入户盗窃但未窃得财物既遂还是未遂
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案情
2013年11月26日15时许，因抢劫刑满释放的邹某窜至吴某家中，溜门入室，在寻找财物未果准备逃离之际，被吴某家人发现，当场扭送公安机关。
2014年3月24日，新蔡县人民检察院对被告人邹某提起公诉。新蔡县人民法院经审理认为，被告人邹某以非法占有为目的，入户盗窃，其行为已构成盗窃罪。邹某在实施盗窃的过程中，因意志以外的原因未能得逞，是未遂，可以从轻处罚。被告人邹某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；邹某有犯罪前科（因犯抢劫罪，于2007年7月20日被淮滨县人民法院判处有期徒刑4年，并处罚金人民币5000元，2010年2月24日刑满释放），可酌情从重处罚，遂于2014年4月10日依法判处被告人邹某拘役5个月，并处罚金人民币1000元。宣判后被告人邹某未上诉。
分歧
新蔡县人民检察院在审查过程中，对于邹某的行为构成既遂还是未遂，产生两种不同意见。第一种意见认为，《刑法修正案（八）》增加的“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”三类行为无数额及情节条件，行为人只要实施了这三类行为，即在形式上具备了盗窃罪的构成条件。对于入户盗窃，即使未窃得财物，也应认定为犯罪既遂。本案中，行为人入户行为已经完成，在取得财物前被抓获，应认定为盗窃既遂。第二种意见认为，入户盗窃未窃得财物的，应当认定为盗窃未遂。不仅入户盗窃，对于携带凶器盗窃、扒窃，也应以是否实际窃得财物作为区别既遂、未遂的标准。
说法
新蔡县人民检察院以第二意见对被告人邹某提起公诉。理由是：
第一，犯罪成立和犯罪既遂、未遂是两个层面上的问题。犯罪既遂、未遂是在已经构成犯罪的基础上讨论犯罪是否得逞、客观危害结果是否出现，属于犯罪形态范畴。关于犯罪既遂的认定标准，实践中一般要求犯罪构成要件齐备。而判断某一要素是否为某种犯罪的构成要件、判断行为人的行为是否已具备了某种犯罪的全部构成要件，不能仅以刑法分则的条文规定为依据，还应综合考虑该种犯罪的性质以及社会公众的一般认知。结合到本案，对盗窃罪的构成要件要素，不能仅从修正后刑法第二百六十四条的规定作出分析。盗窃罪系财产犯罪，根据传统认识和社会一般观念，应当将造成他人财产损失补充解释为该罪的构成要件要素。对实施盗窃行为但未实际窃得财物的，只能认定为盗窃未遂。否则，难以为社会公众所理解、认同，也难以体现、贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则。
第二，构成犯罪和犯罪既遂、未遂之间并不冲突。无论是要求数额的普通盗窃还是入户盗窃，既遂、未遂的区分都应当坚持以侵财结果是否发生为标准。1997年修订刑法时，对盗窃罪入罪门槛有过修正，即将“多次盗窃”补充规定为该罪的入罪条件之一。但刑法作出上述修改后，理论上、实践中并未因此认为盗窃罪的性质已发生变化，而是仍然认为，盗窃罪属于结果犯，只有实际窃得财物的才能认定为盗窃既遂。《刑法修正案（八）》进一步将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃增加规定为盗窃罪的入罪条件之后，也应坚持同样立场。邹某入户盗窃的行为，在《刑法修正案（八）》前不以盗窃罪论处，按照修正案（八）后的刑法规定则构成盗窃罪，只是由于其意志外的原因而未得逞，应依法认定为未遂，构成犯罪和认定犯罪未遂之间并不冲突。
第三，从罪刑结构分析，将达不到数额较大但有入户盗窃等情节的行为入罪，意味着刑法加大了对“户”的保护，提升了“入户”情节的意义，不仅严密了法网，更加大了对盗窃行为的打击力度，体现了刑事立法回应司法现实需求的客观规律。但立法的意图重在“密”而不在“严”，将其入罪本身已经足以体现对入户盗窃等行为的严厉打击。在定罪基础上坚持区别既遂、未遂，对入户盗窃等没有窃取任何财物的行为认定为未遂，符合宽严相济刑事政策，也可以更好地实现罪刑结构的均衡。
第四，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条将盗窃未遂的处罚范围限制在情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标的”，是建立在《刑法修正案（八）》之前的盗窃罪犯罪构成基础上的，针对的是普通盗窃。在刑法修正案后，此种限制不适用于入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃。盗窃罪侵犯的是财产权益，是结果犯。不能基于入户盗窃的罪状是对行为情节的描述就得出入户盗窃属于行为犯的结论。行为人仅是为了实施盗窃而入户，并未实际窃得财物的，并不构成盗窃罪的既遂。在此种情况下，被害人并未失去对财物的控制，其财产所有权没有实质被侵犯，应认定为盗窃罪未遂。只有使被害人对财物失去控制后才能认定为既遂。
综上，不仅入户盗窃，对于携带凶器盗窃、扒窃，也应以是否实际窃得财物作为区别既遂、未遂的标准。 （杨红梅）