论反垄断法实施中的专家参与问题
论反垄断法实施中的专家参与问题
董新凯 , 尊科 郁
摘
要 : 垄断法的一些特 点决定 了专 家参与其 实施 的重要 性。专 家参 与既可 以发 生在 司法程序 反
中, 可以发生在行政程序 中, 也 还可以发 生在 民间程序 中。专家参与 的身份 可能是 案件 审理人 员, 也可 能是证人 , 还可能是咨询人 员。在专 家参与时, 对专 家的独 立性、 家的选择和 专家意见 的冲突等难题 专 应 当有 良好 的法律对策。我 国的《 反垄断法》 对专家参 与 问题没能很好地 解决 , 尚需通过 其他 法律 机制
解决 , 但解决 问题的最好 办法是 完善我 国的《 反垄断法》 。 关键词 : 反垄断法; 家参与; 专 法律 对策
中 图分 类 号 :9 2 24 D 2 .9 文献 标 识 码 : A 文 章 编 号 :0 1 5 1 (00 0 — 1 8 0 10 — 0 9 2 1 ) 1 0 2 — 8
作者简介 : 董新 凯, 江苏洪泽人 , 法学博士 , 南京理工 大学知识产权 学院教 授 ; 郁尊科 , 浙江 宁波人 , 南京理 工大学知识产权学院硕 士研 究生( 江苏 南京 20 9 ) 104 。
我 国的《 反垄断法》 20 从 08年 8 1日开 月 始正 式 实施 , 该法 实施 工 作 的有 效推 进 需要 多 方 面 的 努 力 , 家 参 与 则 是 其 中 的 一 个 重 专
要 因素 。
一
判 断经 营 者 的行 为对竞 争 的 影响 程度 时 , 往往 需要 考察行 为所 涉及 的商品 的性 质 、 售方式 、 销 消费 习惯 、 消费者所 受 的影响 、 易 当事 人 的情 交 况 、 为持续 时 间 、 行 竞争 对 手 的状 况 、 在行 业 所 的特 点等 因素 。垄 断行 为的复杂性 使得 这类行
、
反 垄 断法 的有 效 实 施 需 要专 家 参 与
为 的认 定一般 需要 多方 面的专业 知识和专 项技 能 , 个 垄 断案 件 的正确 处 理需 要 借助 多种 专 一
业 人员 的努力 。
从很 多 国家 或地 区的反垄 断法规定 的情况
来 看 , 与 反垄 断 法实 施 的专 家 主要 指在 一般 参 情况 下担任 垄断案 件审理 工作 的司法人 员和行
政执 法 人员 之外 的 、 来解 决 垄 断案 件涉 及 的 用
2 反 垄断执 法资 源的 匮乏 。垄 断行为判 断 .
的复杂性 要求 反垄断 机构最好 是整合 多领域 专 业 人士 的专 门性 机 构 。但是 , 垄 断执 法 资 源 反
的匮乏却 使这种 要求很 难得 到满足 。相对 于潜
技术 问题 或 其他 专 业性 较 强 的 问题 的人员 , 如 科技 专家 、 营销专家 、 财务 专家等 。反垄 断法 的 有效 实 施 离 不 开 这 些 专 家 的 参 与 , 要 原 主
因在 于 :
在 的违 法 行为 人来 说 , 执法 机 关 自身 的现 实 从
情况 看 , 力 、 力 的匮乏是各 国反垄 断执法机 人 物 构 面临 的共 同 问题 。 既然 反 垄断 机 构 由于 资 ① 源 的缺 乏不 能 长期 配 置多 方 面 的专业 人 员 , 就
1垄 断行 为本身 的复杂性 。虽然 各 国反 垄 .
断法 规制 的垄 断 行 为主要 是 限 制竞 争协 议 、 滥 用 市 场支 配地 位 的行 为 和经 营者 集 中 三种 , 但
只能 在具体 的垄 断案件发 生时 吸收相关 领域 的 专家 临时参 与案件 的审理 过程 。 3社 会公 众对专 家 的信 赖 。反垄 断法的使 .
命 在 于 维护 社会 公 共利 益 , 其完 成这 一使 命 而
每一 种行 为都相 当复杂 。以滥 用市场 支配地 位
行 为为例 , 行 为的构成 涉及 相关市场 的认定 、 该
行 为方 式 的识 别 、 限制 竞 争程 度 的衡 量 等多个 方 面 , 中的每个方 面又 都 比较 复杂 。 比如 , 其 在
①
18 2
的状 况 往往 可 以从 社 会 公 众 的 反 应 中得 到 体
焦海涛 :论现代反垄断法的程序依赖性》 《 《 , 现代法学) 0 8年 第 1期 , 5 6 ) 0 2 第 1— 3页。
董新凯 , 尊科 : 郁 论反垄断法实施 中的专 家参与 问题
现 。高质量 的反垄 断执法 活动应 当产 生 比较好 的社 会效 果 , 具有 较好 的社会 效 果 的执 法 活 而 动应 当得 到社会 公众 的广泛 认 同。专家 的参 与 则 可 以提 高社 会 公众 的认 同度 , 因为在 解 决专
性和 技术性 使得反 垄断 法 的实 施很难 与相关 的
专家 相分离 。
6 执法者 的保守 性 。法 律 家具有保 守主 义 .
倾向 , 他们使用着古老而独特的语言 , 格外尊重
先 例 , 尽 可 能 回避 改 革 。 从 各 国反 垄 断法 并 ④ 的实践 情 况看 , 这种 特性 在 反垄 断 法 的执 法者
业问题时 , 对于专家的信赖是一种较为普遍 的 社会 心理 。 比如 , 确 定 独 家经 销 是 否构 成 垄 在
断 行为 时 , 往要 判 断这 种交 易 方式 是 不是 保 往 证 生产 商 的 品牌声 誉 、 证经 销 商广 告 投入 的 保 回收 、 证经 销商专 心于售 后服 务 、 证交易 当 保 保 事人 成本 的降低所 必需 的 , 而对 于这类 判断 , 人
身上也有体现。执法者的保守性很容易使执法
活 动背 离 经济 发 展 的要 求 , 阻碍 经 营者 在交 易 方式 和管理 模式 方面 的创新 。经济专 家 和其 他 相关 领 域 的专 家对 反垄 断法 实施 过 程 的参 与 , 可 以利 用其 在 各 自专业 的权威 地 位 影 响 , 服 说
们更愿意相信贸易专家 的看法
, 而不是相信精
通 法律适 用 的法 官 。
4 反 垄断法 实施 的效率 取 向。效率是 市 场 . 经 济体 制 下 的重要 政 策 目标 , 同样 也是 反垄 断 法 的实 施所 应 追求 的 目标 , 即反 垄 断法 的实 施
反垄断执法者尊重经济生活的发展变化 , 在对 垄 断行 为进行 分析判 断时对 经 营者 的创新 需要
与 反垄 断法 的价值 目标 行 很好 的平衡 。
应当用尽量少的时间与金钱消耗获得最佳的法 律效果 。 对 于在反 垄 断法 实施 过 程 中所 涉 及 ①
的法 律 以外 的专业 问题 , 如果 由法 官 或行 政 执 法人员 自己去学 习或查询 、 分析 和判 断 , 无论 是 从时 间投 入方 面 , 是从费 用支 出方 面看 , 还 都要 比直 接 请 相 关 领 域 的 专 家 来 提 供 意见 更 为 浪
费 。而且 , 法官 或 行政 执 法 人 员 自己的勉 强判
二、 专家参与反垄断法实施的主要做 法
专家 如何 参 与 到 反 垄 断 法 的 实施 过 程 中 呢 ?从 各 国或地 区反垄 断法 的规定 和反垄 断法
的实践 情况看 , 主要 涉及 如下几 个问题 : ( ) 家参 与所适 用的程序 一 专
反垄 断法 的实 施 主 要有 两 个 途 径 : 是 司 一 法 机关 针 对 垄断 案件 所 进行 的审判 活 动 , 这是 诉 讼程 序 ; 是 反垄 断 行政 执法 机 关直 接 依反 二
断发生错误 的可能性较大, 这种判断错误所付
出的代价就 更大 了 。
5 反垄 断法 的经济分 析方法 。任何 有 目的 . 的人 的行为都 可 以用 经 济学 的方法 分 析 。 法 ② 律对 市场行 为的规 制也可 以建立 在经 济分 析的 基础上 。但在 事 实 上 , 真正 较 早 广泛 而 深 入 地
垄断法的规定处理垄断案件 , 这是行政 程序。
此外 , 时通过一 些 民间组织 的活 动 , 有 也可 能促
成反 垄断 法规范 的落实 , 这可 谓 民间程序 。 专家参 与反 垄断 的行 政程 序得 到 了较 多的 认 同。正如有 些 学 者所 说 , 垄 断 主管 机 构 有 反
采用经济分析方法的要算是反垄断法了。在美
国、 欧盟 、 澳大 利 亚 和新 西 兰 , 经济 分 析 在 垄 断 案 件 的审 理过 程 中都 受 到重 视 , 出地 表 现在 突 三个 方 面 : 一是 用 经济 学 理论 解 释法 律 法规 和
时需要依赖像产业机构经济学家这样的主体去
对 一些 难题进 行认 定 。 不 少 国家 的反 垄 断法 ⑤ 也 体现 了这 种需 要 。在 美 国 , 联邦 贸 易 委员 会
在 反 垄 断 执 法 过 程 中 可 以 根 据 需 要 雇 用 专
判例规则 ; 二是采用经济学家的分析作为证据 或参 考 ; 三是 聘请 经
济学 家作 为助手 或顾 问 , 或
在反 垄 断执 行机 构 或 法 院 中补充 经 济学 家 , 甚 至设立 专业法 庭 。 经 济分 析 方法 的高度 专 业 ③
① ②
家 ; 匈 牙 利 , 反 垄 断 法 规 定 了类 似 的程 ⑥在 其
序, 即在合理的情况下 , 竞争监督机构要听取有 关当事人所属行业 的利益代表机构 的意见 ; ⑦
刘宁元 :论反 垄断法 实施体 制的政策 目标和运作原 则》, 华东政 法学院学报 》o 5年 第 5期 , 4 4 《 《 2o 第 0~ 6页。 K t A W, h on ain eE o o cApo c a N w Y r:on ai rs, 9 8,. . a T eF u d t so t cnmi p raht L w, e ok F udt nPes 19 P 2 z o fh o o
③ 王传辉 :反 垄断的经济学分析》 北京: 《 , 中国人 民大学 出版社 , 0 2 4年 , 6 0 第 o页。 ④ [ 大木雅夫 : 比较法》 范愉译 , 日] 《 , 北京 : 法律 出 版社 , 9 1 9年, 9 第4页。
⑤ L V A E JM,T elw a d e o o e f efc xls ed aig T eA t r s B l t , o.5 ,N . ,0 5 P 1 3—1 0 h n c n mi o t e cui el , ni u t ul i v1 0 o 1 2 0 ,P . 4 a s d ao v n h t en 8
⑥ ⑦
参见美国《 联邦贸易委 员会 法》 2 第 条之规定。 参见匈牙利《 禁止不正当竞争法》 3 条 第二款之规 定。 第 5
19 2
安徽 大学学报 ( 哲学社会科 学版 )
2 1 第 1期 00年
在德 国 , 《 其 反限制竞 争 法 》 对案 件 的审 理程 序 进行 了规定 , 主要涉及 当事 人陈述 、 经济界代 表 陈述 、 口头辩论 等程序 , 中的经济 界代表 的陈 其 述实 际上就是 一种专家 参与方 式 ; 罗斯 , 在俄 反 垄 断法 专 门规定 其反垄 断 当局 的职能 之一便是 创 建一 个 学术 研 究机 构 和专 家委 员会 , 为联邦
反 垄断 当局的执 法活动 提供学 术支持 和其他服 务; ④在波 兰 , 反垄 断法 规定 反垄 断 局 的工 作人
反垄 断法 明确规定 反垄 断行政执 法机关 有征求
专家 意 见 的权力 , 实 际上 是 为专 家设 定 了提 这 供意 见 的义 务 , 时 的专 家 实 际上也 是 反垄 断 此 行政执 法过程 中的证 人 。专 家 以证 人的身份 参 与反垄 断法 实 施 的做 法 有 一 定 的好 处 : 1 证 ()
人 作 证一 般具 有 强制 性 , 于反 垄断 行政 执法 便 机关 或法 院 获
得必 要 的专 业 支 持 ; 2 将 专家 () 的意见 作 为证 言 看待 , 以提 高法 官 或行 政执 可 法人 员对 于专家 意见 的重视程 度 。
员 在 检 查 工 作 的 时 候 享 有 征 求 专 家 意 见 的权 力 。 ② 专家参 与反垄 断 的 诉讼 程 序 , 是一 种 比 也 较常 见 的做 法 。在美 国的 司法 实践 中 , 常 需 经 要专 家 出庭 就有 关 专业 性 问题 提供 证 言 , 别 特 是对 以诸多经 济学理论 的运用 为基础 的事实认 证 问题 提供帮 助 , 即在 处理技 术性 问题 时 , 让技 术 专家提 出证据 供法 官和陪审 团考虑 采纳 。在 这 种 情况 下 , 专家 对诉 讼 程序 的参 与 一般 是 阶 段性 的。在加拿 大 和瑞 典 等 国 , 垄 断 法直 接 反 要 求 垄 断 案 件 的 审判 组 织 中应 当 有 相关 的专 家, 新西 兰 的反 垄 断法 也 有 类 似 的规 定 。 在 ③ 这种 情 况下 , 家对 诉讼 程 序 的参 与程 度 比较 专
深, 过程也 比较长 。
其二 , 案件 审理 者 。这 主要 是 指 由相关 专
家作 为 法庭 的组成 人 员参 与垄 断 案件 的 审理 。 在有 些 国家 , 律 明确要 求 法 院 的审判 组织 中 法 应 当有一定 的专家 : 在瑞典 , 其反垄 断法要求 法
庭 由 4名 成 员组 成 , 中两 名应 当 是依 法具 有 其 资格 的法官 , 另两名应 当是经 济学专 家 , 有一 定 的任期 , 经 济 学 专 家 应 当 是 成 年 的 瑞 典 公 且 民 ; 在加拿 大 , ④ 除联 邦 法 院初 审 法 官外 , 争 竞 法 庭还应包 括经 济 、 工业 、 商业 或公共 事务界 的
知 名人士 ; 在 新 西兰 , 等法 院审 理垄 断 案 件 ⑨ 高
时, 法庭 中至少有一 名非 专业法 官 , 这些 非专业 法 官 的任期 为 5年 , 被指 定 的依 据是 他们 在 其
工商业 、 济 、 律 和 财会 方 面 的知 识 和经 验 。 经 法
推动反垄 断法 实 施 的 民间程 序 , 主要 指 的
是 以行 业协会 为代表 的一些 社会化组 织通过 自 律规 范和相应 的组织 机制促进 反垄断 法规范 的
专家 以案 件 审 理 者 的 身 份 参 与 的 好 处 在 于 :
( ) 断行为 的积极 作 用和 消极 影 响一 般是 并 1垄
存 的, 而且两 者 都是 多 方 面 的。如 何在 技 术 经
济 复杂 多变 的环 境 中厘 清两 方面 的影响并进 行
实施活 动 。没 有 国家 权力 的支撑 , 这些 社 会 化 组 织 能够 对反 垄 断法 的 实施有 所 贡献 , 主要靠 的是专家参 与 和专业权威 。 ( ) 家参 与所使 用的 身份 二 专 就专家参与反垄断法实施 的身份 问题 , 国 各
实践 中 的 做 法 或
反 垄 断 法 规 定 的 情 况 主 要
有三种 :
恰 当的比较评判 , 是一个 十分艰 巨的任务 , 需 它 要 专人长 期潜心研 究 和持续 观察 。由专家在 一 定 期 限 内稳 定 地 担任 审判 人 员 , 基本 上可 以满 足 这种需要 。( ) 2 专家 直 接作 为 案件 的审 理人
员 , 以使 专家 的意见受 到更 大的尊重 , 于专 可 便
家 的合 理意 见 被采 纳 , 家参 与 的主 动性 会 明 专 显提 高 。
其三, 咨询人 员 。专 家在 反垄 断 法 实施 过 程 中为 反垄 断执 法 者提 供 咨询 , 是一 种较 为 这
其一 , 人身 份 。在很 多 国家 的反 垄 断 法 证
司法 实践 中 , 在处理 一些专业 性 问题 时 , 常需 通
要 专 家 出庭 提供 帮 助 , 家在 法 庭上 的发 言 一 专 般 被看成 一 个方 面 的证 据 。另 外 , 不少 国家 的
普遍 的做 法 。具体 的情 况有 两 种 : 是专 家 作 一
① ②
③
参见俄 罗斯《 关于竞争和在商品市场 中限制垄断活动的法律》 1 条之规定。 第 1 参见波兰《 反垄断法》 2 第 O条之规定。
Bu t ln G,N g Ta s ama rd rccs rbe : o i r ofs n C m eio C nu r a o ra , o.2 yhN, rn s nTaePate ol T i P ms C m to nui , o p ti y C o t n& osme wJun lV 1 L
1 9 P . 6 —4 . 9 4. P 1 2
④ ⑤
10 3
参见《 瑞典竞争 法》 6 第 4条 a和第 6 4条 d之规定。 参见《 拿大竞争法庭令》 3条之规定。 加 第
董新 凯 , 郁尊科 : 论反垄断法实施 中的专家参与 问题
为专职 的咨询人 员 。俄 罗斯 是采取 这种做 法 的
促 进竞争 和 限制竞争 两方 面的作用 。经 济学上 的这种 事 实认 定 通 常会 非 常复 杂 , 涉及 复 杂 的 技 术 的运用 。 也 正 是 由于 复 杂 技 术 的 运 用 , ① 使 得 由此 而形成 的证 据材料 往往难 以理解 和评 估, 需要 借 助 具有 相应 技 能 和知识 的人 才能 进 行正 确 的评 估和处 理 。 其三 , 与 过 程 不 限 于 具 体 案 件 的 审 理 。 参 如果 专家 以咨询人 员 的身份参 与反垄 断法 的实 施, 其参 与并 不 以具体 的 垄断 案 件 的发生 为 前 提 。即使没 有具 体 的 垄断 案 件需 要 处 理 , 院 法
或反垄 断行 政执法 机关也 可能 就一些 专业 问题
典 型 , 国在 反垄 断行 政 执法 机关 中设 置专 门 该 的专家 委员 会 , 反垄 断 行政 执 法机 关 的领 导 在 下 工作 , 职 责
不 是参 与 具体 的垄 断案 件 的审 其 理, 而是就 改善市 场运 营的措施 、 促进 竞争 和克 服 垄断 化趋 势 、 品市 场 的结 构 和条 件 等 问题 商 提供研 究与 咨询 服务 。二 是专 家作为 临时 的咨 询人 员 。这 是大多 数 国家 或地 区的做 法 。法 院
或者 反垄断 行政执 法机关 可 以根据案 件处理 的
需要决定是否聘请相关专家提供意见 , 在什么 样 的案 件 中聘 请专 家 、 聘请 哪些 专家 , 些都 是 这
不确定 的 。专 家 作 为专 职 的 咨询 人 员 , 以 长 可
期 稳 定地 研 究反 垄 断法 实施 的需要 , 针 对性 有
寻求专家的支持。俄罗斯等国在反垄断行政执
法 机 关 中所 配备 的专职 的咨询 人 员 , 主要 的 其 职责 就是 对 相关 反垄 断 政 策 的制 定 、 关 市场 相
的情 况提 供 研究 和 咨询 服 务 , 而不 是协 助 反 垄
地 提供 专家意 见 ; 家作为 临时 的咨询人 员 , 专 具 有 较 大 的灵 活性 , 可 以降 低专 家 意见 的运用 也
成本。 ( 专 家参与 的时机 三)
断 机构处 理具 体 的垄 断案件 。
专家 参与反 垄 断法 实 施 的 身份 不 同 , 介 其 入 的过程 和时机往 往会有 差异 。总体 上可 以分
成 三种情 况 :
三、 专家参与涉及 的难题及其法律对 策
专家 参与反 垄 断 法 的实施 是必 要 的 , 在 但 专 家参 与 的过 程 中也 会有 很 多难 题 , 如果 不 能
其一 , 与案 件 审 理 的全 过 程 。如 果 专 家 参 以法 庭组 成 人 员 的身 份参 与反 垄 断 法 的实施 , 只有 当具 体 的垄 断 案 件发 生后 , 们 才 能参 与 他 其 中。作 为法 庭 组成 人 员 , 们 不是 在 案 件 审 他
理 的某一 环 节 才参 与进 去 , 而是 要 在案 件 审 理 的全过程 中发挥 作用 。
很好地处理这些难题 , 专家的作用就不能得到
有效 的发挥 。举 其 要 者 , 这些 难 题 主要 有 以下
几个 方面 :
( ) 家的独立性 问题 一 专
无论 专 家 以什 么 身 份 参 与 反 垄 断 法 的 实 施, 都需 要专 家 有 较 强 的独立 性 和公 正性 。但 在事 实上 , 家 的独 立 性 与公 正性 并不 令 人 乐 专
其二 , 参与 案 件 的事 实 认 定 环 节 。如果 专 家 以证 人 的 身份 参 与反 垄 断法 的 实施 , 们也 他 只有 在具 体 的垄 断案 件 发 生后 才会 参 与其 中 , 但 是他 们并 不 参与 案 件 审理 的 全过 程 , 只是 而 在 事实认定 的环 节才能 发挥作 用 。如果专 家 以 咨询 人 员 的身 份参 与 反垄 断法 的实施 , 们 往 他 往也是 在事 实认定 阶段才 参 与到垄
断案件 的审
观。特别是在专家以证人的身份或以咨询人员 的身份参与反垄断法 的实施时 , 其独立性与公
正 性严 重 欠 缺 , 所 能发 挥 的作 用 也 因此 受到 其 了很 大 的限制 。 比如 , 国的司法 实践证 明 , 美 专 家作 为证 人 的做 法并 没有取 得太好 的效果 。其 重要 原 因在 于很难 找 到 真正 中立 、 水平 的专 有 家来 就 新 经济 行业 中的技 术 问题 提 供咨 询 ; 有
理过程 中。总体而言, 无论专家 以何种身份参
与反 垄 断法 的实 施 , 在垄 断 案件 的事实 认 定 其 环节参 与 的程度是 最高 的 。原 因正如 有些学 者 所说 的那 样 , 限制 竞 争行 为 的经 济 学分 析 最 对 终 实 质上 归 结为 对 事实 的认 定 , 是通 过 这种 正
水平 的专家并不多, 而且他们几乎全部被本行
业部 门 中涉 及反 托拉斯诉 讼或受 诉讼 影响 的公 司雇 佣 , 者他 们 与这 些公 司有经 济 利益 的关 或 联 。波 斯纳 对此 曾尖锐 地 指 出 , 讼 涉 及 的领 诉
事实分析才能使人们清楚地认识到一个行为在
①
Foi ,Wa e l a P rn l rM,T e cr c a po c e re o mpr a a a s n c mp tin p l y uo e n C m ei o a k h or t p ra h t t i f e oh s e ic l n l i i o e t o c ,E r a o p t inL w i ys io i p t
Re iw,n . 2 0 P 3 0—3 7. ve o 6, 0 5, P. 2 2
1 31
安徽 大学学报 ( 哲学社会科学版)
21 0 0年第 1 期
域技术 性越强 , 越难 找 到相 当公 正 的专 家 。 就 ①
重要 问题 在 反 垄 断 法 里 找不 到答 案 。笔 者 以
再加 上其 他 一些 原 因 , 庭也 往 往会 以专家 不 法 适格、 证 言不可靠为 由排斥专家 的意见。 其 ② 在 Crl .K cet M. . 案 中 , 然法 院 a y G ohr, D 一 on 虽 的判决 将 专 家证 言作 为重 要 依据 , 法 院并未 但 在判 决 中表 明专 家 的意 见 是 否 具 有 普 遍适 用 性 , 未 表 明专家 的 意见是 否 足 以认定 案 件 的 也 真 相 。 相对 而言 , 专 家 以法 官 的身 份 参 与 ⑧ 当
反 垄 断法 的实 施 时 , 独立 性 与公 正性 会 比较 其 强 。 因为 在 这 种 情 况 下 专 家 的 参 与 不 是 暂 时 的、 一次性 的 , 是 在较 长 时 间 内稳定 不 变 的 , 而
为, 要使 专家参 与机制 高效运转 , 反垄 断法应 当 对此进 行 合理 的设计 , 中主
要 应 当解决 三个 其
问题 :
其一 , 专家 选择 的条 件 。基 于专 家 参 与 的
目的 和现 实 中存 在 的问题 这 两个 方 面 的考 虑 , 反垄 断机 构所选 择的专 家应 当具备两个 重要条
件 :1 专业 知识 和技 能 。一般 而 言 , 选专 家 () 所
应 当是 经济 管 理方 面 的专 才 , 是 由反垄 断法 这
规制 经济生 活 的 使命 所决 定 的。当 然 , 在反 垄 断 法 实 施 过程 中也 会 涉 及 其 他一 些 专 业 知 识
( 如公共 管 理 知 识 、 学 技 术 知识 等 ) 运用 , 科 的 为此 而引入 的专家应 当具有 这些特 定的专业 知
专家 在 已经 获得较好 待遇 和相应 的任职保 障的 前 提下 会 比较珍 视 自己 的身份 , 而会 努力 抵 从 制来 自于垄 断势力 的诱 惑 和干扰 。 从 美 国等 国 的实 践情 况 看 , 家独 立 性 与 专
公正 性 的缺 乏 主要 源 自垄 断势 力 的利 益诱 惑 。
识 。( ) 2 较强 的独立性 。 为 了使 专 家 能够 公 正
地 提供 意见 , 必须 确保 专 家 的独 立 性 。具体 就 来 说 , 垄断 案 件 的处理 过 程 中所 引人 的专 家 在 应 当独立 于被 控 实施 垄 断行 为 的经 营者 ; 于 基 政 策制定 等 目的而引入 的专家 应 当独 立于具有
因此 , 提高专 家 的独 立性 与公正性 , 要 一是要 在
财力许 可 的范 围 内给参 与反垄 断法实施 的专家 以必 要 的物 质利 益 待遇 , 而在 一定 程度 上抵 从
较 强市场 地位 的经 营者 。 在 考察 专 家 的独立 ④ 性 时 , 当分 析其 所处 的社会 关 系及 其 以前为 应 经 营者提供 专业 服务 的情 况 。 其二 , 家选 择 的 程 序 。专 家 参 与 反垄 断 专
法 实施 的身份 不 同 , 选 择 的程序 也 应有 所差 其
消垄 断 势力 的利 益刺 激对 专 家所 产生 的影 响 ; 二 是 要 通 过 法 律 责任 的追 究 加 强 对 专 家 的约 束, 通过设计 合 理的法律 责任 , 专家 因承担法 使 律责任所 付 出的代价大 于其从垄 断势力 那里所
获得的回报, 从而促使其努力保持独立与公正 ; 三是 当某一 方 面有 影响 的专家 已经深受垄 断势
力 的影 响 时 , 院 或反 垄 断行 政执 法机 关要 努 法 力 培育 自己 的专家 队伍 , 要采 取措 施 从一 开 并
始就 切断这些 专家 与垄断势 力 的联 系 。
( ) 家的 选用 问题 二 专
异 。 以法官 身份 参 与垄 断 案件 审 理 的专 家 , 其 选择 程 序应 当适 用 法官 的 选任 程序 , 因为这 种 程 序 通 常 是 为保 证 法 官 的公 正 性 而 专 门设 计 的 。以证人 身份 参 与垄 断 案
件 审 理 的专 家 , 其 选 择 程序 应 当适 用 诉 讼 法 或行 政程 序 法 的规 定 。以咨询 人员 的身 份参 与反垄 断法实施 的专 家, 其选 择程 序没有 现成 的规范可作 依据 , 由 宜 反垄 断法 直接 作 出规 定 , 典等 国的反 垄断 法 瑞 实际 上就 有类 似 的 规定 。 笔 者 以为 , 了尽 ⑤ 为 量 减 少专 家选 任 过程 中的舞 弊 现象 , 垄断 法 反 应 当对各 种专 家的选择 程序 规定一个 统一 的要
专家 的选 择与使 用既关 系到参 与的专 家是 否具 有 必要 的专 业水 平 , 也关 系 到专 家 能否具 有较 强 的独 立性 , 关 系到 专家 的作 用 能否 得 还
到有效 的发 挥 。然而 , 少 有 国家 的反 垄 断 法 很
就专 家 的选用 作 出专 门的规 定 , 方 面 的很 多 这
①
②
[ 理查德 ・ ・波斯纳: 新经济中的反托拉 斯》, 美] A 《 王传辉译, 参见漆 多俊主编《经济法论丛( 6卷 ) , 第 》 北京 : 中国方正
L p taJE, a eW E o o i A toi n eL m t o E p r s i ni ut ae , on l L w R ve V 19 2 0 , o a P g H, c n m c uh r ya dt i i f x ete n A tr s C ss C r e a e i k t h s i t l w, o.0,0 5
出版社 ,0 2年 , l 4页。 20 第 3~1
P . 7 —7 . P 61 03
③
S eC rl .K c et M. e a y G o h r, D.v on .Gr t aaet H a h Srie , N .E ea ehMe ia C ne a d L f e eH m op— e e L fy t e t evcs I C l b t ar e l z dc l e t n a y t o e H s i r a t
t , ns eil yA sc t ,P C , n o nWal g 4:1 V 0 7A ) 3 2F u p d5 9 2 0 . .D s a A et s o s i e . . adJt l i .( 0 0 2 S , 7 .S p .2 0 ; 04 U S i . l h og oas h n C t
④ ⑤
】2 3
这 些经营者很容 易涉嫌垄断, 如果参与政策制 定的专 家不能独立 于这些经济势力, 就很 有可能使反 垄断机构为配合反 垄 参见《 瑞典 竞争法》 4 4 第 5~ 6条之规定。
断 法 的 实施 而靠 定 的 配套 政 策 受 垄 断势 力的 左 右 , 而影 响 反 垄 断 法 的 实施 。 一 l 从
董新 凯, 郁尊科 : 论反垄断法 实施 中的专家参与 问题
求 , 就
是公 示与 异议程 序 , 那 以此保证 被选 任 的 专 家 在 专业 水平 和独 立 性 方 面 得 到 公 众 的认
同, 并接 受公众 的监督 。
发争 议 。以美 国为 例 , 佛学 派和 芝 加哥 学 派 哈
一
直 以来就围绕着反垄断法涉及的很多专业性
问题 进 行着 激 烈 的争 论 , 也正 是 这些 争论 促 进
了反 垄 断 机 构 对 问 题 的 认 识 更 加 全 面 而 合
其 三 , 家 的使 用机 制 。公 正 的高 水 平 专 专 家被选 任 后 , 只有 合 理 的专 家使 用 机制 才 能保
证 其 作 用 在 反 垄 断 法 实 施 过 程 中得 到充 分 发
理 。 这种 争论 也经 常 发生 在 反垄 断机 构 所聘 ①
请 的专家之间 , 如何在不同的专家意见之 间进
行 取舍 自然也 成 了反垄断 机构所 面临 的难题 。 笔者 以为 , 如果 专 家 的 意见 只有 正 反 两种
时 , 以 比照法 庭 的裁 判规 则 , 纳人数居 多 的 可 采
一
挥 。在构建合理 的专家使用机制时, 有几个 问 题应当解决 : 1 保证专 家有一个较好 的工作 () 条件 。 由于专家 的工作 一 般 比较忙 , 垄 断 机 反
构在 要 求专 家提 供 意见 时 , 当从 方便 专家 的 应
角度确 定恰 当的 时间 、 点和形 式 , 提供交 通 地 并
方专 家 的意 见 , 为这 种裁 判 规则 是 经 实践 因
证 明行之 有 效 的 , 被 各 国法 庭 所 广 泛 运 用 。 且 当专 家 的意见多 种多样 , 没有 形成 主导意 见时 , 可 以采 取适 当的方 式 将专 家 的意 见公 之 于 众 ,
等方 面 的必 要条 件 ; 垄 断机 构应 当为专 家 提 反 供 有 足够 吸 引力 的 薪金 或报 酬 , 对离 任 后 的 并
专家提供必要 的经济补助, 这样做一方面可以
提 高专 家 的积 极 性 , 另一 方 面也 可 以 防止 专家 受外 界 的诱 惑而 削弱 其公 正性 。( ) 证专 家 2保
意见 得到 足够 的 重视 。在 有 些 国家 , 反垄 断 法 要求 审理垄 断案件 的法庭 组成 人员 中专 家 的人
听取民意 , 采纳受公众欢迎的专家观点。这么
做 的理 由在 于 , 反垄 断 法在 本 质上 是 为 了维护 社 会公 共 利 益 , 垄 断法 的实施 应 当努 力 适应 反
社 会公 众 的需 求 , 社会 公 众 对专 家 意见 所持 而 的态 度往 往体现 了这种 需求 。
数 与普 通法 官 的人 数应 当相 等 , 实 际 上就 是 这 保证 专家 意 见受 到 重视 的 重要 措施 , 但这 样 的
四、 国专家参与反垄断法实施的问题 我
( ) 国反 垄断 法有 关专 家参 与的规 定 一 我
规定实在太少见 了。笔者以为, 了体现对专 为
家意 见 的重视
, 反垄 断法 应 当就 专 家 意见 的效 力及 其采 纳问题 作 出明确 的规定 。( ) 3 保证 专
家稳 定地发 挥作 用 。对 于 以案 件审理 人员 或专
我 国的《 垄 断法 》 有 就 专 家 参 与 反 垄 反 没 断法 实施 的问题 作 出直 接 的规 定 , 其 中有些 但 条 款 有一 定 的关 联 性 , 在必 要 时可 以作 为专 家
职 咨询 人员 的身 份参 与反 垄 断法 实 施 的专 家 , 较长 的任期 有 助 于其更 好 地 发挥 作 用 , 主要 这
是 因为 垄断 行 为一 般 比较 复 杂 , 要 较 长时 间 需
参与的依据。《 反垄断法》 3 条规定: 反垄 第 9 “ 断执 法 机 构调 查 涉嫌 垄 断行 为 , 以采 取 下列 可
措施 … …( ) 问被 调 查 的经 营者 、 二 询 利害关 系 人或 者 其他 有 关单 位 或者 个 人 , 要求 其 说 明有
关 情 况 。 根 据这一 条 款 的规 定 , 垄 断 执法 机 ” 反
的潜心研 究才 能对其 作 出合 理 的分析 ; 而且 , 较 长时 间的任期 也可 以使专 家更容 易抵制 来源 于 垄 断势力 的 诱惑 和 干 扰 。为 了实 现 这 一 目标 , 反 垄断法有 必要 对此类 专家 明确规 定一个 较长 的任期 , 规 定他 们在 任 职期 间非 因重 大过 错 且
不得 被解职 。
构可 以将专家 看成是 “ 他有 关个 人 ” 就 与垄 其 , 断行 为 相关 的 一些 专业 问题 向他 们 提 出询 问 。 第 4 规 定 : 被 调 查 的经 营 者 、 害 关 系 人 2条 “ 利 或 者其他 有关 单位或 者个人 应 当配合 反垄断执 法 机构依 法履 行职责 , 不得 拒绝 、 阻碍 反垄断执
法 机构 的调查 。 这 一条 款 表 明 , ” 如果 反 垄 断执
( ) 家意 见的 冲 突问题 三 专
无 论是 在制定 反 垄 断 法实 施 的政 策 时 , 还
是在 处理 具 体 的垄 断案 件 时 , 反垄 断 机构 往 往 不 是 只征 求 某一 个 专家 的意见 , 是会 同时 征 而 求 多个专 家 的意 见 。但 是 , 由于垄 断 问 题是 非 常 复杂 的经济现 象 , 及面 广 , 涉 而且 所产 生 的多 方 面 的影 响 混合 交织 在 一起 , 因此 也最 容 易 引
①
法机 构 向专 家提 出询 问 , 专家 有义务 给予 解答 , 这种 强制性 的要 求有 助于反 垄断执 法机构 获得 所 需 的专家 支持 。第 5 2条 规定 : 对 反垄 断 执 “ 法机 构 依法 实 施 的审 查 和调 查 , 拒绝 提 供有 关
材料 、 信息 , 或者提供虚假材 料、 信息 , 或者隐
王传辉 : 反垄断的经济学分析》, 《 北京: 中国人民大学出版社 ,0 4年 , 19~10页。 20 第 0 2 l3 3
安徽 大学
学报( 学社会科 学版 ) 哲
21 00年第 1 期
匿、 销毁 、 移证据 , 转 或者 有其他 拒绝 、 阻碍调查 行为 的 , 由反 垄断 执法机构 责令 改正 , 个人可 对
以处 二万元 以下 的罚 款 ……情 节 严 重 的 , 个 对 人处 二万元 以上十万 元 以下 的罚款 … …构 成犯
的身份参 与 反垄 断 法 的 实施 。笔 者 以为 , 于 基
垄 断 现 象 的复 杂 性 和 专 家本 身 的复 杂 性 的 考 虑 , 了在 处 理相 关 反垄 断事 务 时 能够灵 活 把 为
握 , 相关 解 释 中宜允 许 反垄 断机 构 对专 家 的 在 身份 进行选 择 , 专家或 者 以证 人 的身份参与 , 使 或 者 以咨询 人员 的身 份参 与 。 ( ) 效利 用 人 2有
民 陪审员制 度 。在 法 院 审理垄 断 案 件 时 , 如果 需 要 专家 长 期稳 定 地参 与 其 中 , 以将 相关 领 可 域 的专 家吸 收为人 民陪审 员 。人 民陪 审员制度 是 一 种较 好 的选 择 , 由人 民陪审 员 与普通 法 在 官组 成 的法 庭 中 , 由专 家担 任 的人 民陪审员 可 以发挥 其在事 实认 定和专业 性 问题 的分析 方面 的优势 , 通 法官 则 可 以发挥 其 在法 律适 用 方 普
罪的, 依法追 究刑事 责 任 。 这 一条 款 强 化 了专 ” 家参 与的要求 , 即通 过法律 责任 的设 计 , 求专 要
家根 据 反 垄 断 执 法 机 构 的 要 求 如 实 提 供 相 关 信息 。
笔者 觉得 , 国《 我 反垄 断法 》 这个 方面 的 在 规 定存在 着不少 问题 : 一 , 有就专 家参与 垄 其 没
断案件 的司法 审判和反垄 断政 策 的制 定作 出任
何 规定 。在 司法 机关 审理垄 断案件时 是否应 当 吸 收相关 的专家参 与其 中?在反 垄断行 政执法
机关 制定反 垄断法 实施方 面 的政 策时是 否需要
面 的优 势 , 种优 势 的 圆满结 合 可 以使 垄断 案 两 件 得到恰 当 的处 理 。( ) 3 合理 利 用现 有 的诉 讼
证 据制度 。如果 法 院在 审理 垄断案 件时需要 将 专 家 意见作 为证据 使 用 的 , 以有两 种 处理 方 可 法 : 是将 专家 作 为证 人 看 待 。证人 证 言 只包 一 括证 人 就案 件 事实 所作 的陈述 , 包 括其 向法 不 庭说 明他 对 案 件 事 实 的评 论 和 推 测 。 因此 , ①
听取 相关专 家 的意见 ?这 些 问题 在 我 国 的《 反 垄 断法》 找 不 到 任 何答 案 。其 二 , 有 就 专 中 没 家参 与的很 多具体 问题作 出规定 。这些具 体 问 题 主要包 括专 家参 与的身份 、 专家 的选择 、 家 专 的待遇 、 专家参 与 的环 节 、 家意见 的甄别 和采 专 信 等 。其三 , 述
规定 能 否适 用 于 专家 还 存 在 前
疑 问 。尽 管这些 条款从 字面 上看似 乎可 以适 用
如果专 家单 纯就垄 断案件 所涉及 的一些 事实 本 身作 出陈述 , 以作 为 证 人证 言 看 待 , 可 比如 , 专 家就 某一 行业 商 品 的特 点所 作 的 陈述 , 某一 就 市场上 经 营 者 的竞 争 状 况 所 作 的 陈 述 等 。相
反 , 果专 家 所提 供 的 意见 是对 某 种商 品 或某 如
一
于专家 , 究 其实 质 , 无 疑义 。从 深 处 看 , 但 不 这 些 条款好像 是针对 与案件 有关联 的单位 或个人 的 , 专家 在 一般 情况 下 与具 体 的垄 断案 件不 而 会 有什 么关 联 ; 些条 款 主要 是要 求 被调 查者 这
提 供案 件 的事 实真 相 , 而专 家 在很 多 时候 提供 的是 其主 观性 的见 解 。
市 场情 况 的主 观性 的说 明 , 不 能视 作证 人 则
证 言 。二 是将专 家作 为鉴定 人看待 。鉴定 结论 是 鉴定 人 运用 专业 知 识 、 门技 术对 案件 中的 专
( ) 现有 法律 制度 中专 家参与 的方式 二 在 在我 国现有 的法律制 度 中如何 解决专 家参
与 的问题 ?笔者 以为 可 行 的路 径 有 三 个 : 1 ()
专 门性 问题 进 行 分 析 、 别 、 断 后 作 出 的 结 鉴 判 论, 在垄 断案件 的处理过 程 中 , 法院希 望专 家提
供 的帮助一 般就 是运用 其专业 知识 和技能对 垄 断 案件 所 涉及 的专 门性 问题 进行 分 析 和判 断 ,
对《 垄断法 》的相 关 规 定 作 相 应 的解 释 。为 反 了避免 人们对 于前述 我 国《 反垄 断 法》 3 第 9条
的规 定产 生 疑义 , 好 由立法 机 关或 反垄 断行 最
其所 提供 的意 见与 鉴 定结 论 的特 征 比较 吻合 , 因此 , 通 常情 况下 将 专家 作 为鉴 定 人使 用更 在 符合现 有制 度 的要 求 。
( ) 国反 垄断 法相 关规 定的 完善 三 我
政执 法机 关 对这 一条 款 作 出解 释 , 明确规 定 其 中 的“ 他 相关 个 人 ” 其 包括 就垄 断案 件 中 的专
业 性 问题 提供 帮助或 就反垄 断法实施 的一些 政
策 问题给 予论 证 的专 家 , 以便 在 反垄 断行 政 执
法 机关处 理垄断 案件或制 定反垄 断法 实施 方 面
虽 然我 国现有 的一些 法律制 度可 以用来解 决 专 家参 与 反垄 断 法实 施 涉及 的一 些 问题 , 但
由于这 些 制 度一 般具 有 普适 性 , 必能 很好 地 未
的政策时 直接 引 入专 家 。在 进行 解 释 时 , 还有 必要 明确专 家是 以证人 的身份还 是 以咨询人 员
①
14 3
契合反垄断的特殊需要 , 因此 , 我国最好能够通
江伟 : 民
事诉讼法》 北京: 《 , 高等教育 出版社 、 北京大学出版社 ,0 0年 , 10页。 20 第 4
董新凯 , 郁尊科 : 论反 垄断法 实施 中的专 家参与问题
过 反垄 断 法 自身 的完 善 来适 应 这种 特 殊需 要 。
制定都包 括在 专家 参 与 的范 围 内。 ( ) 3 明确 在 专家参 与 的过程 中涉及 的很 多具 体 问题 。为 了 使 专 家参 与 机制 具 有较 强 的 可操 作性 , 国的 我 反垄断 法应 当就专 家参 与的身份 、 家的选 择 、 专 专 家 的待 遇 、 家意 见 的甄 别 和采 信 等 问题 作 专
借 鉴 国外 的做 法 , 国反 垄 断法 自身完 善 的途 我
径主要有两种 : 一是修订《 反垄 断法》 二是 由 ; 反 垄断法 行政执 法机关 或 司法机关 颁布一 些指
导性 文件 。无论 通 过 哪种 途 径 , 国反垄 断法 我 自身 的完善 都 应 解 决 好 以下 几 个 问 题 : i 明 () 确规定 前文提 及 的 《 垄 断 法 》 3 反 第 9条 、 4 第 2
出尽量明确具体的规定。反垄断法应当允许行 政执 法机关 或 司法机关 根据 需要让 专家 以不 同
的方式 参 与反 垄 断法 的实施 ; 当给予 参 与 的 应 专 家较 好 的待 遇 和必 要 的保 障 ; 专家 选 择 问 在 题上坚 持行 政执 法机关 和 司法 机关 的主导 性与 公众 监督 的结 合 ; 处理 专家 意 见 的 冲突 问题 在
时 , 当 将 小 范 围 的 民 主 和 公 众 的 意 见 结 应 合起 来 。
条和第 5 条是适用 于专家的。我们可 以通过 2
使用像 美 国反垄 断法 所 使 用 的 “ 佣 的律 师 、 雇 专 家 ”瑞 典 反 垄 断 法所 使 用 的 “ 济 学 专 家 ” 、 经 等用语 的方式 来 实 现 这 一 目的 。 ( ) 确 专 ① 2明 家 参与反 垄断法 实施 的范 围 。为 了充分 发挥专 家 的作 用 , 国反 垄 断法 应 当将 反 垄 断法 的行 我 政执 法 、 断案 件 的 司法 审判 和 反垄 断 政策 的 垄
Ex e t’P rii a i n i h mp e n a in o t p r s a t p t n t e I lme t t fAn i n p l w c o o mo o oy La
DONG n —k i U n—k Xi a ,Y Zu e
Ab ta t o h r ce it so ni n p l a d tr n h mp ra c fe p rs pa i i — s r c :S me c a a t rsi fa t c mo o oy lw e emi e t e i o tn e o x et ’ r cpa t
t ni i pe e t i .E p r ’ a iia o a cu d
e r po eue amiirt epo e i si l na o o nt m m t n x et p rc t nm yocr nj i a rcd r , d ns ai rc— s t p i i u iy t v
d r o r a rcd r.T e o f nepr m yb d e a i es r navsr ue r i t poeue h l o x e a ea u g , nwt s o di .Wi epr pv e re a t j n a o t t a- hh
t i a in o x e t ,t e e mu t e g o g ls ae is t e l i h r b e u h a h n e e d i p t fe p rs h r s b o d l a t tg e o d a t t e p o lmss c st e i d p n — c o e r w h
e c fe p rs h h o ig o x et nd t e c n itb t e ifr n x e t’o i ins h tmo n e o x e t ,t e c o sn fe p rsa h o f c ewe n d fe e te p rs p n o .T e An i — l n p l w fCh n a tgv o d p o iin e ae o e pe s a i i ain,S t c s ay t a l o oy La o i a c n’ i e g o r v so sr lt d t x r ’p r c p to t t O isne e s r o h nde '
i tr u h oh rlw me h n s .Ho v r h e tme h d f rt e p o lm o b e ov d i t e c t h o g t e a c a ims we e ,t e b s t o o h r b e t e r s l e s o p  ̄ t
t e a t n p l a h ni mo o oy l w. Ke r s:a i n p l a y wo d nt mo o oy l w;e p rs x e t’patcpain;l g lsr tge ri i t o e a ta e is
DO i NG X n—k i rf sro ne eta Poet S ho,N nig U i ri fSi c n a,po so fItl c l rp r c ol aj nv sy o c n e ad e l u y n e t e
T cn l y N nig J ns ,10 4 . eh oo , aj , i gu 2 0 9 ) g n a 责任编校 : 徐玲 英
① 参
见 美国《 联邦 贸易 员会法》 2奈之规定 、 瑞典竞争法》 6 委 第 《 第 4条 ac 、 之规定。
1 35