[立法法]的立法技术浅析

兰州大学学报（社会科学版）

２００２，３０（３）：１３８—１４３

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＬａｎｚｈｏｕＵｎｉｖ．（Ｓｏｃｉａｌ

Ｖ０１．３０

Ｎｏ．３

Ｓｃｉｅｎ＆）

２００２Ｐ１３８—１４３

《立法法》的立法技术浅析４

脱剑锋

（兰州大学法律系，、甘肃兰州７３００００）

内容摘要：立法技术是立法学研究的一个重要课题，本文运用立法学的理论、原理、知识，从法的结构营造技术和法的语言表述技术两个方面分析了《立法法》的立法技术特征及其在技术处理上的利弊得失。

关键词：立法技术；法的结构营造技术；法的语言表述技术中图分类号：ＤＦ０１

文献标识码：Ａ文章编号：１０００—２８０４（２００２）０３—０１３８—０６

此，立法技术的规则大体上可以分为以下三类：第一类是规定立法机关的组织形式的规

立法技术是立法学体系的重要组成部分之一。近现代以来，随着各国立法实践的发展和立法经验的积累，专门研究立法问题的立法学作为一门独立的法学分支学科的地位亦随之确立。相应地，立法技术的研究也备受青睐，硕果累累。尽管如此，如同大多法律或法学基本概念遇到的情况一样，对“立法技术”的界定，学者间也存在着分歧。从学术渊源上讲，当代中国大陆部分学者对“立法技术”一语的理解和表述主要是借鉴了前苏联、东欧和我国台湾地区学者的研究成果。如吴大英、任允正、李林合著的《比较立法制度》一书中对“立法技术”的概念作了如下理解和界说：“立法技术是在立法工作的实践过程中所形成的方法、技巧的总和”。“对立法技术可以有广义上的和狭义上的两种理解。从广义上说，同立法活动有关的一切规则都属于立法技术的范围，因

则，包括立法机关的产生，立法机关的组成，立法机关的职权，立法机关的任期，立法机关的会议形式等等。第二类是规定立法程序的规则，包括提出法律草案，讨论法律草案，通过法律和公布法律的形式等规则。第三类是关于法律的内部结构和外部结构的形式、法律的修改和废止的方法、法律的文体、法律的系统化的方法等方面的规则。从狭义上说，只有第三类规则才算是立法技术的规则。”①我国另一位立法学者北京大学的周旺生教授不同意上述这种“广狭二义说”的表述和界定，他认为：“所谓立法技术，就是制定和变动规范性法文件活动中所遵循的方法和操作技巧的总称”。“无论对立法技术的内涵和外延怎样界定，法的结构营造技术和法的语言表述技术，都是无可置疑地属于立法技术的范畴”＠。笔者认为，上述第一种观点中的狭义说和第二种观点中

＋收稿日期：２００１—０１—０９．

作者简介：脱剑锋（１９７６一），男，甘肃西峰人，硕士研究生，从事民商法研究

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关ｌ于立法技术的外延的界定存在着重合之处，

两者关于立法技术的界定基本上是一致的、准

确的。

现就《立法法》在结构营造上的安排和特征择其要者做以简要分析。首先，分析《立法法》的总体框架安排。“ｉｆ且－－ａ－－法法》由标题、题注、目录、主文四部分构成，主文部分采取章、节、条、款、项的编排方式，共分六章，其中第二章下设五节、第四章下设两节，共计９４条。就题注而言，《立法法》在标题后载为：“（２０００年３月１５日第九届全国人民代表大会第三次会议通过）”。这与该法第５４条第３款关于法律标题的题注的要求的规定是一致的，该条款规定：“法律标题的题注应当载明制定机关、通过日期。”就目录而言，《立法法》虽只有９４条，但却分为六章且其中两章

九届全国人大三次会议通过的《中华人民共和国立法法》是我国规范立法活动的一部基本法，它本身也有关于立法技术的内容的规定。运用立法学的理论、原理、知识对这部法律的立法技术特征进行分析，指出其利弊得失，是一项有意义的工作，将对我国今后制定规范性法律文件在立法技术上的处理有所助

益。

先分析《立法法》的结构营造技术。所谓法的结构营造技术，是要解决如下问题的，即成文法案是由哪些要素、部分组成的，各要素、部分之间是如何排列组合的，怎样的排列组合是比较科学的、可取的。具体言之，法的结构营造技术涉及以下问题：其一，法的总体框架设计技术，主要包括总则设计，分则设计，附则设计等；其二，法的基本品格设定技术，包括法的原则设定，法的精神设定等；其三，法的名称构造技术，包括宪法、法律名称构造，法规名称构造等；其四，法律规范构造技术，包括法的规范的一般构造技术，授权性规范构造，命令性规范构造，禁止性规范构造，义务性规范构造，确定性规范构造，委任性规范构造，准用性规范构造，强行性规范构造，任意性规范构造，奖励性规范构造，处罚性规范构造，法则构造，但书构造，政策条款构造，特别条款构造，过渡条款构造等；其五，非规范性内容安排技术，包括立法主体的表现，立法时间的表现，效力等级的表现，时间效力的表现，空间效力的表现，对人的效力的表现等；其六，具体结构技术，包括目录编制，标题设定，序言或前言写作，编、章、节、条、款、项、目的设置，段落的设置，附录的设置，附件的设置，附图的设置等⑨。

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下有节的设置，因此检索方便且能给人一目了然的感觉，故有目录设置的必要。但就一般法的制定而言，在什么情况下有设置目录的必要，《立法法》并未做统一的规定，而是留给法案起草者自己去把握。就立法惯例和实际作法而言，若法律结构庞大，编、章、节或章、节设置俱全者，当有目录设置之必要；反之，则可缺省目录的设置。就章、节、条、款、项的设置而言，《立法法》将“总则”、“附则”纳入章的编排序列之中，分别为第一章和第六章，且无分则之设置，这是该法在总体框架设计上的一大特征。关于总则、分则、附则的编排，近年来通过的法律在做法上很不一致。１９９７年修订的新《刑法》，分总则、分则两编，将附则不纳入编的编排序列。而１９９９年编纂通过的新《合同法》，则分为总则、分则、附则三大部分，无编亦无序号的设置。就条文、篇幅而言，《刑法》和《合同法》大致相当，但在技术处理上却不统一，这不能不说是我国在立法技术上的不完备之处。《立法法》因篇幅较短，无编设置的必要，而以章为最大的编排单位，这样自无总则、分则、附则三大块划分的必要，而是将总则、附则纳入章的编排序列，这与我国大多数法律的编排方式是一致的，基本上是合理的和科学的。

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其次，分析《立法法》的总则和附则构造技术。法律的总则是一部法律中具有统领性的内容的集中规定，它通常包括立法目的、立法根据、法的原则、有关法定制度或基本法定制度、法的效力、法的适用等。《立法法》第一章为“总则”，共包括六个条文，现逐一分析之。第１条规定了立法目的和立法根据，该条可称之为目的条款和法源条款。纵观２０世纪７０年代末８０年代初以来我国的立法文件，在立法目的条款的制作上普遍存在着一个弊端，那就是泛而空、多而杂，立法目的不具体、不集中。《立法法》也不例外，该法将其立法目的界定为：“规范立法活动，健全国家立法制度，建立和完善有中国特色社会主义法律体系，保障和发展社会主义民主，推进依法治国，建设社会主义法治国家。”该立法目的的书写遵循着从具体到抽象，从微观到宏观的逻辑顺序，这也是我国大多数立法文件在制作目的条款时的共同做法。依笔者之见，每一部法律的立法目的应是具体的，而不是抽象的，应侧重微观上的关注，而不是宏观上的泛泛而谈。仍以《立法法》该条分析之，在该条内容中，“规范立法活动，健全国家立法制度”是该部法律具体的、直接的的立法目的；“建立和完善有中国特色社会主义法律体系”是该法较为抽象的、间接的立法目的。至于“保障和发展社会主义民主，推进依法治国，建设社会主义法治国家”，与其说是《立法法》的立法目的，不如说是我国一切立法活动乃至执法、司法活动所要达到的共同目标和理想，将这样抽象、宽泛、空洞的内容置于《立法法》的目的条款中，是不科学的，也无太大的意义。笔者认为，化和科学化，根据宪法，制定本法。”第２条系法律效力兼法律适用条款。该条共分两款，第１款为：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用

】４０

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方数据本法。”第２款为：“国务院部门规章和地方政

府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”该条被人为地分为两款，分别用了“适用本法”和“依照本法有关规定执行”的用语，笔者认为这是不科学的。从该法的调整范围来看，它本身包括了规章的制定和冲突处理等内容，而且该法第四章第二节以专节的篇章对之进行了规定，况且大多是实质性内容的规定，至于在规章制定的程序上授权国务院作具体规定，这应是在“分则”部分解决的问题。因此《立法法》在总则部分作这样的区分既无必要也不科学，实乃我国立法技术不成熟、不完善的表现。第３～６条系该法基本原则的规定。《立法法》基本原则的设计是该法总则部分乃至整部法律中最成功、最值得称赞的地方。它克服了以往立法文件在基本原则设计上空洞、抽象、政策性强、规范性弱的弊端。法的附则是在法的整体中作为总则和附则的定变通或补充规定的授权规定，施行问题的规９４条是关于施行时间的规定。将军事法规、规章放到附则部分来规定是否科学、合理，笔者“依照本法规定的原则规定”。一句话，《立法既然如此，当设专章规定之。至于有人担心，匀称，笔者则认为，在立法技术运作过程中，最后，分析《立法法》总则和附则以外内《立法法》第１条可作如下书写：“为了规范立法活动，健全国家立法制度，实现立法的法治辅助性内容的规定，它包括名词、术语的定义，解释权的授权规定，制定实施细则的规定，制定等。《立法法》第六章为附则，只有两个条文，第９３条是关于军事法规、规章的规定，第认为是可商榷的。第９３条前三款都是实质性规定，第４款虽系授权性规定，但又规定必须法》将军事法规、规章纳入了其调整范围之中。若单独构成一章，条文太少，会使法的结构不若形式和内容出现冲突时，当弃“名”而求“实”，即牺牲形式，顾全内容。而《立法法》在此内容的处理上，则弃“实”而求“名”，甚为不妥。

容的构造技术。《立法法》除总则和附则外，尚

有四章内容，即第二章“法律”，第三章“行

政法规”；第四章“地方性法规、自治条例、单行条例”，第五章“适用与备案”。第二章至第四章，是按照调整的规范性法律文件在法律体系中的效力及其制定机关在国家机构体系中的地位从高到低的顺序依次排列的，这种处理当然是科学的。值得指出的是，第二章第四节对法律的解释作了规定。依通常法理观之，法律解释当属法的适用的范畴，那么就应规定在第五章，才较妥当。但《立法法》之所以作这样的处理，笔者认为主要是基于以下两点考虑：其一，这里的“法律”是从狭义上说的，仅指全国人民代表大会制定的基本法律和全国人民代表大会常务委员会制定的基本法律以外的其他法律，而这与该章规范的内容是一致的；其二，这里的“解释”当指针对整部法律的系统性规范解释，而非个案解释，《立法法》用了“法律解释草案”一语也足以证明之，这与制定规范性法律文件无异，因此置于该章。还有第二章第五节，该节命名为“其他规定”，按立法惯例通常是对不能归入本章其他节的一些内容的综合规定，立法学或实践中通常称之为“杂则”。就《立法法》该节内容观之，笔者认为，第４８、４９、５０条纯系立法程序问题，虽系全国人大及其常委会共同遇到的问题，但不能因前面两节分别叙述两机关各自的立法程序，因而为节省篇幅，就将此内容综合起来放在“其他规定”一节中。这样的技术处理反倒将关系密切的内容置于两处，不便于理解和适用。其实这个问题可以通过准用性规范加以解决。该节第５１、５２、５３、５４条是关于立法技术内容的规定，第５５条是关于全国人民代表大会常务委员会对法律询问进行如何处理的规定（不属立法范畴），以上内容放到此“杂则”节中，应当说是名副其实的。

下面再分析一下《立法法》的语言表述技术。法律的语言表述技术是立法学的一个重要的研究课题，此外，还有一门专门研究法律语言的学科即法律语言学。在分析《立法法》的语言表述技术之前，有必要就我国近一个世纪以来在法律语言上的演变作一简要追述。笔者认为近一百年来以下事件对我国的法律语言的发展曾经产生过重大影响：其一，清末修律。中国由中华法系转采民法法系，在此过程中大量译介西方（包括日本）法学著述和法律典籍，民法法系国家尤其是日本、德国、法国的法律语言被引进到中国和汉语言中，这对我国的法律语言的发展产生了深远影响；其二，白话文运动使汉语言包括法律语言由艰涩之文言文转而采平实之白话文。其实从某种程度上说，法律语言的平实化早于新文化运动，宣统二年（１９１１）制定的第一次民律草案，“在文字上，也采较典雅之法律文体，去除旧律中的陈腐语言，避免外文翻译语气，统一法律用语，不文不白，简明易懂”④。若将国民政府时期制定的法律与清末和民国初年制定的法律相比，就足见白话文运动对立法语言的影响之巨；其三，新中国成立前后，废除国民党六法全书，继而在立法和法学教育上转向前苏联一边倒，以及对革命根据地法律和政策的继续援用，这对新中国的法律语言产生了重大影响，使法律语言出现了过于口语化、政策性用语多、政治色彩浓等特点；其四，２０世纪７０年代末以来，中国大陆在立法上兼采前苏联东欧、民法法系、普通法系、台湾地区的成果，法律语言逐步地趋于规范化和科学化。

现就《立法法》的法律语言表述技术的特征和利弊得失作一具体分析。立法语言是法律语言的书面表现形式之一，它的特点有学者概括为：准确性与模糊性，单一性与包容性，逻辑性与审美性⑤。首先，《立法法》的法律语言在准确性与模糊性上的技术处理。法律语言的

上面分析了《立法法》的结构营造技术，

万方数据　

准确性，指的是概念明确、表述清晰、使法律

】４】

规范一目了然，没有模棱两可的地方，也没有理解上的歧义现象。《立法法》在语言表述上相当严谨，现举几例加以佐证（以下加粗词语是着重强调的）。例：

（１）立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利和义务、国家机关的权力和责任。（第６条）

（２）法律草案修改稿经各代表团审议，由法律委

员会根据各代表团的审议意见进行修改，提出法律草案表决稿，由主席团提请大会全体会议表决，由全体代表的过半数通过。（第２２条）

当然，《立法法》有些条文在语言表述上就欠准确、严谨。例：

（１）全国人民代表大会常务委员会制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法

律，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和

修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。（第７条第３款）

（２）Ａ．全国人民代表大会常务委员会、国务院、

中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会，可以向全国人民代表大会提出法律案，由主席团决定列入会议议程。（第１２条第２款）

Ｂ．一个代表团或者三十名以上的代表联名，可以

向全国人民代表大会提出法律案，由主席团决定是否列入会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、法律语言的模糊性，指的是某些法律条文】４２

万　

方数据实的数量、程度、范围、状态、性质而无法精

确地指出的情况下，大多都用模糊语言加以表述。《立法法》中有很多使用模糊语言的例子。

如：

（１）授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大委员会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。（第１１条）

（２）法律案在审议中有重大问题需要进一步研究的，经主席团提出，由大会全体会议决定……（第２１条）

（３）规定本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过。（第６７条）

上述（１）（２）（３）中，“成熟”、“重大”、“特别重大”都是表示程度的模糊语言，它的好处是可以防止以偏概全的弊端。

其次《立法法》的法律语言在单一性和包容性上的技术处理。所谓语言的单一性，是指法律条文的用语彼此间呈相对独立、各负其责的关系，上下文首尾相连，依次展开。仍以《立法法》为例，如：

（１）全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。（第７条第２款）。

（２）全国人民代表大会常务委员会制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律……（第７条第３款）。

上述（１）（２）申，这种单一性语言的使用，准确地界定了全国人民代表大会和它的常的条文都是包容句，如第８条、第４２条第２

提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入会议

议程。（第１３条第１款）务委员会的立法权限的分界。立法语言的包容性指某些法律条文的全部语句明显分为两个层次或三个层次，彼此构成包容和被包容的关系。若是两个层次，包容旬在前，被包容句在后；若是三个层次，往往先出现一个包容性的句子，接着是被包容性的句子，最后又出现～个包容句。在《业＿ａ－法法》中，凡是含有“项”

上述例（１）中，“补充”和“修改”本身就是法律的部分变动方式，内含了“部分”的意思，在其前面再加“部分”一词有画蛇添足之嫌。例（２）Ａ，Ｂ两句分别用了“决定”和“决定是否”二词，就Ａ句而言，若立法本意是“必须”的含义，那么用～个表示决策、取舍的词“决定”，显然不妥；若同Ｂ句“决定是否”的含义相同，那么在同～立法文件中表达同一意思用两种不同表达方式，更为不妥。这显然属立法上的疏漏之处。

在语义上不能确指，～般说来，当涉及法律事

款、第５６条第２款、第６４条第２款、第７３条第２款、第８６条第１款、第８７、８８、８９条，都系两个层次的包容句。使用这种包容句的好

处是条文主旨明确、条理清晰，也可节省条文数量。

最后略谈一下法律语言的逻辑性和审美性特征。法律语言的逻辑性是指法律语言的表述要辑的规则；而法律语言的审美性则指法律语言的表述要体现修辞学和美学的要求。符合逻辑是法律语言的最起码的要求，审美性属较有较大欠缺，在此不再一一分析了。

上面笔者运用立法学和法律语言学的理论、原理、知识就《立法法》在立法技术上的特征和利弊得失作了简要分析。用意说明：立法学在我国虽已奠定基础，但在立法实际操作中运用得尚难称得心应手，还需要立法学学者和实际部门的工作者们加倍努力，以提高我国

高层次的要求。就《立法法》而言，它在逻辑的立法水平。

注释：

①吴大英，任允正，李林．比较立法制度［Ｍ］．北京：群众出版社，１９９２．６２７．６２９．②③周旺生．立法论［Ｍ］．北京大学出版社，１９９４．１８１．１８３．１８４．④王家福．民法债权・导言［Ｍ］．北京：法律出版社，１９９１．⑤王洁主编．法律语言学教程［Ｍ］．北京：法律出版社，１９９７．４４．

ＴｅｃｈｎｉｃａｌＡｎａｌｙｓｉｓｏｆｔｈｅＬａｗｏｆＬｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ

ＴＵＯＪｉａｎ—ｆｅｎｇ

（ＤｅｐａｒｔｍｅｎｔｏｆＬａｗ，ＬａｎｚｈｏｕＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｌａｎｚｈｏｕ，７３００００，Ｃｈｉｎａ）

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ａｒｅ

ａｎａｌｙｚｅｄ

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ｔｈｅｂａｓｉｓｏｆｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｔｈｅｏｒｙ，

ａｎｄｋｎｏｗｌｅｄｇｅ：ｔｈｅｓｔｒｕｃｔｕｒａｌｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎａｎｄｌｉｎｇｕｉｓｔｉｃｅｘｐｒｅｓｓｉｏｎ．Ｔｈｅｐｕｒｐｏｓｅ

ｔｏ

ｓｈｏｗｔｈｅｆｅａｔｕｒｅｓｏｆｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｔｅｃｈｎｉｑｕｅａｎｄｔｈｅｔｅｃｈｎｉｃａｌｂｅｎｅｆｉｔｓａｎｄｌｏｓｓｅｓ．

ｗｏｒｄｓ：ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｔｅｃｈｎｉｑｕｅ；ｔｅｃｈｎｉｑｕｅｏｆｓｔｒｕｃｔｕｒａｌｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎｏｆｌａｗ；ｔｅｃｈｎｉｑｕｅｏｆｅｘｐｒｅｓｓｉｏｎｏｆｌａｗ

（责任编辑：寇甲）

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方数据性上是相当严谨的，但审美性在笔者看来则尚

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｗｏｐｒｉｎｃｉｐｌｅｉｓ

Ｋｅｙｌｉｎｇｕｉｓｔｉｃ

《立法法》的立法技术浅析

作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：被引用次数：

脱剑锋

兰州大学,法律系,甘肃,兰州,730000

兰州大学学报（社会科学版）

JOURNAL OF LANZHOU UNIVERSITY （SOCIAL SCIENCES）2002,30(3)1次

参考文献(4条)

1. 王洁 法律语言学教程 19972. 王家福 民法债权·导言 19913. 周旺生 立法论 1994

4. 吴大英;任允正;李林 比较立法制度 1992

引证文献(1条)

1. 王建廷 我国地方海洋立法技术分析[期刊论文]-海洋环境科学 2009(1)

本文链接：http://d.g.wanfangdata.com.cn/Periodical_lzdxxb-shkxb200203023.aspx