追问与解答_对诉讼时效客体的再论述

追问与解答:对诉讼时效客体的再论述

耿 卓*

一、为什么还要研究诉讼时效的客体?

继受了德国法有关理论的我国民法学界, 认为诉讼时效的客体(诉讼时效的适用范围) 为请求权, 但对于请求权的认识, 包括请求权的含义、范围、与其他理论的协调, 在运用到诉讼时效时的例外与特殊性、具体的适用等方面, 存在着诸多不一致甚至截然相反的观点。中华人民共和国成立前的民事立法继受了德国法的理论, 在此基础上又有所改进,

1 认为诉讼时效的客体是请求权, 诉讼时效发生的效力抗辩权发生主义。在新中国建立

后, 我们国家由于众所周知的原因, 在法学上对苏联法学理论进行了全盘接受, 2 加之又废除了国民党政府的六法全书, 在民法上对诉讼时效的客体未作限定, 仅规定为胜诉权。但由于任何诉讼都有胜诉、败诉的情况出现, 原来的规定不能很好地概括适用诉讼时效的情形, 当然也不能准确反映诉讼时效的客体范围。从我国! 民法通则∀的规定可以看出, 至少从法律的条文可以看出, 诉讼时效的适用范围是没有限制的, 立法没有一个科学的规定。更为严重的是, 由于学者们对司法实践的漠视, 在学界也没有一个充分的说明与论证。这不但使学界与司法实务界更增隔膜, 还使司法界在具体的审判中以一种简陋的方式处理各种与此相关的纠纷。而令人振奋的是, 学界在经过一番#宏大叙事∃后, 对具*! 法商研究∀编辑部编辑, 中南财经政法大学法学院博士研究生。2000年版, 第628-634页; 郑玉波:! 民法总则∀, 中国政法大学出版社2003年版, 第493页。 1 参见梅仲协:! 民法要义∀, 中国政法大学出版社1998年版, 第37页; 史尚宽:! 民法总论∀, 中国政法大学出版社 2 我国关于诉讼时效的称谓、诉讼时效的客体等都受到了苏联民法学理论及民事立法的影响。参见! 苏俄民法典∀, 王增润译, 新华书店1950年发行, 第18-24页; [苏]诺维茨基:! 法律行为%诉讼时效∀, 康宝田译, 中国人民大学出版社1956年版, 第174页。

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! 比较法研究∀ 2008年第4期

3 体、实务的问题也更加重视。本文正是在这种背景下对诉讼时效的客体展开研究的。

4 #法律的生命不在于逻辑, 而在于经验。∃遗憾的是, 理论研究对司法实践关注不

够, 立法也不能满足司法实践的需要。在这个薄弱的立法环节, 理论界也未能表现出应有的功用&&&指导、服务立法和司法实践。实务界人士则在司法实践中按照其自身的经验与逻辑、还有所受到的无形的但不是无关紧要的各种影响, 以粗糙的法律规定为盾牌, 运用比自由心证更为#自由∃的裁量权作出&&&普鲁透斯之脸 5 一样&&&的判决, 在统一的法域之内! 有法官根据自身的审判经验, 分析了司法过程的性质, 进而认为, #对形成法官对案件的处理意见, 首先作用的不是具体的法条, 也不是对法律条文的解释, 而是法官

6 的态度。∃

在司法实践中, 机械适用法律规定的有之, 随意使用#诉讼时效∃概念进行审判的有之, 不加说明随意扩大诉讼事项适用范围的有之, 结果合理、说理不够的有之。以至于出现实务界人士与理论界互相看不起的情况:实务界认为理论界不了解、不关注实践, 理论的解释力比较弱; 而理论界的学者认为, 实务界的人士理论素养有待进一步提高。他们各说各话, 如果有所谓的共同话语的话, 那就是埋怨立法不科学、不完善、不周全。对于这种状况的形成, 理论界与实务界应各打五十大板。学者所负的责任应更大一些, 因为在大陆法系国家, 学者有冲动、也有义务去构建更有涵盖力与解释力的理论, 为立法及司法实践提供理论依据, 支配实际的法律活动。当然, 实务界也有必要了解理论, 并学会从理论中汲取力量, 增强自己的说服力, 而非#老死不相往来∃。

二、诉讼时效的客体为什么是请求权?

7 诉讼时效是指请求权利人不行使权利经过一定期间, 发生不受法律保护的制度。

诉讼时效是指权利人不行使权利的事实状态。诉讼时效是指权利人不行使权利的事实状态持续经过法定期间届满, 丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的时效

8 制度。消灭时效是指#因一定期间不行使权利, 致其请求权消灭的法律事实∃, #其消 3 如有学者提出要重视对民法基础理论的研究, 而非限于简单的注释法条。参见王轶:#对中国民法学学术路向

的初步思考&&&过分侧重制度性研究的缺陷及其克服∃, ! 法制与社会发展∀2006年第1期。我认为, 学者所言的对这些领域的研究无疑具有基础性的意义, 这也是包括民法在内的法学学科作为一门科学并向前发展的内在动力和本来之意; 但需要特别指出的是, 民法作为典型的应用法学, 不管是研究其法哲学还是其他基础理论, 其最终的落脚点都在实务上的运用。我们不能为了理论而理论。当然, 这两方面的研究都不可偏废, 并应加强两者之间的互动。

4 [美]小奥利弗%温德尔%霍姆斯:! 普通法∀, 冉昊、姚中秋译, 中国政法大学2006年版, 第1页。

5 普洛透斯(Proteu s ) 在希腊神话中指的是一名海中老人, 他变化无穷, 随时会呈现出极不相同的形状。 6 喻敏:#论未定清偿期的债权的诉讼时效期间的起算时间&&&民法方法论的具体实践∃, ! 判例与研究∀2000年

第2期。

7 参见梁慧星:! 民法总论∀, 法律出版社2001年修订版, 第236以下。

8 江平主编:! 民法学∀, 中国政法大学出版社2000年版, 第233页。

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灭者, 不是权利本身, 而是请求权。∃ 9 德国通行的民法教科书则对消灭时效未直接下定

10 义。但从其论述来看, 我国台湾学者的理解与他们的理解是一致的。从各种著述中可以看出, 对诉讼时效界定的差别主要是对其客体的具体认识的不同。

从上述列举可以看出, 学者们对诉讼时效客体的基本认识是一致的, 即为请求权。但对诉讼时效的效力则有不同的三种看法以及与之相应的立法例:实体权利消灭主义、诉权

11 消灭主义、抗辩权发生主义。笔者认为, 诉讼时效的客体与效力有其内在的密切联系,

而传统理论对其的分别探讨在逻辑上存在着一定的矛盾、混乱。概言之, 诉讼时效的客体应为请求权, 但并非所有的请求权都为诉讼时效之客体。

(一) 什么是请求权

在回答这个问题&&&诉讼时效的客体为什么是请求权&&&之前, 首先要回答的问题是:何为请求权? 对此, 我们有必要了解一下请求权的来龙去脉。

就其本身来说, 请求权是德国民法学家温德沙伊德的创造, 是由罗马法上的#诉∃(Actio) 发展出来的概念, 被视为法学上的一项重大贡献。#过去人们不知道在诉权之外, 有私人之间的请求权, 温德沙伊德认为于诉权(公权) 之外, 尚有实体法上的请求权(私

12 权), 认为实体法上的请求权在先, 诉权在后。德国民法典采纳了温德沙伊德(温德

13 赛) 的请求权理论, 在民法典中首创请求权, 这在理论上和实践上均具进步意义。∃

14 德国学者一般认为, #请求权和债权之间不存在实质上的区别。∃我国民法学者大

都采此说。有学者认为#债权与请求权并无区别∃。从一些民法学家对债权和请求权的定义也可以看出这种观点。#从上述两条法律规定(指! 德国民法典∀的第241、194条, 引者注) 所下定义的字面意思中, 我们无法得出请求权与债权的区别。请求权的定义在总则中, 而债权的定义在债法编中, 因此请求权比债权更具一般性。∃ 15 严格地说, 债权与请求权有本质的区别。有学者指出:#请求权系权利之表现, 而非与权利同其内容也。∃ 16

17 #请求权乃权利之表现, 而非与权利同属一物。∃虽然一般认为根据民事权利的效力所

作的分类, 债权是请求权。但很明显, 其实是债权在效力上属于请求权, #债权∃与#请求权∃之间并不能划等号。

根据权利之间的相互关系, 民事权利可以分为原权利与救济权。#因权利之侵害而生之原状回复请求权及损害填补之请求权谓之为救济权; 与救济权相对待之原来之权利 9 王泽鉴:! 民法总则∀, 中国政法大学出版社2000年增订版, 第516页。

10 [德]卡尔%拉仑兹:! 德国民法通论∀(上册), 王晓晔等译, 法律出版社2001年版, 第333页以下; [德]迪特尔

%梅迪库斯:! 德国民法总论∀, 邵建东译, 法律出版社2001年版, 第90页以下。

11 参见梁慧星:同注7引书, 第236以下; 李永军:! 民法总论∀, 法律出版社2006年版, 第721页。

12 郑玉波, 同注1引书, 第49页; 王泽鉴:同注9引书, 第92页; 申卫星:#期待权基本问题研究&&&以所有权保留

买卖为背景∃, 博士后研究工作报告, 北京大学法学院, 2003年5月, 第3页。

13 参见魏振瀛:#论请求权的性质与体系&&&未来我国民法典中的请求权∃, ! 中外法学∀2003年第4期。 14 参见[德]迪特尔%梅迪库斯:同注10引书, 第69页。

15 参见[德]迪特尔%梅迪库斯:同注10引书, 第68页。

16 参见梅仲协, 同注1引书, 第37页。

17 参见王泽鉴:同注9引书, 第92页。

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则谓之为原权。∃ 18 包括债权请求权在内的请求权, 相应地也可分为原权利的请求权和救济权的请求权。也就是说, 请求权是派生性权利, 因基础权利发生。其在于使基础权利的功能得以发挥, 或回复不受侵害之状态。概念法学的研究表明, 权利是个权利束, 请求权正是债权、物权、准物权、人身权等#权利束∃中的一支。

由于请求权虽属私法范畴, 但连接起了公(诉讼法、诉权) 、私法, 为公法保护提供依据, 还是公法保护程序的发动者。皮之不存, 毛将焉附! 在请求权消灭后, 主要为国家强制力的胜诉权亦不复存在。至于诉权, 请求法院时, 一经法院受理, 即告消灭诉权, 即向人民法院寻求支持、保护的权利。最终能否获得人民法院的支持、保护要靠其实体上是否有依据, 胜诉权与实体权利密切联系。换言之, (私法中的) 权利(法利+法力) 构成的法之力最终就体现为胜诉权。但是请求权还是应界定在民法范围内, 区别于#公法上针对国家而要求法律保护的权利以及基于请求权相应的法院的判决之上的权利, 即要求司法保

19 护的请求权∃。根据功用的不同, 请求权可分为独立请求权与非独立请求权。前者不

依赖于在其之前就已存在, 并为之服务的权利而独立地存在; 而后者服务于其他权利实现

20 之目的, 其他权利在这里指绝对权、人格权、人身亲属权、支配权或无体财产权。

(二) 为什么是请求权适用于诉讼时效?

对请求权是什么这个先决问题作了粗略回答之后, 紧接着要回答的问题是:为什么是请求权适用于诉讼时效? 诸多学者对此问题或未置一词而视为当然, 或一笔带过而语焉

21 不详。曾世雄先生则对之作了言简意赅之说明:由于诉讼时效功能在于排除对权利保护的干扰, 在权利人(即被请求人) 之权利受本体之保护不足以排除干扰时, 即有诉讼时效适用之余地。正态面之请求权, 为社会生活正常运作之产物, 发生频繁, 权利人随时备证以排除干扰, 颇有困难, 需诉讼时效介入以补不足。反态面之请求权在有上述情形时,

22 同样需要诉讼时效补其不足。其中, 前者以债权请求权为典型代表, 后者为救济性请

求权, 服务于绝对权、支配权。前者适用诉讼时效自无疑义。

对于这个问题, 笔者认为还有以下几点理由。这几点理由也可视作判断是否适用诉讼时效的标准, 并可依之对民事权利逐一考察, 确定诉讼时效的适用范围。

第一, 诉讼时效之初衷目的, 也可以说是立法目的。由于诉讼时效制度源自程序法, 最终指向程序法, 即表现为诉讼, 这决定了诉讼时效的客体为请求性质的权利。要么本身是请求权, 要么在一定条件下衍生、转化为请求权。如上文所述, 诉讼时效的功用, 不管是传统解释还是其他解释, 23 都是维持社会之和平秩序, 减少证明法上之麻烦。而支配权的行使与内容#就是一个具体的主体只是根据自己的意思对一个具体的支配关系, 它并不涉其他人的意思∃, 其#本质在于当事人的意思在权利是现实的作用, 而不在于第三人 18 参见李宜琛:! 民法总则∀, 台湾正中书局1952年版, 第48页。转引自魏振瀛:同注13引文。

19 参见[德]卡尔%拉仑兹:同注10引书, 第324页。

20 参见[德]卡尔%拉仑兹:同注10引书, 第325页。

21 王利明教授主要是采用排除法&&&通过论证其他权利类型不能或不应适用诉讼时效&&&对请求权适用诉讼时

效这个问题作了解释和说明。参见王利明:! 民法总则研究∀, 中国人民大学出版社2003年版, 第716页。

22 参见曾世雄:! 民法总则之现在与未来∀, 中国政法大学出版社2001年版, 第217页。

23 其实这些解释差别仅在于立足点与解释模式的不同, 而实质上并无多大差别。

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承担不侵害其权利的义务∃, 24 不会引起法律关系的变动。作为调整人与物的关系的物权当然也就需适用诉讼时效, 其他类似物权的支配权同样如此。从这种解释也可以看出, 形成权作为引起法律关系变动的权利就有适用诉讼时效的必要, 而除斥期间的规定则使得形成权对诉讼时效的适用成为可能。这也不难解释许多学者的建议:二者一体规

25 定。而2002年1月1日生效的! 德国债法现代化法∀, 出于同样的考虑对除斥期间与诉讼时效的期间作了修正, 大有合一之趋势。其实在德国债权法修改之前, 二者都存在着关联(而非泾渭分明) 的情形。德国就有民法学家认为, #民法典并没有将上诉除斥期间

26 与消灭时效的任务贯彻到底∃, 并以旅游瑕疵而生的请求权为例进行了说明。

第二, 民事权利本身的性质与特征。就权利本身的特性而言, 妨害防止、危险消除、停止侵害等请求权, 夫妻家庭法上的部分请求权, 如同居请求权等, 不能强制执行的请求权均说明了这一点。就前类权利而言, 这些权利产生的根据在于持续的事实状态。请求权之所以不适用诉讼时效:其一在于持续的状态持续地产生请求权, 造成诉讼时效实质上的不适用; 其二在于适用诉讼时效会造成如下结果:使非法事实因时间的流逝而获得合法性并造成侵害权利状态持续而又无法得以制止的后果。后类所述的请求权权利因其强烈的人身依附性、情感性而不能被强制执行。请求权最终在于使权利得到国家强制力的保护、执行, 其本身就不包含诉讼时效要达到的实现目的的效果所要求的因素。另外, 前述的第一个理由也同样适用:持续的夫妻要求持续地产生同居请求权, 不能想象夫妻间因时间流逝而丧失了其间互相请求同居的权利, 尽管在事实上可能存在夫妻分居的事实。

第三, 法政策上的考量。对基于储蓄存款、债券关系产生的请求权, 法律规定不适用诉讼时效, 这是金融业生存发展之必然要求, 也是对在现代社会, 与大金融等企业相比处

27 于弱势地位的储蓄人的保护倾斜。就适用诉讼时效的具体请求权项而言, 民法学界有

28 诸多主张。王泽鉴先生以图表的形式进行了说明。

∋其认为共有物分割请求权实际上为形成权的一种,

故不适用诉讼时效。

(对物上请求权则未作具体说明, 即如表中所示:一

体适用。 24 孙宪忠:! 中国物权法总论∀, 法律出版社2003年版。

25 参见曾世雄:同注22引书, 第216页。汪渊智:#建立我国诉讼时效制度的构想∃, ! 法学研究∀2003年第1期。 26 参见[德]迪特尔%梅迪库斯:同注10引书, 第90页。

27 采此立法例有俄罗斯。参见! 俄罗斯联邦民法典∀, 黄道秀等译, 中国大百科全书出版社1999年版, 第208条第

2项。

28 参见王泽鉴:同注9引书, 第524页。

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有教材就以适用与否为分类标准作了列举。仅债权请求权, 物权请求权中的财产返还、恢复原状请求权适用诉讼时效; 而不适用诉讼时效的请求权有:(1) 排除妨害、消除危险、所有权确认等物权请求权; (2) 停止侵害请求权, 消除影响等债权请求权; (3) 基于身份关系发生的请求权, 例如, 扶养费、赡养费、离婚解除收养关系等请求权; (4) 其物分割请求权; (5) 相邻关系请求权; (6) 基于储蓄存款、债券关系发生的请求权; (7) 非金钱性质的保护人身权的请求权。从中可以看出, 各家对诉讼时效的适用范围大同小异, #异∃主

29 要在物权请求权上。

三、诉讼时效的客体是否包括了一切请求权? 有无扩张之可能? 诉讼时效为什么不是适用于一切民事权利而仅适用于请求权呢? 概括地说, 根据以上分析和判断标准, 并非是任何请求权都适用诉讼时效的, 这主要与权利的特性有关。支配权的行使一般表现为事实行为, 且不依赖于他人, 不需其他人的协助即可实现。而形成权已有类似诉讼时效的除斥期间加以规定。另外, 随着社会实践的发展, 请求权范围(实为诉讼时效的适用范围) 扩张还将显现出更大的可能性、必要性。

(一) 关于物上请求权

物上请求权, 又称物权请求权, 是指#物权的完满状态受到妨害或者妨害之虞时, 向公共权力机关提起保护的请求权。∃ 30 物上请求权主要有以下几种:原物返还请求权、排

31 除妨害请求权、清除危险请求权、恢复原状请求权、确认请求权。物上请求权#是一种

典型附属性权利, 它是从物权的排他性、绝对性衍生而来的防护性请求权, 是一种不可脱

32 离所附属的物权的权利∃。由于物上请求权有多种形态, 因此, 不能笼统地说适用还是

33 不适用诉讼时效。

而由于#返还原物、妨害排除、妨害防止是否适用诉讼时效, 是个立法政策问题∃, 34 各国的立法规定并不一致。物上请求权的始作俑者&&&! 德国民法典∀&&&并未规定物权请求权是否都适用诉讼时效。并且迫于欧盟统一立法的压力、法典外体系的混乱不堪, 为保持民法典体系性和自身的适应能力, 在2002年1月1日生效的! 德国债法现代化法∀中, 对现行! 德国民法典∀中的债法和时效法部分作了重点修改。对于所有权的返还请求 29 参见江平主编, 同注8引书, 第236页。该书就物权请求权是否适用诉讼时效的争论作了说明。

30 孙宪忠:同注24引书, 第317页。

31 需要说明的是, 学者们对物上请求权的具体种类存在分歧。学者们普遍认为物上请求权至少包括前三种请求

权。对于恢复原状请求权, 学者们的意见颇不一致。至于确认请求权, 连这种提法都尚不多见, 遑论更深入的论述了。其实, 在部分财产纠纷中, 对物&&&特别是精神价值的物&&&的归属很容易出现晦暗不明的情况。在知识经济时代, 各种知识产权的归属确认更是该项权利的核心部分, 这直接涉及财产利益和精神利益的实现。王利明教授以#物权的确认∃为名对此问题作了较为详细的论述, 颇有启发意义。但个别具体观点不敢苟同。参见王利明:! 物权法研究∀, 中国人民大学出版社2002年版, 第109-120页。

32 参见孙宪忠:同注24引书, 第317页。类似观点有魏振瀛:同注13引文。

33 不过也有学者认为, 物上请求权不适用诉讼时效。参见尹田:! 物权法理论评析与思考∀, 中国人民大学出版社

2004年版, 第175-176页。

34 魏振瀛:同注13引文。

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和其他物权, 新法第197条第1款第1项将它们作为最重要的物上请求权而规定了30年

35 的消灭时效。物上请求权原则上适用新! 德国民法典∀第195条关于一般时效(3年)

36 的规定, 这一点尤其适用于收益返还、赔偿损害以及停止侵害和排除妨碍的请求权。

就以上几种物上请求权而言, 笔者认为确认请求权应适用诉讼时效, 因为从稳定社会秩序的角度出发, 法律上的时效制度本身就是一种对权利状态的确认与维护, 确认请求权的行使极有可能会对原来状态产生一个激烈的变动, 确认请求权的行使有时还是其他请求权行使的先决条件, 如返还请求权。返还请求权也应适用诉讼时效, 如前所述, 当事人在确认请求权经过诉讼时效后, 为规避法律, 可以返还请求权的名义提起诉讼, 使返还请求权适用诉讼时效的规定形同虚设。但由于此对当事人影响甚大, 故可以给予较长的时效期间, ! 德国债法现代化法∀的规定就区分了普通时效与特别时效, 相对于3年长的普通时效, #因移转不动产所有权以及在一不动产上成立、移转或取消权利或因改变该权利的内容而发生的请求权的时效于10年后届满。∃而源于所有权和其他物权的返还请求权更有

37 长达30年的诉讼时效。至于原物返还请求权罹于时效消灭后所有权的归属问题, 原

所有人无权要求返还, 占有人亦不能取得所有权, 此时的权利状态比较模糊。为解决此问题, 可以考虑实现取得时效与消灭时效的对接。这又有一个新问题:消灭时效消灭的仅是返还请求权, 而非整个所有权, 但占有人根据取得时效取得的却是完整的所有权。

我国法院对包含此问题案件的判决并未明确其态度。在杨秋宝、叶雄诉上海人民美术出版社红楼梦连环画手稿遗失一案中, 20多年前曾受上海人民美术出版社(以下简称#人美∃) 约稿, 分别创作了! 红楼梦∀、! 子夜∀系列连环画, 后来珍贵的手绘画稿却被出版社遗失。庭审中, #人美∃还提出, 时隔20多年, 原告才提出返还原稿的要求, 早已超过诉讼时效。原告方则认为, 由于画家将画稿交给#人美∃后, 就一直处在被出版社占用、保管之下, 事先双方也没有约定索回的时间, 因此画家随时可向#人美∃要求返还, 其诉讼没有超过时效。法院审理后认为, 连环画稿属于民法意义上的特定物, 原告将画稿交付被告出版, 并不表明画稿的所有权转移至被告, 现被告遗失画稿无法返还, 应承担赔偿责任。可以看出, 法院在此案中实际上不认为返还请求权应适用诉讼时效。特别之处在于, 原告虽然行使的是物的返还请求权, 但物的丢失使物的返还请求权的实现转化成了损害赔偿。而在北京市东城区本司胡同42号院6号平房使用权纠纷一案 38 中, 东城区人民法院面对当事人对为物权性质的房屋使用权的争夺, 审理后采纳了原告代理人的代理意见, 即王荣当庭陈述的#自1992年以来, 每年都找医学会主张权利∃, 从而认为中华医学会以王荣已过诉讼时效为由来抗辩王荣的主张不能成立, 不予采信。这实质上是对原物返还请求 35 参见朱岩编译:! 德国新债法&&&条文及官方解释∀, 法律出版社2003年版, 有关章节。

36 参见[德]曼弗雷德%沃尔夫:! 物权法∀, 吴越、李大雪译, 法律出版社2002年版, 第154、163页。不作为请求权

和源于绝对权的排除妨碍请求权(有学者译为除去请求权) 。之所以不适用特别诉讼时效, 杜景林、卢湛二位学者认为没有必要, 因为不作为请求权随着违反行为的不断出现而不断产生, 排除妨碍请求权则会造成与侵权法上同名之请求权区分的困难, 并且新法典的第199条已进行了一定保护, 参见杜景林、卢湛:! 德国债法改革&&&! 德国民法典∀最新进展∀, 法律出版社2003年版, 第147页; 朱岩编译:同注35, 第20页。

37 朱岩编译:同注35引书, 第18页以下。

38 参见:北京市东城区人民法院(2003) 东民初字第1425号! 民事判决书∀。

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权适用于诉讼时效观点的承认。

笔者认为后者的判决值得肯定。在知识产权这种准物权领域, 存在对其归属的纠纷, 即权属确认问题。法院在北京锅炉厂诉潘代明专利权属纠纷上诉案中也认为:根据! 民法通则∀第135、137条的规定, 本案系专利权归属纠纷, 不属法律另有规定的情况。因此, 北京锅炉厂要求法院确认85102032号专利为职务发明专利权归该厂持有的请求诉讼时效应为2年, 从1988年3月3日专利授权日起算。1990年3月2日, 北京锅炉厂在专利侵权诉讼中提出#新的诉讼请求∃, 但其请求事项并非要求法院将潘代明的非职务发明专利权确认为职务发明专利。1990年3月8日, 北京锅炉厂正式向法院提出权利主张, 要求确认潘代明的非职务发明专利为该厂的职务发明成果时, 诉讼请求内容仍不确切, 而且已经超过法定诉讼时效。1992年10月20日, 在北京锅炉厂向法院提交的增加民事诉讼请求书中, 才明确要求将潘代明的非职务发明专利权判归北京锅炉厂职务发明专利, 但在时间上已经超过了法定诉讼时效长达7个月之久。故对北京锅炉厂所提诉讼请求不予支

39 40 持。而且也有知识产权部门持此种观点。

(二) 关于#名∃#实∃不符的民事权利

41 在民事权利中, 不少权利存在着#名∃与#实∃不相符合的情况。这主要有以下几

种:(1) 股东会决议的撤销请求权; (2) 买受人价金减少请求权; (3) 契约解除请求权; (4) 共有物分割请求权; (5) 遗产分割请求权; (6) 离婚请求权; (7) 收养关系解除请求权。我们以共有物分割请求权为例试加分析。通说认为, 共有物分割请求权并非请求权, 性质上

42 为形成权的一种, 也当然地不适用诉讼时效。由于我国称消灭时效为诉讼时效, 对德

国法学上所称的形成权中的形成诉权, 在司法实践中, 法院很容易用适用于诉讼时效的请求权模式解决之, 如离婚时的共有财产分割请求权。

另外, 优先购买权也被认为是一种形成权, 43 因此, 在司法实践中同样存在把之作为诉讼时效的客体加以适用。虽然优先购买权作为一种形成权可因除斥期间届满而消灭&&&达到了与适用诉讼时效规定相同的法律效果, 但这并不能证明这类处理方式的正当性。

(三) 对新型权利的分析

44 随着社会的发展、科技的进步、对人的日益尊重, 不断会有新的权利产生。这些权 39 对此案的评析参见张晓都:#论我国知识产权上的时效制度∃, ! 法律适用∀2003年第2期。笔者认为, 判决结果

完全是歪打正着。

40 在四川泸州老窖股份有限公司与申某的职务发明纠纷中, 四川泸州老窖股份有限公司向省知识产权局提出调

处请求, 认为以该公司职工张某之妻申某为设计人和专利人的酒包装盒专利应是张某在公司的职务发明。被请求人张某及申某则辩称, 以上专利包装是申某受当地一处古代石刻图案的启发而设计的, 曾是中学美术教师的申某有这方面的爱好和基础。此外, 请求人的请求已超过了诉讼时效。负责办理此案的四川省知识产权局法律事务处副处长范林海认为, 请求人虽提供了充分证据, 但该案已过了诉讼时效, 而被请求人申某又不是请求人单位的职工。经案外调解, 申某自愿将以上专利无偿转让给该公司支持名酒企业的发展。

41 程啸、陈林:#论诉讼时效客体∃, ! 法律科学∀2000年第1期。

42 参见王泽鉴:同注9引书, 第523页。

43 王泽鉴:同注9引书, 第98页。

44 参见梁慧星:同注7引书, 第85页以下。

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追问与解答:对诉讼时效客体的再论述 耿 卓

利很难被准确地归到传统的民事权利分类中, 如表现为合同相对人附随义务的权利&&&知情权、保密权, 等等。例如, 在商品房买卖中, 业主在购买商品房后给予知情权有权对房屋质量存疑, 可以要求开发商出示商品房施工设计图纸。其中的知情权在司法实践中就被作为诉讼时效客体加以适用。与知情权相关的另一则案例则发生在公司法领域, 如股东对公司事务特别是财务账目的知情权。

一滴水可以折射出太阳的光芒, 笔者相信还会有更多的新型权利产生, 为保持法律的稳定性, 在立法时应尽量使法律有相当的适应性、包容性、开放性。

从理论上的分歧、立法的模糊性与不周延性、司法的实践来看, 诉讼时效与除斥期间二者的适用范围并非是泾渭分明, 对二者分别规定的理由也并不充分。二者都为权利的限制(广义上的, 包括一般意义上的限制与消灭) 。二者的差别仅在于实现途径上:请求权通过请求&&&背依国家强制力的后盾&&&实现; 形成权一般通过当事人之意思表示即可实现, 其实质为在符合法律要求的条件发生法律预定的效力, 即依赖法律之强制规定实现意思表示的效果意思。从二者适用请求权、形成权的法律后果来看, 并无根本的不同, 而仅是程度的不同:消灭权利的部分与消灭权利。有学者在坚持资源本位的前提下, 以权

45 利保护立论, 主张将取得时效、消灭时效、除斥期间一体规范。从英美法的角度来看,

46 他们在时间限制上也有两类:诉讼时效和除斥时效(Statutes o f Repose ) 。当然除斥时

效适用的范围是不同于大陆法上的除斥期间的, 而是从大陆法上诉讼时效所适用的范围

47 中划出一块:医疗侵权责任与严格产品责任。

四、简短结论:诉讼时效客体范围的确定

(一) 应对适用诉讼时效的请求权类型化、简化

因违约的具体事由不同, 就适用不同的诉讼时效不合常理, 徒增烦扰。这种问题在我国相关的司法解释中就明显存在。例如, 最高人民法院! 关于购销合同标的物掺杂使假引起的诉讼如何确定诉讼时效的复函∀(1992. 01. 16) 指出, 因购销合同的标的物掺杂使假引起的纠纷, 应当适用! 民法通则∀第135条规定, 即#向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年∃。而最高人民法院! 关于诉讼时效期间问题的复函∀(1991. 11. 19) 指出:#因出售质量不合格的商品而未声明引起的损害消费者利益的侵权诉讼和因产品质量不合格造成他人人身、财产损害引起的追究产品责任的侵权诉讼, 适用民法通则第136条规定的1年的诉讼时效期间; 至于购销、加工承揽等经济合同因质量纠纷引起的追究违约责任的合同诉讼, 应当适用民法通则第135条规定的2年的诉讼时效期间。∃

其实, 这种问题在旧! 德国民法典∀中也有不同程度的存在。在德国原来的时效法体系下, 要找到所主张的请求权的时效期间, 首先要明确是源于买卖合同还是承揽合同, 是 45 参见曾世雄:同注22引书, 第216页。

46 由于没有合适的词, 加之此词条在英语中其含义特征颇类似大陆法系上的除斥期间, 故笔者在此翻译为除斥时

效, 其实! 元照英美法词典∀(薛波主编, 法律出版社2003年版) 中也是作此处理的。

47 [美]爱德华%J %科恩卡(Edw ard . J . K i onk ), ! 侵权法∀(Torts), 中国法律出版社, 西方出版集团(Ch i na La w

Pres s &W est group Press , 1999:Beiji ng , p . 125. ) 。

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! 比较法研究∀ 2008年第4期

源于承揽合同还是源于雇佣合同, 还要进一步确定, #该请求权是源于合同的未履行、源

48 于交付瑕疵物还是源于违反附属义务等∃。而#对于相同或类似的事实, 存在着众多的

49 消灭时效期间∃, 这些期间的区分又不尽合理, 还#在实践中常常引发争执∃。! 德国债

法现代化法∀将#德国民法典中的新给付障碍法以) 违反义务∗作为核心连结根据∃, 使

50 #债权人因发生给付障碍所享有的权力建立在一个统一的基本构成要件之上∃。这使

51 得#基于何种原因债务人违反合同义务及该义务违反具有何种结果∃的争论失去意义。

相应地, 由此产生的请求权所引发的诉讼时效适用也变得清晰了。

我们应充分考虑! 德国债法现代化法∀对旧! 德国民法典∀在诉讼时效上所表现出的问题解决的努力。

(二) 诉讼时效适用范围适当扩张

诉讼时效的适用范围应当扩张, 这是法律发展的必然。前已述及, 兹不赘述。不过在拓殖疆土时, 要遵循一定的原则。在适用诉讼时效时, 要符合以下要求:一要合制度的初衷, 二要以表现为经济利益的权利为限, 三要考虑到社会政策的需要。

对于以上要求, ! 澳门民法典∀的立法模式好像比较适合我们的胃口, 它体现了开放性, 抓住了问题的要害, 而不是纠缠于请求权, 陷于其中, 不能自拔。其第291条规定, #(1) 凡非谓不可处分之权利或法律并无表明受时效约束之权利, 均因其不在法律所定之时间内行使而受时效约束。(2) 对于按照法律或当事人之意思在一定期间内行使之权利, 适用失效之规则, 但法律明确指出适用时效规则者除外。(3) 所有权、用益权、使用权、居住权、地上权及地役权均不受时效约束, 但在法律特别规定之情况下该等权利得因不行使而消灭; 在后一情况下, 适用失效之规则, 但另有规定者除外。∃此种立法模式值得借鉴。

(责任编辑:刘 彰) 48 朱岩编译:同注35引书, 第8页以下。

49 参见杜景林、卢湛:同注36引书, 第136页。

50 参见杜景林、卢湛:同注36引书, 第23&27页。

51 参见朱岩编译:同注35引书, 第74页。

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