建设工程出现质量问题的应当查清原因明确责任
建设工程出现质量问题的应当查清原因明确责任
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本案要旨：建设工程合同签订后，工程施工过程中，出现建设工程拆除重做的情况，若由建设方提供建筑材料的，应当就拆除重做的原因进行鉴定，明确拆除原因，才能明确责任承担问题，若建设方不能提供明确证据证明系承包方原因所导致，则工程损失应当自行承担。
本案争议焦点：厂房地面拆除重做所造成的材料损失，如何承担责任。一审法院认为，拆除重做造成冯家柏材料损失的事实存在，但拆除重做的原因无法查清。仅对工程造价进行鉴定，未有对拆除重做的原因进行鉴定，是建筑材料存在质量问题造成的？目前也未有鉴定的基础，其他方面的原因双方均未有提供证据证明。二审法院认为，根据谁主张谁举证的原则，上诉人应当证明地面材料损失是由王池施工不当造成的。经原审法院释明，冯家柏仅对地面材料损失做了造价鉴定，并未对地面材料损失的原因进行鉴定。法院认为，施工质量的不合格是由多种原因造成的，有设计、施工材料、施工工艺、施工管养等诸多因素，上诉人冯家柏在无相关证据证明的情况下，主张工程质量不合格的责任应由施工人王池承担，无事实依据，法院不予支持。
编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大
学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：[email protected]）。
一、案件来源
睢宁县人民法院（2010）睢民初字第00208号；江苏省徐州市中级人民法院(2011)徐民终字第1001号
本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。
二、基本案情
冯家柏借用睢宁县城市建设工程总公司的资质承建江苏正启电气有限公司的厂房和办公楼工程，并于2008年11月26日以睢宁县城市建设工程总公司的名义与发包人江苏正启电气有限公司签订了协议书，约定承包方式为包工包料；承建的工程为三栋厂房、一栋办公楼。
2008年11月28日，冯家柏与王池鉴定了《施工协议书》，约定甲方（冯家柏）将江苏正启电气有限公司的厂房和办公楼工程以大清包的方式承包给乙方（王池）施工，按实际面积以每平方米150元计算工程款；甲方必须将建筑材料供应到位，如材料供应不上，造成乙
方停工，损失由甲方负责；甲方负责所有的质量管理；甲方必须按协议规定准时付款，最多不超过七天；乙方必须无条件服从甲方管理，不服从管理，造成的后果由乙方全部负责；工程的期限为110天，阴雨天除外，如不按期完成拖延一天扣2000元；工程验收合格后应付给工程款总额的97%，扣除3%维修金，一年内付清；如有任何一方违约，违约方应付对方违约金2万元。
协议签订后，王池即组织人员进行施工。2008年12月31日，王池收到建设方即江苏正启电气有限公司交给的设计变更通知单，对办公楼、厂房的部分施工项目进行变更，增加了工程量。
在施工过程中，因冯家柏供应的钢梁不合格，导致施工方王池对其进行更换。
2009年7月16日，工程交付使用，王池施工的工程量为5458.4平方米。冯家柏共支付工程款586100元（包括径行支付工人工资12万元）。
2009年7月24日，冯家柏与王池又签订一份协议书，因王池对轻钢屋面等部分工程甩项，双方对工程款的计算标准重新约定。次日，王池找到冯家柏要看第二次签的合同，并以所签的内容不对为由将合同撕毁。冯家柏的妻子刘艳随即报警，睢宁县公安局城东派出所对双方进行了调查。王池认为，所签的第二次合同是仅就轻钢屋面1800平方米的甩项部分扣除20元/平方米，按130元/平方米计算，其余部分仍按每平方米150元计算；冯家柏认为，原来已口头约定如果对“轻钢屋面”甩项，王池施工的工程量全部就按每平方米130元计算，
因此第二次所签的协议是约定所有工程量按每平方米130元计算。 2010年1月15日，王池诉请原审法院判令冯家柏、睢宁县城市建设工程总公司给付工程施工费及违约金26万元。睢宁县城市建设工程总公司未到庭应诉，亦未提供书面答辩及证据材料。冯家柏以足额支付工程款为由进行抗辩。后冯家柏提起反诉，要求王池支付延期违约金12万元。王池以工程延期非己方原因进行抗辩。
在诉讼过程中，冯家柏认为王池施工的工程项目中因地面起沙拆除重做，造成材料损失66561.26元；部分柱子拆除，造成损失2873.75元；散水多处断裂并起沙，进行维修，损失4875.6元；办公楼一层地面下陷，进行维修，损失3876元，王池认为拆除柱子是事实，认可损失2528元，可以从工程款中扣除，其余损失不认可，即使有损失，也不是施工所致，而是冯家柏提供的材料和技术员提供的技术所致，不应由其承担。
2010年7月21日，冯家柏要求对王池施工的江苏正启电气有限公司厂房范围内地面混凝土工程材料用量、价款及拆除重做的原因进行鉴定，在鉴定过程中，冯家柏不要求鉴定拆除重做的原因，经对其释明，冯家柏仍然坚持只鉴定材料价款，后经徐州汇鑫工程造价事务所有限公司鉴定，于2010年12月14日作出徐汇造鉴（2010）第034号工程造价鉴定的报告，认为2CM找平层工程造价为35470.21元。王池与冯家柏对鉴定报告的结论无异议。冯家柏认为，因为是两次拆除重做，造成损失应为35470.21元×2，王池则认为，拆除重做的原因是由于冯家柏提供的设计方案不合理、提供的建筑材料质量不合
格、技术员提供的技术不科学所致，其完全是按照冯家柏的要求施工，不应当承担任何责任。
冯家柏在庭审中提供睢宁县宏建监理公司出具的证明，证明江苏正启电气有限公司厂房、办公楼工程施工合同规定工期：开工日期2008年11月26日，竣工日期2009年3月15日；工程实际工期：开工日期2008年11月29日，竣工日期2009年6月30日（建设单位组织验收日期），工程实际工期较合同约定工期拖延104日。据此冯家柏认为扣除合理延期部分，王池已违反合同约定拖延工期60天，应承担违约金12万元。王池认为，睢宁县宏建监理公司出具的证明不具有法律效力，当时开工时正值春节，实际开工日期是在春节之后，竣工日期是2009年5月底，而且双方约定的是具体期限为110天，其间除了阴雨天，还有因为冯家柏提供的建筑材料不合格、提供的设计方案和技术有误而导致翻工、拆除重做，影响了工期的进展；王池没有无故拖延工期，不应承担违约责任，相反由于冯家柏的原因，导致工期的延长，应当赔偿王池多支付工人的工资及机械、设备停工期间的租赁费用等损失2万元。对此，王池没有提供相应的证据证明自己损失的数额。冯家柏与王池均无相应的建筑施工资质。
三、法院审理
原审法院查明双方当事人争议的焦点为：1、冯家柏与王池第二次签订的协议约定的工程款计算标准是否是按每平方米130元计算；
2、厂房地面拆除重做所造成的材料损失，王池应否承担责任；3、王
池应否向冯家柏支付违约金12万元。
关于冯家柏与王池第二次签订的协议约定的工程款计算标准是否是按每平方米130元计算的问题，原审法院认为，双方均认可签订了第二份协议，并且在王池撕毁冯家柏手中的协议后，双方发生纠纷，经睢宁县公安局城东派出所处理。王池在派出所接受调查时陈述也认可第二次签订的协议是双方同意的，只是认为甩项的部分是按照每平方米130元计算工程款，其余部分是按照每平方米150元标准计算。现冯家柏持有的第二份协议已被王池撕毁，而王池也持有该份协议而无正当理由拒不提供，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，冯家柏关于全部工程按每平方米130元标准计算的主张成立。
关于王池应否承担厂房地面拆除重做所造成的材料损失的问题，原审法院院认为，拆除重做造成冯家柏材料损失的事实存在，但拆除重做的原因无法查清。冯家柏仅对工程造价进行鉴定，未有对拆除重做的原因进行鉴定，是否是冯家柏提供的建筑材料存在质量问题造成的，目前也未有鉴定的基础，其他方面的原因双方均未有提供证据证明，因此，冯家柏要求王池承担材料损失的证据不足，法院不予支持。 关于王池应否向冯家柏支付违约金12万元的问题，原审法院认为，首先，冯家柏存在提供的建筑材料不合格导致王池翻工重做，影响了工期；其次，根据双方的协议应当扣除阴雨天；第三，双方未有
约定竣工日期，冯家柏也没有提供王池违约的有效证据；第四，无建筑资质的冯家柏借用被告睢宁县城市建设工程总公司的资质承建工程，又清包给无资质的王池施工，双方签订的《施工协议书》无效，其中所约定的违约条款亦不具有法律效力。冯家柏要求王池支付违约金12万元的反诉请求，于法无据，法院不予支持。
综上所述，原审法院认为，没有资质的冯家柏借用有资质的睢宁县城市建设工程总公司名义与江苏正启电气有限公司签订建设工程施工合同的行为，以及冯家柏又将承建的工程清包给无资质的王池而签订建设工程施工合同的行为，均违反了法律禁止性规定，应为无效。王池除“轻钢屋面”部分甩项，其余工程已竣工并经验收后交付使用，冯家柏与被告睢宁县城市建设工程总公司应按约定连带支付工程款，拒不支付应承担民事责任。冯家柏与睢宁县城市建设工程总公司应连带支付王池工程款709592元（130元/平方米×5458.4平方米），扣除已支付工程款586100元及拆除柱子造成的损失2528元，还应支付120964元。冯家柏要求王池承担材料损失和其他损失的请求，理由不能成立，不予支持。因为双方签订的协议无效，双方所约定的违约条款也不具有法律效力，因此，王池、冯家柏各自要求违约金的请求，均不予支持。遂依法判决：一、被告（反诉原告）冯家柏于本判决生效后十日内付给原告（反诉被告）王池120964元；二、被告睢宁县城市建设工程总公司对上述款项承担连带责任；三、驳回本诉原告王池的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告冯家柏的诉讼请求。
本案二审期间的争议焦点是：1、原审法院是否遗漏了必须参加
诉讼的当事人；2、王池是否应当向冯家柏承担地面施工的材料损失共计13.547万元；3、王池是否应当承担冯家柏工程逾期损失12万元。
一、关于诉讼主体问题。上诉人冯家柏主张，王行余参与整个施工过程，并在施工过程中出现质量问题时与建设方以及设计单位进行协商，冯家柏也直接向其支付了很大一笔工程款，因此，实际承包人应该是王池和王行余，王池作为一个独立主体进行诉讼，实际上有可能驳夺了王行余的相关权利，原审法院遗漏了相应的诉讼当事人。被上诉人王池辩称，有关原审原告诉讼主体问题，上诉人在一审诉讼中从未提出，并且王行余几次旁听原审庭审，王行余并没有主张自己的权利，更不存在王池剥夺王行余权利的事实。王行余作为王池施工队的带班人，领取图纸、部分工程款，以及协调施工中出现的问题，是履行职责的行为。上诉人据此推测王行余和王池是合伙关系没有事实依据。法院认为，王行余的行为从表象上来看是一种履行职责的行为，上诉人冯家柏仅以王行余的上述行为主张王行余与王池是合伙关系，证据不足，法院不予支持。
二、关于地面材料损失的承担问题。根据谁主张谁举证的原则，上诉人冯家柏应当证明地面材料损失是由王池施工不当造成的。经原审法院释明，冯家柏仅对地面材料损失做了造价鉴定，并未对地面材料损失的原因进行鉴定。被上诉人王池辩称，根据双方的约定，上诉人负责技术管理，被上诉人应无条件服从其管理，被上诉人严格按照设计、上诉人的技术管理进行施工，上诉人在施工过程中不存在过错，
产生的地面材料损失不应由被上诉人承担。法院认为，施工质量的不合格是由多种原因造成的，有 设计、施工材料、施工工艺、施工管养等诸多因素，上诉人冯家柏在无相关证据证明的情况下，主张工程质量不合格的责任应由施工人王池承担，无事实依据，法院不予支持。
三、关于工程逾期损失的问题。法院认为，工程延期的事实是存在的，但要分析延期原因。被上诉人王池辩称，工期延长是因上诉人提供材料不合格、施工图纸变更、地面不合格拆除重做以及春节放假、合理阴雨天等因素造成的，王池实际施工的天数并没有超过协议的约定。对被上诉人辩称的影响工期的事实，法院亦已查明，在上诉人冯家柏没有证据反驳的情况下，上诉人冯家柏关于王池应承担工程逾期损失的主张，法院不予支持。
综上所述，上诉人冯家柏的上诉请求无事实与法律依据，法院不予支持。原审法院判决并无不当，法院予以维持。依法判决驳回上诉，维持原判。
五、与本案及类似案例相关的法规索引
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十五条 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
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