论BOT方式特许权协议的法律性质

2003年　第1期兰　州　学　刊　　　N o. 1　2003

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

总第130期　　Lan zhou xue kan 　　G eneral. N o. 130

・法学研究・

论BOT 方式特许权协议的法律性质

谢　燕

(华中师范大学　法律系, 湖北　武汉　430079)

　　[摘要]特许权协议是BOT 方式的核心内容, 准分析入手, 阐释了BOT , , 。

[关键词]BOT方式; 特许权协议; ; [中图分类号]F4　　　[-3492(2003) 01-0105-03

　　BOT Trans fer 的简称, 翻译成中文即为“建设—经营转让”, 由于目前尚无明确的代名词, 所以国内一般称这种投资方式为BOT 方式。其基本内涵为:东道国政府将一定期限的特许权授予给私营企业(主要是外国企业和Π或外国私人投资者) , 以合同的方式许可其融资修建和经营基础设施, 并以营运收入偿还贷款及作为投资的收

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益, 等特许期限届满时, 基础设施无偿移交给政府。BOT 作为公共基础设施建设与私人资本的特殊结合方式, 其涉及复杂的法律关系:政府与私人投资者签订特许权协议(一般称为BOT 特许权协议) , 以授权私人投资者兴建传统上属于政府职能范围的公共基础设施; 如果投资主体不只一家, 还需要有各主体间的参股协议; 由于项目耗资巨大, 需要向银行贷款而签订的贷款协议; 此外尚有工程承包和经营管理合同; 产品或服务购买合同; 保险合同; 工程咨询合同等等。其中BOT 特许权协议是BOT 方式的核心内容, 是其他协议或合同订立的前提和基础。BOT 特许权协议的法律性质问题不仅在我国, 在国际上也是长期争论的问题。而BOT 特许权协议法律性质直接牵扯到协议的法律适用、争议的解决方式以及国家责任问题, 这些问题又是决定一国成功利用BOT 投资方式发展基础设施的关键因素之一。故本文试就BOT 特许权法律性质问题作一粗浅探讨。

一、特许权协议的概念及特征

BOT 项目的一个最基本的特点就是私营企业基于与东道国政府签订特许权协议取得通常由政府部门承担的建设和经营公共基础设施的专营权。所谓特许权协议, 是指东道国政府同外国私人投资者, 约定在一定期间, 在指定地区, 准许其在一定的条件下享有专属于国家的某种特权, 投资从事公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动, 基于一定程

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序, 予以特别许可的法律协议。简言之, 特许权协议是规定BOT 项目东道国政府的特许授权和规范东道国政府与该项目的私人投资者之间的相互权利义务的一种法律文件。它是BOT 项目所有协议的核心和依据。

BOT 特许权协议不同于一般投资合同, 它具有以下基本

特征:1、特许权协议是东道国政府给予私人投资者建设和经营一定公共基础设施项目权利的授权性法律文件。BOT 投资领域基本上属于政府垄断经营的范围, 外国私人投资者基于许可取得通常由政府承担的建设和经营特定基础设施的专营权。如果没有东道国的特许, 外国私人资本根本不可能涉足基础设施等政府专营垄断的领域, 也无法筹集到足以支撑项目建设所必须的巨额资金。东道国允许外国私人投资者以BOT 方式进入基础设施行业, 实质上是以特许权的方式授予私人投资者特许权, 将原本只属于政府的一部分社会管理职能暂时转让给投资者。2、特许权协议的法律主体一方是具有主权的国家, 另一方是经过特别许可的外国私人投资者, 双方的法律地位是不对等的。BOT 运行方式一般是东道国通过特许权协议, 将一些基础设施项目的设计、融资、经营的权利和义务交给私人投资者, 允许他们在一定期限内拥有、经营该项目, 使其通过收取使用费或服务费等, 逐步收回投资, 以取得预定的资金回报收益。许可期满后, 投资者将该项目无偿地交给东道国政府。3、东道国鉴于BOT 方式在利用外资发展本国经济方面的重要性, 为了保护投资者合法权益, 同时便于东道国对BOT 项目实施有效管理, 一般都采用法律措施对特许权协议进行规范。不少国家规定, 特许权协议必须事先经过立法授权的行政机关批准, 或提交立法机关审批。有些国家还采用法律、法规或行政命令等形式, 对特许权协议的主要内容作出明确规定。4、由于特许权协议的双方主体法律地位的不对等性, 东道国享有为维护公共利益所必须的特权。如果发生自然灾害、意外事件或重大情事变更时, 政府基于维护公共利益的需要, 可以单方面终止或变更特许权协议。此时, 东道国政府具有双重角色:一是特许权项目的发包方身份; 一是公共权利的执掌者。也就是说政府不仅是协议的当事人, 而且还是管理者。

二、BOT 特许权协议法律性质(一) BOT 特许权协议是国内契约

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发达国家学者认为BOT 特许权协议属于国际契约, 理由是协议一方当事人是主权国家, 且协议内容赋予外国私人投资者以专属于国家的某种权利, 表明东道国已默示地承认另一方外国私人投资者是国际法主体; 另外, 协议中常订有适用国际法原则和一般法律原则为准据法的条款, 或赋有国际仲裁条款, 说明已“国际化”了。因此从“约定必须信守”这一国际法原则出发, 东道国必须完全遵守特许权协议的规定, 一旦违约, 就必须承担国家责任。发展中国家学者认为, 特许权协议是一种国内契约, 因为法律主体资格是由法律确定的, 利能力和行为能力) , 为止, , 也只是当事人意思自治的表现, 律漏洞, 仅作为对国内法的补充, 不应视为协议已国际化。选择国际仲裁也只是为了迅速地解决争端, 并没有将协议“国际化”了的意思。按照合同法上的“情事变更原则”, 东道国政府在特定情况下有权取消或修改已经签定的特许权协议, 仅根据东道国的当地救济措施赔偿外国投资者的损失, 而无须承担国家责任。从特许权协议发展的历史来看, 我们可以非常容易的理解发达国家与发展中国家对BOT 特许权协议性质认识上的分歧。发达国家往往处于资本输出国的地位, 从其国家利益出发, 主张特许权协议的国际法性质, 更有利于保护本国海外投资者的权益。

从表面上看,BOT 特许权协议签订程序须经协商、谈判、起草、国家批准, 近似条约, 但签订协议的另一方却为私人或公司, 并非两个国际法主体之间的关系。在BOT 项目中, 东道国政府与外国私人投资者签订的特许权协议一般分两种类型, 一是外国私人投资者不设立项目公司, 依照东道国法律直接同东道国政府签订的特许权协议; 二是外国私人投资者在东道国依法设立项目公司, 由项目公司与东道政府签订的特许权协议。国际上主要对第一种类型协议的法律性质存在争议。由于协议的一方主体———外国私人投资者不具有国际法主体资格, 因此该协议不是国际契约, 而是国内契约(前文已阐明) 。不过, 在BOT 实践中, 这种由政府与外国投资者直接签订的BOT 特许权协议是比较罕见的。绝大多数外国投资者在发展中国家举办BOT 项目时, 都会依照东道国法律设立项目公司, 由项目公司与东道国政府签订特许权协议。显然, 项目公司作为一种外商投资企业, 其性质属于东道国国内法人; 此时, 特许权协议实际上就是政府与国内企业根据国内法签订的协议, 这种协议无疑属国内契约的范畴。就我国现有的几个BOT 项目(如广东沙角B 电厂、广西来宾B 电厂、上海延安东路隧道等) 来看, 都采用了政府或政府代表机构与项目公司签订协议的方式, 这些协议当然都属

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于国内契约性质。

(二) BOT 特许权协议是行政合同

对BOT 特许权协议是公法契约, 还是私法契约, 各国观点也不一致。在公私法有比较明显区别的大陆法系国家如法国, 认为BOT 特许权协议是行政契约, 理由是协议一方为公共权利机关具有基于公共利益单方面控制及改变契约执, ; 在, , 认为特许, 原则上适用普通, , 行使国会权力、警察权或公共征收权, 否则, 不能废弃普通法原则。

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我国一向认为BOT 项目特许权协议是国内契约, 但究竟属于什么性质的合同, 国内仍然有两派观点。有的学者认为特许权协议是一种特殊的民商事合同, 其理由是:第一, 特许权协议本质上是一种民商事关系, 合同的标的是私法权利而非公法上的行政权。第二,BOT 特许权协议的纠纷解决方式一般为谈判、协商、仲裁等, 这种方式明显不同于行政合同的纠纷解决方式, 反映了特许权协议的民商事性特征。第三, 将特许权协议定性为民商事合同有利于吸收私人资本参与基础设施的建设。第四, 我国至今尚未形成行政合同法律制度, 且行政合同存在的合理性和必要性一直有争议, 若将BOT 特许权协议定性为行政合同会造成其无法可以适用的

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尴尬窘况。也有的学者从维护公共利益的角度出发, 认为特许权协议有别于一般的民商事合同, 应属于公法契约的范畴。笔者更倾向后一种观点, 主张BOT 特许权协议应属行政合同。

在现代法治国家, 随着福利国家、给付行政等新型国家目的观的出现, 国家行政职能不再限于19世纪秩序国家所确立的保护国家安全和独立、维护社会公共秩序以及确保财政收入的消极秩序行政, 而向积极整备环境、经济、地域空间等秩序行政方面, 以及社会保障、公共役务的供给、资金补助行政等给付行政方面扩展, 为达到上述行政目的, 就存在着使用多种多样的手段的倾向。在这种背景下, 行政合同作为一种替代传统以支配与服从为特征的高权行政的行政手段孕育而生了。在我国, 行政合同制度发展比较晚, 实践中运用的也不多, 但我国当前的粮食、棉花、烟草订购合同、国有土地使用权出让合同、国有企业承包经营合同均属行政合同, 已成学界共识。笔者以为, 判断一个合同是民事合同还是行政合同, 主要应从其形式标准和实质标准来把握。把BOT 特许权协议纳入行政合同范畴, 理由如下:

1. 从BOT 特许权协议的主体来看, 符合行政合同的形式

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标准。在形式标准上, 行政合同的当事人中有一方为行政主体, 当事人之间的地位不平等, 行政主体处于主导地位并享

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有一定的行政特权。在特许权协议中, 东道国政府是以行政主体身份出现的, 代表社会公共利益, 具有双重角色, 不仅是协议的当事人, 而且还是管理者, 且享有行政优益权, 如监督权、单方解约权等等。这种权利是作为特许权协议另一方当事人的私人投资者所无法拥有的, 也使双方在合同关系中呈现出一种不对等地位的状态, 而在民商事合同中当事人地位完全平等。BOT 特许权项目是关系到东道国国计民生的公共基础设施, 如果没有国家干预, 行政行为的介入, 而仅以私法对其实施调控, 则很容易由于私法主体的随意, 而对项目用有助于项目的顺利实施, BOT 的成功与否。总之, 在表国家利益、系, 2. 从协议订立的目的看, 符合行政合同的实质标准。行政合同的实质标准是行政机关与相对人的协议是为实现国家行政管理的某些目标或实现公共利益目的, 而东道国政府与私人投资者签定BOT 特许权协议主要是基于社会公共利益和国家利益的考虑。公共基础设施建设和管理本是政府公共部门的职责, 但由于国家资金短缺、公共部门管理的低效率等原因, 东道国政府采用BOT 方式, 以市场换资金, 通过特许授权, 把本属于自己的一部分公共管理职能暂时让渡给私人投资者, 私人投资者以实现获取利益的目的, 代替政府行使部分社会管理职能(如公共基础设施的建设权和专营权, 这些权利同时体现了东道国的公共利益和公共秩序) , 是国家行使社会管理职能的延伸。诚然, 由政府为一方当事人而订立的合同不一定都是行政合同, 政府可以作为一般的民事主体发生民事法律关系, 如政府购买办公用品所订立的政府采购合同即为民事合同。政府订立采购合同的目的是为了满足自身的需要, 而不是为了公共利益。因此,BOT 特许权协议不同于政府采购合同, 它是行政合同。

3. BOT 特许权协议标的具有特殊性, 一般为大型的公共基础设施, 关系到东道国的国计民生, 具有公益性, 属国家专有专管的公用物。这与我国粮食、棉花、烟草订购合同、国有土地使用权出让合同、国有企业承包经营合同的标的类似。

4. BOT 特许权协议中的政府特许行为本质上讲是国家职

和优惠待遇, 有些甚至是专属于政府的特权, 赋予私人投资

者在此之前无法享有和行使的权利。由于这些权利的特殊性, 各国法律均对这些权利授予的条件、方式、程序都加以严

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格的规定, 而且作出这些规定的法律都是该国的公法。

另外,BOT 特许权协议与一般民商事合同条款内容有明显的不同。合同是合同双方当事人以实现一定的经济利益为目的, 在平等自愿、, 有偿时, , 由于是项目公司经营风险, 在特许经营期满时将项目工程无条件移交给东道国政府, 因此, 在协议中并无价格条款, 而取代以项目公司投资规模。同时, 订立BOT 特许权协议的原则、程序、条款内容、法律责任等诸事项要求也都迥异于民商事合同。

特许权协议法律性质问题只是BOT 方式在我国面临的诸多法律障碍中的一个,BOT 投资方式之所以在我国面临着这么多的法律问题, 其原因在于我国现有的法律法规没有包含BOT 的内容, 而国家计委和外经贸部制定的两个专门《通知》由于法律位价偏低、内容不够完善, 也远远不足以规范BOT 方式。且随着我国加入WT O 、北京申奥成功、西部大开

发战略部署的实施, 大量的基础设施建设显得极为紧迫。为减轻政府的财政压力, 采用BOT 方式发展我国基础设施建设是大势所趋。因此, 完善我国BOT 立法指导我国BOT 实践已刻不容缓。

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权意义上的行政许可行为, 而非民商法意义上的商业交易行为。特许权协议一般规定由政府授予私人投资者某些特权

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