协同主义民事诉讼模式的建立与和谐司法的实现

协同主义民事诉讼模式的建立与和谐司法的实现

以证据收集为中心

奚玮

北京师范大学 Beijing Normal University

【摘要】

当事人主义与当事人进行主义是两个不同的概念，不能混淆。两大法系在民事诉讼的运作方式上有职权进行主义和当事人进行主义之别，而在审理的内容上都采取辩论主义，由当事人发挥主导权。但当今世界的两大法系都不约而同地对辩论主义进行修正，加强法官与当事人之间的协力与合作，促进法官在事实发现上的能动性，而逐步采行协同主义民事诉讼模式。构建和谐社会。实现和谐司法，要求建立适合于中国国情的协同主义民事诉讼模式。

【关键词】

当事人主义；职权主义；辩论主义；和谐司法；协同主义

The Establishment of Principle of Cooperation and the Implement of Harmonious Judicatory

On the basis of evidence collection

【英文摘要】

When it comes to running mode of civil procedure，the Anglo—American legal system adopts the adversary system，and the continental legal system takes the ex officio doctrine．But both of them carries out the policy of principle of pleading on the content of cognizance．Happening in coincide，the two main legal systems in the world at present amend their principle of pleading，reinforce the cooperation between the party and the judge，promote the judges’subjective initiative and turn to cooperation mode of civil procedure．In order to establish the harmonious society and implement the harmonious judicatory，it’s necessary for China to set up OUr own principle of cooperation．

【英文关键词】

adversary system；ex officio doctrine；principle of pleading；harmonious judicatory；principle of cooperation

一、当事人主义与职权主义的对立与统一

当事人与法院之间的相互关系及权责划分是民事诉讼理论体系中的一个重要课题。“民事诉讼中法官与当事人之间的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题。”{1}法院与当事人在民事诉讼程序中的诉讼权限的配置关系模式称为民事诉讼结构的基本模式。关于民事诉讼结构的基本模式，理论界比较认同的有当事人主义和职权主义两种类型。所谓当事人主义，是指在诉讼运行中，当事人居于支配地位、享有主导权的原则；而所谓职权主义则指在诉讼运行中，法院居于支配地位、享有主导权的原则。“其核心问题在于把诉讼的主动权交给当事人还是交给法院。采取前者的是当事人主义，采取后者的则为职权主义。”{2}作为两个对立的原则，其对立主要体现在以下三个方面：

第一，在诉讼程序的启动、终结以及审理对象的确定方面两者相互对立。这时的当事人主义被称为处分权主义（或处分主义），

即当事人在诉讼程序的启动、终结以及审理对象的确定上享有主导权。这时的职权主义被称为职权调查主义（或国家干涉主义），即法院在诉讼程序的启动、终结以及审理对象的确定上享有主导权。

第二，在事实主张和证据提供方面两者相互对立。这时的当事人主义被称为辩论主义，即当事人有责任和权能主张事实、提供证据。这时的职权主义被称为职权探知主义，即法院可以依职权认定当事人没有主张的事实，调查当事人没有提供的证据。“在民事诉讼中，当然应以辩论主义为原则，职权探知主义只能将其视为一种例外。”{3}

第三，在起诉后的程序进行方面两者相互对立。这时的当事人主义被称为当事人进行主义，即当事人主导程序的进行。这时的职权主义被称为职权进行主义，即由法院主导程序的进行{4}。“诉讼程序开始于起诉，产生于其后程序进行问题上的当事人主义与职权主义的对立，反映为当事人进行主义与职权进行主义的对立。”{3}

综上所述，随着理论研究的拓展与深化，当事人主义可具体划分为处分权主义、辩论，主义与当事人进行主义三个内涵；相对于当事人主义的三个内涵，职权主义亦可具体划分为职权调查主义、职权探知主义与职权进行主义。当事人主义为一上位概念，其包括处分权主义、辩论主义与当事人进行主义三个子概念。所以，应当区分当事人主义与当事人进行主义两个不同的概念，不能将二者混淆。

民事诉讼之审理过程，可分为审理之内容面（实体形成面）与程序之进行面。前者为当事人收集、提出作为法院判断对象的诉讼资料以证明案件事实之层面；后者为法院将当事人的诉讼行为加以整理而进行程序之层面。基此而妥善划分当事人主义与职权主义的势力范围。亦即，在民事诉讼上，作为个人主义、自由主义与私法自治原则的反映，在审理之内容、实体面上期待当事人能够发挥主导权，在此范围内，乃采取当事人主义。具体言之，首先，当事人就程序之开始、终结、诉之撤回、诉讼上和解、诉讼之对象以及其实体的解决有处分权，就上述事项可以自由决定，而贯彻“处分权主义”；再者，就为了证明案件事实之诉讼资料、证据资料之收集、提出，为当事人之权能与责任。相对于此，承认法院有主导权者，仅限于程序进行面，而采取“职权进行主义”。其主要理由为，若采取与职权进行主义相对之当事人进行主义，将诉讼之进行委由当事人主导，则可预见将会导致诉讼严重迟延之后果，故为求诉讼进行之顺畅，避免诉讼延滞，原则上以采取职权进行主义为宜。处分权主义、辩论主义与职权进行主义三者间具有密切之关联，并相互交错。配合现今民事诉讼法理念之演变，一方面伴随着当事人程序权之强化而要求其主体性的程序参与，另一方面，亦要求法院积极地参与诉讼，故应当检讨在当事人与法院相互的紧张关系之中，如何灵活交错运用当事人主义与职权主义之精神{5}。至于人事诉讼事件，因公益性较浓厚，则作为个人主义、自由主义与私法自治原则之反映的处分权主义与辩论主义，受到一定程度的限制或排除。

英美法系国家所采取的当事人主义与德国等大陆法系国家所采取的当事人主义和职权主义相互结合的诉讼结构并不是对立的，“无论德国法、法国法还是美国法，在民事诉讼程序中采取的都是对抗式辩论原则，当事者之间的对抗式辩论是其共通的特征。”{6}英美法系国家民事诉讼法也是当事人决定诉讼实体内容的权利和法院的裁判权力相分离的，但解决这一问题的方法与大陆法系国家有很大不同。在英美法系国家的诉讼结构中不仅当事人确定双方当事人所争执的事实即争点和证据的诉讼的实体内容，而且又由当事人负责运作诉讼，这是英美法系国家所谓对抗制（adversary system，又译为当事人主义或辩论制）的特点；德国等大陆法系国家采取由法官负责指挥运作诉讼，主动解决诉讼程序问题，由当事人决定诉讼的实体内容，而法官只审理当事人主张的事实和提出的证据的当事人主义诉讼程序结构，即采取的是法院既主动指挥运作诉讼又受当事人主张的事实和证据的限制的诉讼结构。可见，德国等大陆法系国家的诉讼程序结构与英美法系国家的诉讼程序结构的区别，主要是表现在诉讼的运作方式或方法上{7}。

也就是说，两大法系都承认并且贯彻民事诉讼中的处分主义与辩论主义。两大法系国家民事诉讼的基本结构，都是与由当事人确定争执事实和对所争事实进行证明的诉讼活动为中心的当事人主义基本原则相一致的。目前在我国比较法学界和诉讼法学界相当普遍认同地把大陆法系说成是职权主义，从庭审方式上把英美法系归结为当事人主义，这是理论上的误区。如果我们不能走出这个理论误区，不去研究民事诉讼的基本规律，不转变传统的诉讼观念，而一味地去模仿外国的庭审模式和方法，那么我国民事审判方式改革就会半途而废{7}。有观点认为，“辩论主义只是当事人主义的体现，在职权主义下，无其适用的余地”{8}，笔者认为这种观点值得商榷。在一个国家民事诉讼法中，完全有可能在其中的一个方面承认当事人居于支配地位，而在另一方面承认法院居于支配地位，也就是说在这两方面是有可能在一个方面采取当事人主义，而在另一方面采取职权主义{3}。因此可以说，当事人主义与职权主义是既对立又统一的，是在对立基础上的统一。

二、辩论主义的嬗变与协同主义的兴起

辩论主义，又有广义与狭义之分。所谓（狭义的）辩论主义，是指案件事实的证明为当事人的权能与责任，当事人在诉讼程序上所主张的事实，始得采为裁判的基础。以此为大前提，纯粹的辩论主义又衍生出三项不同的命题：1．直接决定法律效果发生或消灭的案件的主要事实须由当事人主张并出现在辩论中法院才能将其作为裁判的依据；2．当事人诉讼上所作的自认一般具有拘束法院的效力，法院应当将当事人无争议的事实作为裁判的基础；3．法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据（禁止职权证据调查）{9}。至于广义的辩论主义，则兼含上述狭义的辩论主义与处分权主义。为避免概念之混淆，现今所称辩论主义专指狭义的辩论主义。相对于辩论主义，职权探知主义则指法院可以依职权认定当事人没有主张的事实，调查当事人没有提供的证据。“职权探知主义与辩论主义相比，具有以下不同之处：第一，法院在观念上必须明确当事人未经提出的事实同样可以作为裁判的基础；第二，必须承认可以透过职权进行证据调查；第三，是否需要根据事实的证据进行确定不受当事人态度的左右。因此，当事人的自认对于法院并无拘束力。”{3}采取辩论主义或职权探知主义的主要差异点，乃在于作为法院裁判依据的事实与证据的收集责

任在于当事人还是法院，若属前者，则为辩论主义；若属后者，则为职权探知主义。

民事诉讼实行辩论主义的理由系部分奠基于“关心自己诉讼成败之当事人是最可以收集到对自己有利的证据并提出对自己最有利的主张及辩论”的信念上。这个要素包括两层涵义：第一，诉讼当事人之一造“只负责”自己的主张及证明，而没有义务提出有利于对造的主张及证据；第二，审判者不会主动地介入调查纷争事实{10}。传统辩论主义在理论上奠基于两个重要的假设：（1）两造当事人有相同的能力收集必要的证据资料；（2）其亦有相同的能力在诉讼上为适当的事实上及法律上主张。然而，这两个假设在实际上通常是不成立的。这导致民事诉讼弱势一方当事人面临强烈的证明困难的问题，使得正当权利人往往因欠缺必要的证据资料而遭受败诉判决。善良、真实以及正义必胜这些信仰只有在双方当事人具有相同能力的条件下才可能实现。但在现实生活中这是不可能的，所以不断有人批评道，自由主义的民事诉讼模式实际上是赋予了强者更多的凌驾于弱者之上的机会。当事人主义与职权主义正如光谱的两个极端，各有所偏，而无法真正达成合乎正义之结果，所以现今各国和地区无不谋求各该主义之补救。针对辩论主义缺点之补救，有法院之阐明、当事人之真实义务与完全义务以及法院得依职权调查证据等方式；针对处分权主义之补救，则采取法院阐明之方法。既然就辩论主义与处分权主义均有补救之道，故在证据收集方面亦有所修正，证据收集不仅为当事人方面之权能与责任，在一定之情形下，应允许法院介入，协助当事人一方为证据收集{5}。为此，大陆法系有些国家和地区从19世纪末即开始采纳和实行协同主义型诉讼模式，如德国1877年民事诉讼法就有关于法院通过阐明协助当事人进行举证证明的规定，并逐渐为其他国家和地区所借鉴。

从西方主要发达国家民事诉讼模式的演变来看，无论他们属于大陆法系或是属于英美法系，大体都经历了由程序运行的当事人进行主义向法官与当事人共同控制程序运作的方向发展；从案件事实的发现主要依赖当事人的责任原则向法官与当事人协同发现案件事实条件下的当事人自己责任原则的演变。民事诉讼程序的发展由此出现了从程式化、教条化、武断性的程序向实用、高效、民主的程序发展的趋势；程序本身的目的也逐步由象征、惩罚转向有效查明事实，恰当适用法律。在这种趋势下，诉讼程序可以说越来越符合或贴近自己的本质使命，即有效而且恰当地解决当事人纷争，实现维护当事人利益与维护社会利益的协调统一{11}。德国著名法官瓦塞曼（Rudolf Wassermann）认为：民事诉讼应当主张当事人主义与职权主义的结合，即诉讼由以当事人双方和法院构成的共同体来协作运作，在法院和双方当事人之间设立对话桥梁，通过对话促进纠纷的早期解决{12}。学者们对加强法官指挥权的改革方向也多有赞誉，德国有学者把强化法官职权干预下的民事诉讼称为“社会性民事诉讼”，认为这是社会民主主义国家中民事诉讼的应有模式，代表了一种“诉讼的时代潮流和精神。”{13}有学者为法国民事诉讼制度改革振臂欢呼，认为改革后的法国民事诉讼制度既授予法官以“大大增加的权力”，又明确了法官与当事人之间“确定案件事实时相互协助之法律责任”，因此得出结论，“法官权力的扩张并不一定与对当事人的保障相冲突„„；相反，它将强化程序公正和判决的准确性。”{1}“当事人权利与法官职权共同运作，增强法官和当事人之间的互动与沟通，也是各国诉讼变革的潮流和方向之一。”{14}法院与当事人作为民事诉讼法律关系主体，就案件事实资料的收集各负其义务，并须相互协力证明案件事实，换言之，原则上虽由负主张、举证责任之当事人提

出事实与证据，但对方当事人亦非完全可置身事外，而法院则以阐明或公开心证之方式，使案件事实资料更为充实，在法院与当事人相互间就案件事实及证据资料进行有效率的收集与论证，可提高当事人对于裁判的信服度{15}。可以说，当今两大法系已不约而同地走向了协同主义民事诉讼，加强法官与当事人之间的协力与合作，促进法官在事实发现上的能动性。协同主义的出现使民事诉讼获得了应对诉讼不公与诉讼拖延的能力。

我国台湾地区新民事诉讼法在裁判资料收集方面虽采用辩论主义，但比旧法更要求法院的协力，可说已采行协同主义或协力主义。亦即，关于裁判所需基础事实的确定，其必要资料的提出或收集，原则上属于当事人的权能与责任，但为发现真实及促进诉讼，防止发生突袭性裁判，法院亦须为必要的协助{16}。所谓“协同主义”，是指法院与当事人共同担负构成裁判基础资料的事实与证据的收集的责任。其与辩论主义是指构成裁判基础资料的事实与证据的收集，为当事人的权能与责任有所不同；亦与职权探知主义是指构成裁判基础资料的事实与证据的收集，为法院的权能与责任有别。协同主义乃系介于辩论主义与职权探知主义间之折衷主义{5}。该地区学者更是建议，民事诉讼法应当修正诉状应记载事项，并改证据随时提出主义为证据适时提出主义，明定攻击防御方法，原则上应依诉讼进行的程度，在言词辩论终结前适当时期提出，至于提出的时点则以阐明权的行使使其具体化，以充分准备言词辩论，促使法官及当事人尽可能在诉讼程序前阶段，整理、确定事实上及证据争点。为防止发生发现真实的突袭及促进诉讼的突袭，并认知：第一，当事人已主张的事实应成为判决的基础，藉此尊重其处分自由，保障其程序参与权（发挥赋予程序保障的机能），并使其就主张该事实的结果自负其责（自负责任的原则）。第二，当事人所未主张，且未经法院在程序上对当事人预告使其有机会决定是否主张的事实（主要事实或间接事实），不得迳成为判决的基础，以防止发生突袭性裁判，确保法院的中立性，并使该当事人就未主张该事实的后果自负责任。第三，当事人所未主张的事实，如经法院在程序上予以预告而不致对当事人发生突袭者，除非两造均表示不予主张，亦可成为判决的基础，以保护实体利益及程序利益。第四，法院如从当事人所提出的证据，能认识当事人尚未主张却与本案审理相关联的事实，为防止突袭（来自法院的突袭）、确保法院的公正性（法官的诉讼上活动具有应指向于保护当事人利益的属性）及可信赖性，应加阐明以使当事人有机会表示是否予以主张，其由此所主张者亦应该且可以成为判决基础{17}。

三、构建适合于中国国情的协同主义民事诉讼模式

我国一些学者和法官在经过对传统的职权主义民事诉讼进行一番彻底的否定之后，从一个极端走向另一个极端，极力主张我国的民事诉讼体制应当由职权主义转向当事人主义，主张民事诉讼的案件事实资料应当全部由当事人收集与提供，以将审判权置于消极的“裁判者权力”的地位。最高人民法院在一些司法解释尤其是《关于民事诉讼证据的若干规定》中基本上放弃了法官的一些必要权力，在一般案件中，法官依职权进行证据调查的权力几乎被否定。但是，“这种简单化处理审判权与诉权关系的观点并不完全合理，其不仅缺乏必要的可操作性，而且也未能正确反映现代民事诉讼发展的规律。实践证明，片面强调当事人主义诉讼观是与中国民事审判的现状和发展不相适宜的，也与社会主义司法制度必须保障全社会实现公平与正义的目标不相契合。”{18}尽管我们确

实需要对传统诉讼模式进行彻底的变革，以适应现代民事审判的需要，但是我们的改革还应当立足于本国的实际，要使改革措施具有现实基础。实际上，综观各国和地区民事诉讼立法和实践，无不是从实质上保障当事人平等行使证明权立场来强调法官不应按照传统的自由主义下的证据提供方式来进行审判，并且要求法官在公益诉讼和诉讼攻击防御失衡的诉讼中对弱者的利益进行必要的保护，以满足当事人接近正义的需要，实现社会的整体正义。就我国的现状而言，民事诉讼立法至今未具体规定当事人及其诉讼代理人的取证方式，许多收集证据的工作难以自行完成，再加上受传统的民族文化心理的影响，当事人对法院依职权收集证据以查明案件事实真相有很强的期待，相当一部分人民群众又因经济等原因使自己在诉讼中不可避免地处在了弱者地位，由此，如果一味地强调全部证据由当事人提供，则无疑会在一定程度上给这些当事人实现自己的权益造成障碍，并进而影响社会整体正义的实现。“从司法为民和一切以人民群众是否满意作为我们民事审判工作优劣的评价标准立场出发，在目前我国的民事诉讼中实行提供证据的职权主义和当事人主义的混合，应该说是具有现实合理性的。当然，实行当事人主义和职权主义相结合的提供证据制度，并不意味着是恢复或照搬传统的提供证据制度，相反却是基于现代民事审判工作发展的需要而对传统的提供证据方式的创新。”{18}

笔者认为，无论采取何种诉讼模式，其最终目的都是为了实现诉讼的公正与效率，经济、迅速、正确地解决纠纷，也就是用最少的代价，迅速掌握纷争的真相，以便正确适用法律，导致纷争的圆满解决{19}。片面强调职权主义或当事人主义，均不利于这个目标的实现。我们应该看到，“在西方主要发达国家，随着自由型诉讼观向社会型诉讼观的转换，无论是大陆法系或是英美法系国家的民事诉讼都出现了一种值得我们注意的倾向：即强化法官在民事诉讼中的职权、强调法官与当事人协同进行诉讼。”{11}我国的民事诉讼模式既不能因循守旧，沿用传统的职权主义诉讼模式，也不能抛开本国历史传统和目前的经济体制，一味仿效英美国家的民事诉讼制度，而是应该立足于本国的实际情况，创立一套适合于中国国情的协同主义型民事诉讼模式。最高人民法院肖扬院长在第七次全国民事审判工作会议上，首次提出“司法和谐”理念，指出在当今民事诉讼领域，过于强调职权主义诉讼模式不仅使法官不堪重负，而且影响审判机关的中立形象，而过于强调当事人主义诉讼模式，也容易出现诉讼迟延和诉讼成本增加以至实体不公等缺陷。在我国努力构建和谐社会的新的战略目标下，民事诉讼朝着和谐的诉讼模式迈进，大力倡导和谐司法，无疑将成为新时期民事审判的重要特征。要明确各个诉讼主体的诉讼权利与义务，协同推进诉讼的进程。要积极创建当事人及其代理人与法院之间的和谐关系，切合实际地采取各项措施，推动形成当事人及其代理人与法院之间和谐的诉讼氛围{20}。这无疑是对我国传统诉讼模式的创新，应当说是科学、合理的。保障当事人平等地行使证明权绝不应该成为一个空洞的概念。在当事人双方诉讼武器不平对等的情况下，法院如果一味地从形式上保护当事人平等的诉讼地位，就必然导致另一方在实质上得不到法律的平等保护。在我国这样一个人口众多，公民法律意识不强、文化层次又较低的国家，为了从实质上保障当事人平等地行使诉讼权利，民事诉讼法必须规定法院和当事人协同收集证据的原则。

应当指出的是，协同主义型诉讼模式下当事人与法院的权限配置绝不是将民事诉讼的三角结构改变为合作博弈结构，也绝不是模糊当事人与法院的作用分担。当事人与法院的具体权限配置是明确的，其作用发挥也有主次之分{21]。在协同主义型诉讼证明模

式下，虽然当事人与法院均有协同查明案件事实、收集证据的义务，但当事人与法院之间如何合理分担证据收集责任，值得探讨。从法院与当事人间合理分担证据收集责任的观点切入，则协同主义的范围可能兼跨趋近于职权探知主义（法院分担部分较多）至趋近于辩论主义（当事人分担部分较多）之部分。但由于司法资源有限，考虑到必须就司法资源为合理的分配，协同主义之落点若趋近于职权探知主义，则法院之负担将无限加重，且加重法院之证据收集责任比重，亦未必具有效率性。并且，法院过度介入，导致趋近于职权探知主义，恐怕亦不是协同主义型诉讼证明模式的初衷。再者，若趋近于辩论主义，并不符合持协同主义论者所强调的法院介入义务。从而，协同主义中法院介入之比重与当事人主导之比重均有其局限。纵然采取协同主义，在思考如何合理分配当事人与法院间之证据收集责任时，基于经验上合目的性、技术性之考量与司法资源之有效运用之观点，仍应由当事人负第一线的证据收集责任，在客观诉讼类型架构上当事人间之证据收集能力发生不平衡而导致当事人诉讼地位不平等之情形，法院始介入负第二线的协助当事人收集证据的责任，似为兼顾各种利益的合理分配方法。所以，宏观论之，协同主义实含有古典辩论主义之本质，协同主义之定位，似为辩论主义之修正而非辩论主义之扬弃{5}。“协同”主要是从当事人、法官相互之间的作用而言的，并不是要完全抛弃传统辩论主义。它主要是改变传统辩论主义之下法官的消极地位、克服传统辩论主义的弊端而出现的，是辩论主义在民事诉讼发展新情势下为解决其出现的不适应性而作出的相应变更。笔者认为，就收集证据与查明案件事实而言，适合于中国国情的协同主义型民事诉讼模式，其核心内容包括以下四项：（1）由当事人负第一线的证据收集责任，即作为辩论主义的三项命题应当予以维持。（2）在当事人之间证据收集能力发生不平衡而导致当事人诉讼地位不平等的情形，法院始介入负第二线的协助当事人收集证据的责任。（3）法院负有阐明并公开其关于诉讼资料及法律适用的心证的义务，以形成法院与当事人协同发现案件真实、共同促进纠纷解决的机制。（4）当事人负有真实义务，禁止当事人故意作出不真实陈述或者故意对他方当事人及证人等所作出的真实陈述进行争执或保持沉默；不负举证责任一方当事人对证据的提供与案件事实的证明负有协力义务。

【注释】

作者简介：奚玮（1968—），男，安徽芜湖人，法学博士，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员，安徽师范大学政法学院副教授、硕士生导师，研究方向：诉讼法学与证据法学。

*北京师范大学，北京 100875

Beijing Normal University，Beijing 100875 China

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【标题】 协同主义民事诉讼模式的建立与和谐司法的实现

【副标题】以证据收集为中心

【英文标题】The Establishment of Principle of Cooperation and the Implement of Harmonious Judicatory

【英文副标题】On the basis of evidence collection

【作者】奚玮

【作者单位】北京师范大学 Beijing Normal University

【文章分类】民事诉讼法

【期刊名称】《河北法学》

【期刊年份】2008

【期数】第3期 总第173期

【中文关键词】当事人主义；职权主义；辩论主义；和谐司法；协同主义

【英文关键词】adversary system；ex officio doctrine；principle of pleading；harmonious judicatory；principle of cooperation

【中图分类号】DF71

【文章编码】1002—3933（2008）03—0138—05

【文献标识码】A

【页码】138

【中文摘要】