同立法例中时效适用对象不同，会有不同的效果，那我国法上是否应将诉讼时效改为消灭时效并将其适用对象由权利保护请求权改为请求权呢？对此学界也存有不同观点。我们认为，我国法不必作此改变。因为一方面诉讼时效的观念已经为公众所接受。另一方面如果以债权及所有权以外的财产权或请求权为适用对象，自债权请求权成立时或可行使时就开始计算时效期间，也未必与我国的现实传统相符。特别是在民间债务上，当事人往往为亲朋好友，在没有约定偿还期限的情形下，大多碍于情面而不主动催还。如将诉讼时效的适用对象改为请求权，则依现行法普通诉讼时效期限为2年的规定，自债权成立之时起开始计算诉讼时效，就等于规定当事人之间不定期债的期限只能为2年。即使将诉讼时效的期间延长为3年或5年，这也相当于要求此种借贷期限不能超过3年或5年，否则法律不予以保护。可见这种做法也未必合适。

综上所述，为避免对诉讼时效的含义理解不一，我们认为在我国将来的诉讼时效立法中，应明确规定诉讼时效的定义。诉讼时效定义的明确，有利于将其与民法上的其他相关制度作准确区分，从而更能明确其功能和适用范围，便于法律的适用。

二、关于诉讼时效的适用和效力

关于诉讼时效的适用，主要涉及法院可否依职权主动援引诉讼时效。对此问题，我国《民法通则》中未作规定，而在实务中有两种相反的做法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第153条规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。”按此规定，我们似乎可得出结论：人民法院应对诉讼时效进行主动审查。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对依职权调取证据的情形限定为：一是涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；二是涉及依职权追加当事人、中止诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。按照这一规定，诉讼时效应不属于法院依职权调取证据的范围。因此，为保障法律适用的统一，有必要加以明确法院可否依职权主动援用诉讼时效裁判。

从时效制度的目的[17]上说，尽管关于时效制度存在的正当性理由存有不同观点，但无论是为维护社会秩序、稳定社会关系的需要，还是为促使权利人及时行使权利，加速财产流转，时效适用的结果毕竟主要仅在当事人间直接发生法律效力，即仅直接涉及当事人间的利益分配。从法理上说，关涉当事人利益的事项，自应由当事人主张，法院并无干预的必要，因此，法院不应依职权主动援引诉讼时效而作裁判。

从比较法上考察，存在两种立法例。一种立法例是以原《苏俄民法典》为代表，规定法院应主动援用时效。如原《苏俄民法典》第82条规定：“法院、仲裁局或公断法庭，不管双方当事人声请与否，均应适用诉讼时效。”同时，该法第81条规定：“法院、仲裁局或公断法庭，不管诉讼时效是否过期，均得受理有关保护遭受侵犯的权利的请求。”

另一种立法例是规定法院不得主动援用时效，而只有经当事人要求才可为之。这是各国法上的通行做法。与《苏俄民法典》（1964年）同期的原《捷克斯洛伐克民法典》第100条规定：“1．权利没有在本法规定的期限内行使的，因时效已过而消灭。诉讼时效只有在债务人提出异议的时候法院才予以考虑。如果债务人援引诉讼时效，即不得认定债权人享有已消灭的权利。2．一切财产权利，除所有权、个人使用住宅和地段权、限制让与不动产以及储蓄存款和活期存款权在存款关系继续存在时期外，时效已过的，即行消灭。”但依该法第455条规定：“受领已过诉讼时效期的债务的清偿以及只因形式有缺陷而无效的债务的清偿，不认为是不当得利。”现行《俄罗斯民法典》也改变了原《苏俄民法典》的规定，该法第199条（诉讼时效的适用）规定：“1．关于维护被侵犯权利的请求，不论诉讼时效是否届满，法院均应受理。2．法院仅根据争议一方当事人在法院作出判决之前提出的申请适用诉讼时效。争议一方当事人申请适用的诉讼时效期限届满，是法院作出驳回诉讼请求的判决的根据。”第206条规定：“债务人或其他义务人，如在诉讼时效期限届满之后履行了义务，无权请求返还，即使在履行时他并不知道诉讼时效已经届满。”第207条规定：“如果主要请求的时效期满，则附带请求（违约金、抵押金、保证金等）的时效期也随之届满。”《日本民法典》第145条规定：“时效非经当事人援用，法院不得依时效裁判。”《法国民法典》第2223条规定：“基于时效的理由，法官不得依职权主动援用。”《瑞士债法典》第142条规定：“非经当事人主张，法院不得适用时效抗辩。”《埃塞俄比亚民法典》第1856条第2款规定：“当事人未主张时效抗辩的，法院不得考虑诉讼时效。”《阿尔及利亚民法典》第321条第1款规定：“法官不得依职权援引时效。”

基于以上理由，我们认为，我国在诉讼时效的适用上，应采取各国的通行做法，在立法中应当明确规定，除当事人主张外，法院不得依职权主动援引时效而为判决。[18]

关于诉讼时效的效力，通说认为有三种立法例：一是抗辩权发生说，如《德国民法典》第222条规定：（1）时效完成后，义务人有权拒绝给付。（2）为清偿已经消灭的请求权而履行的给付，虽然不知时效已经消灭，也不得请求返还。义务人以合同予以承认或者提供担保的，亦同。二是实体权利消灭说，如《日本民法典》第167条规定：“债权因10年间不行使而消灭。债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭。”三是胜诉权消灭说，如俄罗斯民法。《俄罗斯民法典》第199条第2款第2项规定：“争议一方当事人申请适用的诉讼时效期限届满，是法院作出驳回诉讼请求的判决的根据。”

无论采取何种立法例，诉讼时效（消灭时效）届满后的效果在以下方面是一致的：当事人一方已经履行的，不得以时效期间届满为由要求返还，另一方受领时效届满后的债务清偿的，不构成不当得利。[19]而值得研究的是，在不同的立法例下时效期间届满后对从权利的影响。依实体权利消灭说，因时效期间届满后，主权利消灭，从权利的命运决定于主权利，也当然消灭。而依其他学说，则时效期间届满并不导致从权利的消灭。[20]学者通说认为，时效期间届满后的债务属于自然债务。所谓自然债务实质上也就是无责任的债务。因此，我曾提出诉讼时效的效力可以从两方面看：从义务人方面说，时效期间届满后，其责任消灭，但义务存在；从权利人方面说，请求保护权利的请求权消灭，但其权利存在，此时的权利仅为有受领权的权能。[21]因此，笔者认为，未来的立法上应从责任消灭的角度明确规定诉讼时效的效力不及于从权利，主权利相对人的责任消灭后从权利的相对人的责任是否消灭应依具体情况决定。以债权与担保权为例，债权为主权利，担保权为从权利。主债权受侵害（债务人未履行债务）时，债权人未在诉讼时效期间内请求保护（要求债务人承担不履行责任）的，法院不再强制债务人承担责任，即债务人的责任消灭，但担保人的担保责任并非也同时消灭。担保人为保证人的，因保证人仅在保证期间内承担保证责任，债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证人的保证债务届履行期而又不履行，此时方应开始保证债务的诉讼时效，自此时起债权人未在时效期间内请求法院保护其权利的，法院将不会强制保证人承担保证责任；债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证责任不发生效力。担保人为物上保证人的，因债权人享有担保物权，且只有在债务人不履行债务或者当事人约定的实现担保物权的情形出现时债权人才可行使担保物权，所以，只要主债权未受清偿时，债权人就可行使担保物权以优先受偿，即物上保证人应承担担保责任。即使主债权因诉讼时效期间届满而成为自然债权，债务人的责任消灭，但因债权人虽不能要求法院强制债务人履行，但可通过其他方式受偿，此时债权人也就仍可行使担保物权，要求物上保证人承担担保责任。如果物上保证人的担保责任与债务人的责任同时消灭，这无疑是要求债权人只能在诉讼时效期间内行使担保物权，这是不妥的。当然，如果许可债权人无论何时均可行使担保物权，物上保证人的物上保证责任不会因时间的经过而消灭，这也不妥。因此，笔者主张，当事人可以约定担保物权的存续期间，但该期间不得短于或者同于债务履行期间。在当事人没有约定的情形下，在法律规定的期间届满后，物上保证人的保证责任也应消灭，但法律规定的这一期间只能长于主债权的诉讼时效期间，而不能与主债权的诉讼时效期间相同。因此，笔者认为，《物权法》第202条关于“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”的规定不合适，相应地，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第12条第2款关于“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”的规定是合适的。

注释:

*作者单位：烟台大学。

[1]参见佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第603页。梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第238页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第320页。龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第612页；刘凯湘：《民法总论》，北京大学出版社2006年版，第361页。

[2]参见刘彤海：《关于诉讼时效名称问题之检讨》，《中国司法》2006年第10期；刘新稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第282页。

[3]参见王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第516页。

[4]参见王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2005年版，第216页。

[5]马俊驹、余延满：《民法原论》（第二版），法律出版社2005年版，第245～246页。

[6]魏振瀛主编：《民法》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2006年版，第192页。

[7]郭明瑞、房绍坤、唐广良：《民商法原理（一）》，中国人民大学出版社1999年版，第320页。

[8]同前注[4]，王利明主编书，第217页。

[9]朱岩编译：《德国新债法：条文及官方解释》，法律出版社2003年版．第20页。

[11]（苏）B·T·斯米尔诺夫等：《苏联民法》上卷，黄良平、丁文琪译，中国人民大学出版社1987年版，第217页。

[12]诉权的二元论是原苏联学者提出的观点，即诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权，程序意义上的诉权包括起诉权、反诉权等，而实体意义上的诉权即为胜诉权，指当事人请求人民法院通过审判来实现其民事权利的权利和反驳实体权利请求的权利。具体可参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第32页。之所以认为，《苏俄民法典》（1964）和《俄罗斯联邦民法典》中采胜诉权消灭说是因为前者在其第81条规定：“法院、仲裁局或公断法庭，不管诉讼时效是否过期，均得受理有关保护遭受侵犯的权利的请求。”而后者在其第199条（诉讼时效的适用）第1款规定：“关于维护被侵犯权利的请求，不论诉讼时效是否届满，法院均应受理。”根据以上规定，即使诉讼时效期间届满，当事人行使其程序意义上的诉权，如起诉权，法院同样应受理该案件，即当事人诉权中的程序意义上的诉权并不因时效届满而消灭。故而，消灭的是实体意义上的诉权即胜诉权。

[13]当然，物权请求权能否适用诉讼时效问题，实际上并非仅是由时效客体进行逻辑推演的结果，还是价值判断（例如是否影响交易安全）或者规范配置问题（例如立法是否已同时有效理顺了诉讼时效与取得时效的关系）。崔建远教授指出：“《德国民法典》原来区分登记的物权和不登记的物权，对基于后者产生的物的返还请求权，适用于消灭时效（第194条第1款及其解释）。民法理由书论证其理由，物上请求权若不因时效而消灭，则容许有许多年不行使的权利继续存在，有害于交易安全。物上请求权因时效而消灭的结果是，对于占有人不得请求返还，而所有权仍继续存在，所有人得因其他原因再取得占有，或者对于非占有人的承继人（如盗取人）请求返还，以举所有权之实。然而，《德国民法典》这样规定的结果并不理想。为此，为有所补救，《德国民法典》于第902条第1款规定，由已登记的权利所产生的请求权，不因超过时效而消灭。德国《债法现代化法》在消灭时效制度方面修改动作较大，于第197条第1款第1项明确规定，基于所有权和其他物权产生的返还请求权，因30年不行使而罹于消灭时效，法律另有规定的除外。由于《德国民法典》第902条的规定未被修改，继续有效，故在德国现行法上仍然是：已经登记的物的返还请求权，不适用于消灭时效。”参见崔建远：《物权救济模式的选择及其依据》，《吉林大学社会科学学报》2005年第1期。

[14]这涉及诉讼时效或者消灭时效存在的理由，对此尽管有不同的观点，但其存在的主要理由是为确保交易的安全。维护社会秩序。从这一理由上看，对人身利益不应因受侵害若干年未请求而不予保护。

[15]徐晓峰：《请求权概念批判》，《月旦民商法杂志》2004年第4期，第99页。

[16]见前注[7]，郭明瑞等书，第327页。

[17]在日本民法理论上，关于时效制度的目的存在保护非权利人·实体法说、保护权利人·诉讼法说和多元说三种学说。具体参见（日）山本敬三：《民法讲义I·总则》，北京大学出版社2004年版，第345～349页。

[18]当事人一审未提出诉讼时效抗辩，二审、再审提出诉讼时效抗辩，法院能否依职权审查？对此实务上也有两种观点：肯定说认为，即使债务人在一审程序中没有提出诉讼时效抗辩，但债务人在二审程序中一旦提出，二审法院必须审查。例如，广东省高级人民法院在《关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的指导意见》中规定，“二审法院不得以债务人在一审程序中没有提出诉讼时效抗辩为由，对债务人在二审程序中提出的诉讼时效抗辩不予审查”；黑龙江省高级人民法院在《关于适用诉讼时效若干问题》中规定，“当事人在一审中未提出时效抗辩，在二审程序中提出的，法院仍应予审查并依法处理”。否定说认为，当事人若在一审中不对诉讼时效提出抗辩，应当视为已经放弃时效利益，不得重新行使，二审或再审程序中主张债务已超过诉讼时效的，人民法院不予支持。例如山东省高级人民法院在2005年12月13日经审判委员会第62次会议讨论通过的《关于当前审理民商事案件中适用法律若干问题的意见》中规定，“当事人在一审中不对诉讼时效提出抗辩，应视为放弃时效利益，二审或再审程序中主张债务已超过诉讼时效的，人民法院不予审查”；江苏省高级人民法院在2005年9月30日由审判委员会第43次会议讨论通过的《关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的讨论纪要》中规定，“债务人在第一审程序中经人民法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼或者在诉讼中未提出时效抗辩，在第二审程序和申诉、再审程序中提出时效抗辩的，人民法院不予支持”；广西自治区高级人民法院在《关于适用诉讼时效的有干问题》中规定，“债务人在一审中没有行使诉讼时效的抗辩权，应当视为债务人已经放弃这种权利，这种权利一经放弃就不得重新行使，因此二审程序中债务人再以权利人主张的权利超过诉讼时效进行抗辩的，法院不予支持，也不应当进行审议”。对此，我们赞同否定说。

[19]我国有学者认为，在日本民法上如义务人履行已过诉讼时效的债务而权利人接受的，构成不当得利，权利人应当返还。该观点参见刘凯湘：《民法总论》，北京大学出版社2006年版，第362页。但实际上在日本的司法实践中，义务人履行已过诉讼时效的债务而权利人接受的，通常也并不构成不当得利。当然，这在理论上便出现了一种尴尬，一方面认为日本采取实体权利消灭说，一方面又不承认不当得利的存在。于是，有学者质疑，日本民法的在消灭时效的效力上采实体法权利消灭说的合理性。该观点具体参见葛承书：《民法时效——从实证的角度出发》，法律出版社2007年版，第46～48页。对此问题在学理上的解释还应进行进一步的探讨。由于日本法虽承认消灭时效可使实体权利消灭，但同时规定“时效非经当事人援用，法院不得依时效裁判”，因此，为理解两者间的关系，理论上存在“确定效果说（包括攻击防御方法说、法定证据提出说）”、“确定效果说（包括停止条件说、要件说）”。日本判例以往采用攻击防御方法说，最近出现明确采用不确定效果说中的停止条件说的判例，同时承认事后“时效利益放弃”、“时效完成后的自认行为”（依据诚实信用原则或信义则、禁止矛盾行为、信赖保护等理论）等制度承认债权人的受领权。以上参见（日）山本敬三：《民法讲义1．总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第379～389页。

[20]朱岩：《消灭时效制度中的基本问题——兼评我国时效立法》，《中外法学》2005年第2期。有学者指出：“请求权之上享有抵押、船舶抵押或质押的，该请求权时效届满不能阻止债权人从该负担担保的物中获得清偿。在所有权保留买卖中，出卖人债权时效届满时，其仍旧可以主张解除合同，从而要求归还该出卖物。德国民法典第216条和瑞士债法典第140条规定了此种内容。须注意的是，荷兰民法典第三编第323条第一款和第二款就此区分占有标的物的和不占有标的物的担保方式，依据该规定，只有在前者情况下，担保权人才能够通过担保关系在其主债权时效届满之后要求债务人满足担保权。但该规定值得商榷，因为简单通过占有的方式来区分时效届满对担保权的影响有背担保的本质和实践。”

[21]同前注[7]，郭明瑞等书，第334～335页。

《法学》2008年第9期

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