上市公司关联交易风险分析与控制

上市公司关联交易风险分析与控制

摘要：上市公司的关联交易是目前证券市场发展中一种普遍而又亟待规范的现象。一方面，关联交易所具有的降低交易成本、优化资源配置、实现公司利润最大化的优越性，使上市公司在扩张和资本运营过程中普遍采用这一形式，这就决定了关联交易存在着必然性。因为它增强了上市公司的竞争力并推动其发展。另一方面，关联交易发生在有关联关系的特定主体之间，交易一方能够通过这种关联关系控制或影响另一方的决策、行为，从而造成交易双方地位的实质不平等，使关联交易的公正性受到质疑。缺乏规范的关联交易很容易演化为规避法律、侵害他人利益的工具。随着我国公司制度和证券市场的发展，不公正关联交易在现实中又引发了许多问题。如何规范关联交易，保护关联公司的债权人和股东的利益，就成为亟需解决的课题。本文拟就这一现象给法律带来的问题以及法律应采取的态度进行探讨，以期引起人们对这个问题的关注。

关键词：关联交易 关联方 危害 财务风险

一、上市公司关联交易的界定

对于上市公司关联交易，国际上没有统一的界定标准。根据我国财政部于1997年5月22日颁布的《企业会计准则 ——关联方关系及其交易的披露》（以下简称《准则》）第8条规定，关联方交易是指

在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。《香港联合交易所上市规则》14.23规定，关联交易是指：（1）上市发行人或其附属公司与关联人士之间的任何交易；（2）上市发行人或其附属公司对某一家公司的权益的收购或变卖，而该被收购或变卖公司的主要股东，或为获提名为该上市发行人或其附属公司的董事、行政总裁或控股股东，或为该上市发行人或其附属公司的董事、行政总裁或控股股东的联系人。上述规定的共同之处在于强调关联交易发生在关联人士之间。

关联交易又称关联方交易、关联者之间的交易，其特征可概括为其内部存在“控制”、“统一管理”关系的联合体成员之间的交易。虽然交易各方在法律上仍表现为“独立人格”，但交易各方事实上已形成不平等的支配与被支配关系，从属企业有可能丧失独立性，以至沦为听命于控制企业，为联合体利益服务的工具。 风险分类的方法很多，

对关联交易财务风险的衡量，我们引入现代财务企业价值理论进行分析。由于关联交易收益的不确定性和偶发性，使人们对企业财务系统运行预期目标难以判断，难以对企业价值作出准确的判断。 上市公司关联交易，可能是输入利润型，也可能是利润输出型，利润输出型关联交易的财务风险较明显，输入利润型关联交易，表面上看是有利的，实质上，因某些目的进行的输入利润型关联交易，由于其短期性、非经常性的特点，难以促进上市公司的持续发展，也蕴藏着巨大的风险。 由于我国上市公司关联交易产生的深刻的历史背景和现实环境，

对其财务风险的管理，即如何量度、控制和降低关联交易财务风险，控制企业现金流量和盈利的波动幅度，就必须从企业内、外两方面着手，一方面，加强监管，完善现行会计规范和其他相应法律规范；另一方面，通过改善公司治理、完善公司内部风险控制制度，真正建立起现代企业制度。

二、上市公司关联交易的发展形式

伴随着中国证券市场的快速发展, 一个突出的问题是上市公司与其关联方进行的关联交易频繁而且呈上升趋势, 由此引起的风险不得不引起高度关注. 由于中国证券市场相关法律法规存在漏洞和上市公司法人治理结构不完善, 上市公司关联交易大多是非公允交易, 这种非公允性虽然在一些交易中表现为大股东向上市公司输送利益, 但利益输送的目的多是为了让上市公司达到在证券市场的融资条件, 最终是以大股东向上市公司" 抽血" 而告终. 非公允关联交易不仅损害了上市公司利益, 降低了上市公司的持续经营能力, 而且对相关市场参与主体的利益造成严重侵害, 由此引发的风险主要体现在银行信贷风险、证券市场风险、投资者风险和国民经济健康运行风险等. 该文在对中国上市公司关联交易发生的背景、动机及表现分析的基础上, 进一步分析了关联交易给商业银行信贷、证券市场运行、投资者的投资活动及国民经济发展带来的风险, 在此基础上, 阐述了规范关联交易行为、防范控制非公允关联交易造成的相关风险的思路和措施. 该文运用制度经济学中的交易费用理论和信息经济学的代理理论解释关

联交易的发生, 提出上市公司非公允关联交易风险控制的关键是完善相关法律法规和上市公司法人治理结构, 消除、减弱上市公司及其相关市场主体之间的信启、不对称. 在结构上, 该文试图做到清晰、简明. 第一部分, 通过典型事例提出问题, 第二部分, 对上市公司关联交易及其风险进行全面分析, 第三部分, 在全面分析的基础上探讨解决问题的方法及思路.

我国目前证券监管部门对于上市公司的关联交易问题极为关注。我国进行国有资产重组并上市后，国家股的股东控制着该上市公司，其所属其他经营实体同上市公司之间会存在关联交易。在上市公司股权结构中，法人股的比例较大。上市公司也可能与法人股股东所控制的业务间存在关联交易。因此，国有企业改组为上市公司之后的关联人主要是国家股的持有者，其次是法人持股者。

在上市公司的关联交易中，上市公司受控股股东支配力作用而可能导致不正当影响，这种影响直接侵害了公司现实利益和预期利益。从根本上讲，使公平这一法律价值受损 。

目前，我国正处在经济体制转轨过程中，上市公司关联交易较其他市场经济国家更复杂，更频繁。一方面，在国有企业的公司化改制中，国有资产经营公司或一些行业主管部门改换门庭成立的控制公司，成为持有国有股权的股东，其行政色彩的影响力仍较浓厚，能够利用一种非市场的支配力对公司的关联交易行为作出安排。另一方面，我国公司的股权相对集中于国家股和法人股。这样，有控制权的

股东或其在公司内的代言人仅以自己的意志就可以达成双方交易。就我国目前上市公司情况来看，发生的关联交易主要有以下形式： 1、公司与其关联公司进行资产买卖。

国外公司法规定，上市公司或其任何附属公司向关联人士购买或变卖资产，或在收购或出售另一间公司时，该公司的一名主要股东属关联人士，属较重要的关联交易，必须向股东大会公布并取得其批准后方可实行，而关联人士须放弃投票权。而在2000年底，沪市三家上市公司“上海棱光”、“浙江凤凰”、“飞乐股份”分别宣布收购其最大股东“珠海恒通”、“康恩贝集团”、“仪电控股集团”属下的一家或多家子公司。由于这些最大股东在购并行为中的支配因素，在交易价格的确定标准、交易程序中少数股东的参与程度、信息披露的充分性等方面暴露出诸多问题。

2、公司为其关联公司提供担保。

香港的《公司条例》及联交所上市规则、我国《公司法》都明确规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其个人债务提供担保。否则公司自身的债权人的利益会因之受到影响。然而在行政干预或控制股东的支配下，许多公司违背自己的真实意愿为其关联公司提供担保，这不但使公司多一层经营风险，也给少数股东、债权人带来利益受损的威胁。一旦被担保人出现偿债障碍，公司必须履行偿债义务。从2001年度上市公司财务报表分析，“申达实业”向申达集团内多家公司提供了担保，“沪昌特钢”也有类似情形。

3、各国公司法中对上市公司向其董事会成员提供信用贷款都作出严格规

如法国《股份公司法》第89条规定：公司只能在监事会决议的基础上向其董事会成员提供信用贷款。监事会的决议只能用于某些信贷业务，期限最长不得超过3个月。决议要规定信用贷款的利息和偿还。然而，目前我国控制股东平调、占用或拖欠上市公司的资金或贷款的现象十分严重。从2001年度上市公司财务报表分析，浦东一上市公司的母公司就大量占用了该上市子公司的资金，是否收取费用，年度报告并未提及。四川两家上市公司相互之间有控股关系，被控股的电子公司有大量应收款项，其最大债务人即为其母公司。

4、控制股东的债务与上市公司债权充抵。

在民法理论上，债的混同是指债权人与债务人合为一体时可实行债的抵销，而上述行为将股东与公司混同，明显违背了股东与公司相独立的原则。它侵害了少数股东、债权人在公司中的应得收益。

5、控制股东掠夺公司的利润。

由于许多公司与控制股东存在行业上的依存关系，该公司与上市公司之间的业务往来，除非有充分的管制，否则交易条件可能会对上市公司不利。例如，控制股东或高价出售原材料、低价购买产品，或抢占公司利益前景较好的项目，掠夺公司的利润，影响公司的偿债能力和股权收益率。因此，实际上是上市公司的公众股东资助了该控股股东的私人利益。在这些情况下，证券交易所通常会要求大股东做出承诺，要求主要股东和上市集团之间的交易，要由独立股东在股东大会上投票批准

三、上市公司关联交易规制的必要性

第一，关联交易可能侵害中小股东的利益。

中小股东对公司经营的影响很小，他们的利益也最容易受到侵害。如上市公司的母公司利用其融资套现，募集资金后又通过关联交易将资金转移出上市公司；又如母公司将其某些资产卖给上市公司而不管这些资产对其是否有利；再如为保证配股权，上市公司通过虚假销售，虚增利润编造业绩，这些都是对中小股东的欺骗和侵害。 第二，关联交易可能侵害债权人的利益。

公司具有资合性的特点。其中，股份有限公司是典型的资合公司。其资产是对外承担责任的唯一保证。如果关联企业通过关联交易侵吞公司资产或利用公司为其债务担保，就会使公司资产减少或处于高风险状态，从而令债权人债权无保障，破坏交易安全。

第三，关联交易可能侵害公司自身的利益。

大量的关联交易会使公司的经营丧失市场独立性而过分倚重关联企业的扶持，这不利于公司的长远发展。此外，如果出现利用关联交易侵吞公司资产、利润的情况，将对公司造成更大的伤害。 第四，关联交易可能造成国有资产的流失。

原国有企业经改制成为股份公司上市后，保留了大量的非流通国有股，在借壳、买壳上市的企业重组、购并风潮中，转让国有股是一个经常采用的方式。在某些产权转让的交易中，价格明显过低，这显然会损害国家利益，导致国有资产的流失。另外，为包装上市公司，提高其业绩，作为控股股东的国有企业，有的不惜牺牲自身利益，同上市公司进行输血式的关联交易，间接地损害国家利益。

第五，关联交易可能破坏我国的税收制度。

利用关联交易转移利润，这是企业避税的一个常用手段。如通过

关联交易将利润从高税率企业转移至低税率企业，确保集团整体税赋最低。这种行为无疑破坏了国家的税收制度。

四、关联交易的立法完善

我国法律对关联交易的规范力度不强，涉及关联企业的规定仅散见于有关的法律，如，我国的《证券法》对“上市公司的收购”作了规定，现行公司法还规定了转投资行为、子公司的法律地位问题，此外，还有财政部颁布的《企业会计准则 ——关联方关系及其交易的披露》及《企业会计准则 ——关联方关系及其交易的披露》指南。立法的明显滞后是导致关联交易问题突出的主要原因。因此，加强立法，强化对关联交易的法律规则，既是现实的要求，也是经济法制建设的要求。

1、完善公司立法，加强对债权人以及中小股东的保护。对此，可以借鉴国外的先进立法，并结合我国国情对关联交易进行规范，最大限度地减少关联交易对债权人和中小股东的损害。在司法审判中，可以引入人格否认制度。即法院在某些特殊的情况下（如母公司从子公司转移利润以逃避债务），否认公司的独立人格而使特定股东承担债务。这一制度可以防止关联企业滥用公司独立人格，通过关联交易转移财产，逃避债务。此外，在公司法律制度上，可以吸收国外的一些制度。如控制股东必须对公司及其他股东尽忠实义务。根据这一原则，在关联交易中，股东不得为自身利益或集团利益而损害公司或中小股东权益。股东表决权排除制度（这一制度使关联交易中与交易有利害关系的股东或董事无权就该交易行使表决权，进而保证交易的客观公正）、

股东派生诉讼制度（即当公司与关联人士所为关联交易有损于公司利益而公司又怠于追究其责任时，股东可以以自己的名义代表公司行使诉权，维护公司利益）等行之有效的制度措施。

2、完善信息披露制度。关联交易在上市公司经营中暴露的问题最为突出，由于关联交易具有隐蔽性，上市公司的公众股东又远离公司经营，因此他们的利益也最容易受到损害。确立强制信息披露制度，要求上市公司披露关联交易，可以消除其隐蔽性带来的不良后果，并使其从幕后走到前台，接受广大投资者的监督。现行《准则》对关联交易的披露作出了比较详细的规定，而《证券法》却没有相关内容。 3、加强法律监督，贯彻公司独立原则和公平交易原则。关联交易是企业经营中不可避免的一种现象，法律对于关联交易并非禁止，而是重在规范、监督。因此，应强化对关联交易的监督力度，以确保关联交易符合公平交易原则。

4、编制关联报告及联合财务报表的目的在于明了控制公司与从属公司之间的法律行为及其他关系，以便于确定控制公司对从属公司的责任。关联报告应由从属公司董事会编制，由监事会审查，向股东会报告。联合财务报表应由关联企业中的控制公司的董事会编制，经监事会审查，然后由股东会认定。最后由控制公司将其依公司章程所确定的方法公告，并申请公司所在地的工商行政管理机关登记。

参考文献：：《新编公司法教程》，法律出版社2000年7月版，第216页

②刘筱琳：《国有企业改组上市中的竞业禁止和关联交易问题》，载《法学家》1998年第4期

③张汉槎：《香港公司法原理与实务》，科学普及出版社1994年版，第218页

④See, Frank Wooldridge, Gonnected Undertakings and Groups of Undertakings Under German Law, Anglo-American Law Review. Volume 24, January-March Number 1,1935.atP.9.

⑤施天涛：《关联公司的公司法调整》，载《政法论坛》1998年第6期